Les conditions de la clause de non-concurrence

en droit du travail allemand et en droit du travail français


par Maître EISELE, avocat au barreau de Metz









PARTIE II

LA PRESERVATION DE
L'INTERET DU DEBITEUR DE NON-CONCURRENCE







CHAPITRE II


LA COMPENSATION DU

RESPECT DE L'ENGAGEMENT PAR

LE SALARIE






251- Il est établi que la clause de non-concurrence porte atteinte à la liberté d'entreprendre du salarié à l'issue du contrat de travail. En effet, celui-ci, par cette clause s'engage à assumer une obligation particulière qui ne découle pas directement du contrat de travail strico sensu ; elle ne trouve pas sa contrepartie dans la prestation de salaire versée par l'employeur pendant l'exécution dudit contrat. Devrait-on, ou pourrait-on, en conséquence considérer que le salarié s'est engagé dans une intention libérale ? Ne serait-il pas plus exact d'admettre la nécessité d'une contre-prestation comme cause de l'engagement du salarié ? En d'autres termes, le salarié sera-t-il en droit de prétendre à un avantage financier en contrepartie du respect de l'obligation de ne pas concurrencer son ancien employeur ? En vertu de quelles dispositions ? Les réponses données sont différentes en droit allemand (section 1) et en droit français (section 2).

En droit allemand, le § 74, al. 2 HGB en sa rédaction du 10 juin 1914 0 qui est encore en vigueur, dispose que : " La clause de non-concurrence n'est obligatoire que si le Prinzipal (employeur) s'engage à verser au Handlungsgehilfe (salarié commercial) pendant la durée de l'interdiction une Entschädigung (dédommagement) qui atteint au moins pour chaque année de l'interdiction la moitié des dernières prestations perçues par le salarié en application du contrat" alors que la rédaction originelle du § 74, al. 2 dans le HGB du 10 mai 1897, entré en vigueur le 1er janvier 1900, ne prévoyait pas cette contrepartie pécuniaire 1.

En son état actuel, la loi allemande impose le versement d'une contrepartie financière à l'employeur qui souhaite se protéger de la concurrence de son ancien salarié. Par conséquence, la clause d'un Auflösungsvertrag (accord de rupture) stipulant qu'une Abfindung (indemnité) ne sera payée au salarié qu'à la condition qu'il n'entreprenne aucune activité chez un concurrent de l'employeur, est contraire au § 74 HGB et donc nulle si aucun dédommagement n'a été stipulé en contrepartie 2.

Le droit français ne connaît pas de façon générale une telle obligation, sauf disposition particulière de la convention collective ou du contrat de travail.


SECTION 1. - EN DROIT ALLEMAND


252- Nous étudierons ici Le caractère obligatoire de la stipulation d'une contrepartie pécuniaire dans l'acte instituant l'interdiction de concurrence ( §1), puis la nature de la contrepartie versée au salarié (§ 2), et enfin le calcul de cette compensation (§ 3).

Le terme employé par le § 74, al. 2 HGB pour désigner la contrepartie à laquelle le salarié peut prétendre du fait de son abstention de concurrence est Entschädigung (compensation, dédommagement, dommages intérêts, indemnisation, indemnité ou encore réparation) 3.

Doctrine 4 et jurisprudence 5 ont précisé la notion en utilisant le vocable Karenzentschädigung. Le mot Karenz indique l'origine du paiement de la contrepartie, à savoir la carence (ou latence) imposée au salarié par l'obligation de ne pas faire à laquelle il a souscrit. Pour cerner le régime de la contrepartie en droit allemand, il est indispensable de rechercher si elle présente un caractère obligatoire. Tel sera l'objet du § 1.


§ 1. - CARACTERE OBLIGATOIRE DE LA STIPULATION D'UNE CONTREPARTIE PECUNIAIRE DANS L'ACTE INSTITUANT L'INTERDICTION DE CONCURRENCE


253- Aux termes du § 74, al.2 HGB, l'interdiction de concurrence s'impose uniquement au salarié si l'employeur s'engage à lui payer pendant la durée convenue une contrepartie égale pour chaque année de l'interdiction à la moitié de la dernière rémunération versée. L'engagement du salarié ne sera efficace que si cette contrepartie, impérativement pécuniaire, est promise dans l'acte par lequel il s'interdit de faire concurrence à son employeur. La stipulation ultérieure par laquelle l'employeur promet au salarié le versement d'une contrepartie pécuniaire ne permet aucune régularisation ; la clause reste inefficace 6.

La pratique a fait apparaître une difficulté dans deux hypothèses ; tout d'abord quand aucune contrepartie n'a été stipulée dans l'acte constitutif de l'interdiction de concurrence (A), puis lorsque la contrepartie qui a été promise est inférieure au minimum légal (B). Mais le § 75b HGB aménage aussi un traitement spécial à certains groupes de salariés rémunérés au-delà d'un certain seuil ou engagés pour rendre des services hors d'Europe (C).


A. - Stipulation d'une contrepartie pécuniaire dans l'acte instituant la clause de non-concurrence


254- En droit allemand, l'engagement de l'employeur de payer une contrepartie pécuniaire au profit de celui qui s'oblige à ne pas le concurrencer après son départ doit être établi par écrit (1) ; en l'absence d'écrit, la clause de non-concurrence est dépourvue de caractère obligatoire pour le salarié (2). Le caractère excessif des conséquences de la mise en oeuvre de cette règle suscite les critiques de la doctrine (3).


1. - Obligation de rédiger un écrit constatant l'engagement de payer une contrepartie


255- La promesse de paiement d'une contrepartie pécuniaire doit être écrite. Ce principe contraignant a été assoupli par le BAG pour qui la mention "il est fait référence aux dispositions des §§ 74 et s. HGB faisant foi, et plus particulièrement aux §§ 74 et 74c dudit code pour tous les points particuliers du présent arrangement est suffisante " 7 sans qu'il soit expressément fait état de la promesse de versement d'une contrepartie financière. Puisque les §§ 74 et 74c HGB concernent la contrepartie pécuniaire, la stipulation comporte en cas de doute l'engagement de verser une contrepartie dans les limites légales.

La référence aux §§ 74 et 74c témoigne de l'intention certaine des parties de convenir du paiement d'une contrepartie pécuniaire qui découle d'une interprétation littérale de la stipulation et fait ressortir a contrario l'inefficacité d'une convention de non-concurrence qui ne serait pas assortie d'une obligation compensatoire 8.

La jurisprudence est partagée quand, sans faire référence à l'obligation de paiement d'une contrepartie pécuniaire, les stipulations contractuelles instituant l'interdiction de concurrence visent globalement les dispositions légales applicables 9, ou les §§ 74 à 75c HGB 10, voire enfin les dispositions du HGB 11.

Estimant que les parties avaient voulu attribuer à l'interdiction de concurrence un caractère obligatoire puisque dans l'hypothèse inverse, elles ne l'auraient pas mentionné au contrat, les LAG de Cologne et de Hamm valident la clause de non-concurrence ainsi libellée alors que le LAG de Brême l'annule en s'appuyant sur la contradiction qu'il y a à convenir d'une clause de non-concurrence sans respecter les conditions indispensables à sa validité.

Certains auteurs critiquent la jurisprudence des LAG de Cologne et de Hamm qui valident les clauses de non-concurrence. W. Grunsky souligne ainsi que c'est parfois à dessein que l'employeur ne mentionne pas expressément la promesse d'une contrepartie pécuniaire dans l'espoir que le salarié s'abstiendra de l'exiger 12 ; J-H Bauer et M. Diller rappellent que le système juridique légal impose comme condition de validité d'une clause de non-concurrence qu'elle soit convenue et qu'une contrepartie financière soit promise 13.


2. - Caractère non obligatoire de la clause de non-concurrence à défaut d'écrit


256- Dans cette éventualité, le salarié n'est pas tenu au respect de la clause limitant sa liberté professionnelle et conserve la plus grande latitude pour concurrencer l'ancien employeur. Bien entendu, il ne peut alors réclamer le paiement de quelque somme à quelque titre que ce soit, même dans l'hypothèse où il a respecté les stipulations de la clause de non-concurrence en méconnaissance de ses droits. Pour le BAG, le fondement juridique de la réclamation du salarié se situe exclusivement dans l'accord contractuel qui prévoit la contrepartie et, en l'absence d'un tel accord, aucune prétention ne peut aboutir 14.


3. - Appréciation critique


257- Les conséquences de la jurisprudence du BAG sont dures et injustes pour le salarié.

Solution dure. L'employeur qui omet en méconnaissance de la loi de promettre au salarié le versement d'une compensation, s'expose uniquement au non-respect de l'engagement de non-concurrence. Par contre, le salarié qui accepte de souscrire une clause de non-concurrence contraire à la loi en l'absence de contrepartie et qui la respecte en méconnaissance de ses droits, procure à ses dépens à l'employeur un avantage dépourvu de compensation. Ceci est d'autant plus inique que, pour respecter l'engagement de non-concurrence, le salarié peut être amené à refuser des propositions de carrière intéressantes qu'il aurait été susceptible d'accepter s'il avait connu l'étendue exacte de ses droits.

Solution injuste. La situation du salarié est moins avantageuse que celle du Handelsvertreter (agent commercial indépendant). Contrairement aux §§ 74 et s. HGB, le § 90a, al. 1er HGB qui régit la convention de non-concurrence applicable aux agents commerciaux, oblige le commettant à verser à l'agent commercial une contrepartie appropriée pendant la limitation de concurrence qui ne peut excéder deux ans. Cette différence de formulation est lourde de conséquences puisque le § 90a, al. 1er HGB impose formellement au commettant le versement d'une contrepartie au profit de l'agent commercial, alors que le § 74, al. 2 HGB ne le fait pas pour l'employé commercial, ce qui entraîne un traitement défavorable du second par rapport au premier.

Ceci amène W. Grunsky à proposer de reconnaître au salarié qui respecte une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie le droit de se prévaloir de la faute du cocontractant (culpa in contrahendo) puisque l'employeur est presque toujours le rédacteur de la clause litigieuse 15. A ce jour, il ne semble pas que le BAG ait été amené à se prononcer.


B. - Montant minimum de la contrepartie pécuniaire


258- La clause de non-concurrence est dépourvue de force obligatoire et n'a pas à être impérativement respectée si elle n'est pas assortie pendant toute la durée de l'interdiction au minimum de la contrepartie fixée par le § 74, al. 1er HGB, à savoir la moitié des revenus professionnels perçus en dernier lieu par le salarié, ou si une indemnisation conforme aux prescriptions légales ayant été prévue, il a ensuite été convenu d'imputer les nouveaux revenus professionnels du salarié au-delà de la limite légale. La référence subsidiaire aux prescriptions des §§ 74 et s. ne permet pas de corriger l'irrégularité commise 16.

En cas de non-respect du minimum légal, le BAG reconnaît un droit d'option au salarié qui lui laisse le choix entre deux solutions 17 :
Selon le BAG en effet, la prétention du salarié est exclusivement fondée sur l'accord de volontés des parties. Cette position suscite la critique de la doctrine pour laquelle les intérêts du salarié qui respecte la clause de non-concurrence par méconnaissance du droit ne sont pas suffisamment protégés 18.

Dans l'arrêt précité du 20 avril 1980, le BAG a jugé que le salarié doit, dans l'intérêt de l'employeur, faire connaître son choix au début de la période de non-concurrence. Cependant, s'il y a une contestation judiciaire quant au caractère obligatoire de la clause de non-concurrence, il peut attendre que le litige soit vidé par une décision définitive 19 afin d'éviter de courir le risque de contrevenir à son engagement de non-concurrence.


C. - Cas particuliers du § 75b HGB


259- Sous le titre "keine Entschädigungspflicht" (absence d'obligation d'indemnisation), le § 75b dispose :

"Si le commis a été embauché pour exercer une activité hors d'Europe, l'obligation résultant de l'interdiction de concurrence n'est pas subordonnée à l'engagement par l'employeur de payer l'indemnité prévue par le § 74, al. 2.

Il en est de même lorsque le salaire conventionnel dû au commis dépasse 8.000 Marks par an ; pour le calcul du montant de cette rémunération il y a lieu d'appliquer par analogie les dispositions du § 74b, al. 2 et 3 ".

Sont visés par ce texte les salariés engagés pour travailler hors d'Europe et ceux percevant une rémunération supérieure à un certain seuil. Pour l'examen de ces situations, nous adopterons un ordre contraire à celui du § 75b qui envisage d'abord la situation des salariés expatriés hors d'Europe puis celle de ceux rémunérés au-delà d'un certain minimum. C'est pour des motifs d'ordre chronologique que nous inverserons cet ordre. La jurisprudence allemande en effet a été amenée à plusieurs reprises de 1968 à 1975 à se prononcer dans le cadre de litiges relatifs à des salariés percevant une rémunération supérieure au minimum légal appelés Hochbesoldeten par la doctrine (employés supérieurs ou encore à forte rémunération), et ce n'est que plus récemment en 1980 qu'elle s'est intéressée au sort des salariés expatriés hors d'Europe.


1. - Les salariés dont la rémunération dépasse un certain seuil : employés supérieurs ou à forte rémunération


260- Aux termes de la zweite Verordnung zur Neuregelung der im Handelsgesetzbuch sowie in der Gewerbeordnung vorgesehenen Gehaltsgrenzen (second décret sur le réaménagement des limites salariales prévues par le Code de commerce et le Code industriel) du 22 octobre 1923 20, la somme de 8.000 Marks visée par le § 75b ne doit plus être considérée que comme "Grundzahl" (base d'indication) à multiplier en fonction du coût actuel de la vie résultant de l'évolution de l'indice publié par l'Office fédéral des statistiques.

Le BAG, par ses arrêts des 6 décembre 1968 et 30 mai 1969 21, a formulé des réserves sur la conformité au GG du § 75b, al. 2 HGB. Il s'est interrogé sur l'incidence de l'absence d'une détermination claire par la loi du calcul de la limite salariale, estimant qu'un doute existait quant à la compatibilité de la loi avec les exigences d'un Etat de droit, puis a pris en considération les modifications intervenues depuis 1914 dans la structure de la rémunération des employés commerciaux. Le BAG se demande à ce stade de sa réflexion si une différence de traitement entre les salariés à rémunération élevée et ceux à salaire plus faible peut encore se justifier en fait.

Puis le BAG a poursuivi son raisonnement. Le 5 décembre 1969, il a condamné pour inconstitutionnalité le recours au § 75b "en tout cas avec les limites salariales considérées jusqu'alors comme des normes" 22. Le BAG confirme par ce nouvel arrêt les réserves qu'il avait déjà précédemment formulées à l'encontre du § 75b al. 2 HGB, considère que le texte ne satisfait pas aux exigences d'un Etat de droit et estime qu'à raison d'une imprécision fondamentale dans la formulation, les intéressés n'ont pas la possibilité d'avoir une connaissance suffisante de l'état du droit pour déterminer leur comportement. En effet, la limite salariale ne peut pas être déduite de la loi et en toute hypothèse n'est susceptible d'être précisée qu'avec difficulté. En outre, la limite salariale qui aurait pu être établie est incompatible avec la conception usuelle de l'employé supérieur. Le régime spécial du § 75b HGB pouvait s'expliquer par l'approche du législateur au début du siècle qui estimait qu'à raison de leur situation économique et sociale, les employés supérieurs n'avaient nul besoin d'une contrepartie à l'obligation de non-concurrence ; plus maintenant. Ceci se comprend puisque dans l'échelle des salaires le montant de 8.000 Marks fixé en 1914 ne correspond plus à la limite salariale qui résulte de la conversion prévue par le décret de 1923.

L'analyse de H. Buchner va dans le même sens quand il estime que la distinction entre employés ordinaires et employés supérieurs à forte rémunération pose problème au regard de l'art. 3, al. 1er GG selon lequel "tous les hommes sont égaux devant la loi" 23.

Par son arrêt du 2 octobre 1975 24, le BAG a jugé qu'il n'avait pas le pouvoir d'instituer une nouvelle limite salariale aux lieu et place de celle posée par le § 75b HGB devenue injustiziabel (injustifiable) depuis l'époque de sa promulgation ; cette nouvelle limite ne serait pas conforme aux vues du législateur.

Sans doute H. Buchner salue-t-il la position du BAG qu'il situe dans le cadre d'une politique judiciaire, mais il souligne cependant que rien n'aurait interdit de fixer une nouvelle limite salariale et de contribuer au perfectionnement jurisprudentiel du droit tout en respectant la volonté du législateur de 1914 ; si tel avait été le cas, le BAG aurait prononcé une décision moins politique qu'en écartant purement et simplement l'application du § 75b HGB. En effet, la situation particulière aménagée par le législateur aux employés supérieurs à forte rémunération aurait subsisté et la limite salariale aurait été précisée et adaptée sans disparaître. Se référant à la théorie synallagmatique, H. Buchner souligne à juste titre que l'indemnisation versée par l'employeur constitue la contrepartie à l'engagement de non-concurrence du salarié qui s'abstient de mettre en valeur ses compétences. Les employés supérieurs à forte rémunération consentent par leur non-concurrence un effort identique aux autres salariés et ont, de ce fait aussi, droit à compensation. La rémunération plus élevée qu'ils perçoivent pendant leur collaboration n'a pas pour but de compenser par anticipation et de manière forfaitaire la non-concurrence future, mais trouve sa justification dans les responsabilités particulières qui leur sont confiées et dans les qualités qui sont exigées d'eux 25.

D'autres auteurs approuvent également la position adoptée par le BAG 26 dont il résulte que depuis le 31 décembre 1970, fin de la période transitoire, les clauses de non-concurrence non assorties d'une contrepartie pécuniaire conforme au § 74, al. 2 HGB ne revêtent plus de caractère obligatoire pour les employés supérieurs à forte rémunération.


2. - Les salariés expatriés hors d'Europe


261- Le BAG a, par arrêt en date du 16 octobre 1980, déclaré la première phrase du § 75b HGB inconstitutionnelle et frappée de nullité en tant qu'elle contrevient à l'article 12 GG posant le principe du libre choix de la profession 27.

Plusieurs auteurs approuvent en l'état cette décision 28.

La période de transition fixée par le BAG pour réaliser les adaptations nécessaires ayant expiré le 31 décembre 1981, les clauses de non-concurrence imposées aux salariés expatriés hors d'Europe et non assorties d'une contrepartie pécuniaire conforme au § 74, al. 2 HGB n'ont plus depuis cette date force obligatoire.

L'absence de contrepartie pécuniaire rend inefficaces les clauses de non-concurrence souscrites par les salariés allemands expatriés hors d'Europe. Toute discrimination fondée sur la nationalité étant interdite au préjudice des ressortissants communautaires par le traité de Rome, les nationaux des quatorze autres Etats membres de l'Union doivent pouvoir bénéficier de cette protection. Il est aussi permis de se demander comme G. Schaub si les salariés étrangers extra communautaires peuvent également se référer à cette jurisprudence dans l'hypothèse où le droit allemand est applicable à la relation de travail à laquelle ils sont partie ? 29.

262- Il est conforme à la logique de droit allemand que tous les salariés sans distinction bénéficient d'une contrepartie pécuniaire à tout le moins conforme au minimum légal. Soixante sept ans ont été nécessaires pour aboutir à cette solution. Le caractère obligatoire de la contrepartie pécuniaire étant établi, il convient maintenant de rechercher sa nature.


§ 2 : NATURE JURIDIQUE DE LA CONTREPARTIE PECUNIAIRE


263- La formulation des §§ 74 et s. HGB prête à discussion et suscite de sérieuses difficultés d'interprétation. En effet, le § 74, al. 2 qui fait référence à la notion d'Entschädigung permet de reconnaître un caractère synallagmatique à la convention de non-concurrence passée entre l'employeur et le salarié si on admet que le terme signifie compensation.

Mais le § 74c 30 qui impose au salarié l'imputation sur la contrepartie versée des revenus provenant d'un travail et va jusqu'à lui dénier tout droit à compensation en cas d'emprisonnement, paraît s'opposer à ce caractère synallagmatique sans permettre pour autant de découvrir chez le salarié une intention libérale. S'agirait-il alors ici du dédommagement d'un préjudice qui aurait été causé au salarié ?

Dans le passé, le RAG-Reichsarbeitsgericht (Tribunal d'Empire du travail) avait analysé la contrepartie en une prestation d'assistance (A). Aujourd'hui, le BAG et une partie de la doctrine semblent bien admettre la nature synallagmatique de la contre-prestation versée par l'employeur (B). De nombreux auteurs soulignent cependant l'incompatibilité de la théorie synallagmatique avec les §§ 74 et s. HGB (C).


A. - Analyse de la compensation patronale en une Fürsorgeleistung (prestation d'assistance)


264- Cette analyse, qui s'évince de la première phrase du § 74c al . 1er, justifie l'obligation faite au salarié d'imputer les revenus provenant d'une nouvelle activité professionnelle sur la prestation versée par l'employeur pendant la période d'interdiction de concurrence. En effet, nulle aide extérieure ne serait nécessaire au salarié s'il était en mesure de subvenir par lui-même à ses besoins. De même, l'impossibilité à laquelle il serait confronté de faire concurrence à son ancien employeur pour un motif tenant exclusivement à sa personne ne poserait pas d'avantage problème. La solution doit être différente si l'obligation de non-concurrence est fondée sur une convention synallagmatique ; dans ce cas, le salarié a en toute hypothèse droit au montant convenu. C'est ce qu'a décidé le RAG dans un jugement du 12 juin 1940 31.


B. - Conception d'une réciprocité synallagmatique : le versement d'une contre-prestation par l'employeur


265- Cette conception, que le BAG n'admet que partiellement (1), a été développée par certains auteurs (2).


1. - Position nuancée du BAG


266- Le BAG semble avoir "panaché" la justification synallagmatique et la justification indemnitaire dans plusieurs décisions anciennes sans cependant remettre en cause le caractère de contre-prestation du montant versé par l'employeur. C'est ainsi que dans un arrêt du 20 octobre 1960, tout en soulignant le caractère synallagmatique de la contrepartie financière, le BAG a complété sa motivation en précisant qu'elle constituait l'Ausfluss sozialer Rücksichtsnahme (la conséquence de la prise en considération des facteurs sociaux) 32. Puis, dans un arrêt du 5 août 1966, il a noté que la contrepartie procurait au salarié un succédané adapté à la perte subie tout en lui offrant également une compensation à l'abstention de concurrence 33. Enfin, dans un arrêt du 20 avril 1967, après avoir rappelé le caractère synallagmatique de la contrepartie, le BAG a souligné que celle-ci n'a pas pour but de procurer à un salarié qui a retrouvé un emploi une élévation de niveau de vie aux dépens de l'ancien employeur 34. La position adoptée par le BAG semble manquer de clarté. Cependant, pouvait-il juger différemment eu égard à la rédaction ambiguë des textes qui liaient son interprétation ? Cela n'est pas certain. Par une formulation complexe, il a pu réaffirmer, en le nuançant, le caractère synallagmatique des engagements de l'employeur et du salarié.

Plus récemment, en 1985, le BAG a rappelé que la contrepartie pécuniaire constitue la contre-prestation de l'engagement contracté par le salarié de ne pas faire concurrence à son ancien employeur 35 et a distingué la notion de contrepartie pécuniaire de celle de Versorgungsleistung (prestation d'entretien) qui représente l'Entgeld (rétribution) des services rendus à l'employeur jusqu'au départ en retraite 36.


2. - Critiques doctrinales de la jurisprudence du BAG


267- Certains auteurs ont critiqué sévèrement la jurisprudence du BAG dont ils ont souligné le caractère contradictoire puisque la notion civiliste de contrepartie synallagmatique est étrangère à toute considération sociale.

Selon Hefermehl, la nature synallagmatique de la contrepartie pécuniaire est inconciliable avec la protection de l'intérêt social du salarié. En effet, seule l'atteinte au libre épanouissement professionnel du salarié est susceptible de justifier un besoin de protection ; la justification disparaît si le salarié ne respecte pas la clause de non-concurrence 37.

Pour E. Dorndorf, il faut considérer la garantie de compensation uniquement sous l'angle de la recherche d'équilibre entre deux prestations ; il ne saurait être question de se référer à une obligation d'assistance ou à une communauté d'intérêts 38. Selon l'auteur, il est tout au plus envisageable d'invoquer la notion de Bedarfsgerechtigkeit (justice du besoin) en considérant les rapports entre les salariés comme acteurs d'une négociation collective par l'intermédiaire des syndicats, des conseils d'entreprise, voire des partis politiques. Mais, il est impossible de limiter le montant de la contrepartie pécuniaire en soutenant que les besoins d'autres salariés seraient supérieurs à ceux du bénéficiaire. Ceci étant, l'obligation au paiement d'une contrepartie pécuniaire peut avoir un effet indirect que l'auteur qualifie de Regulierungsfunktion (fonction régulatrice) en tant qu'elle est susceptible d'influencer la décision de l'employeur de soumettre ou non le salarié à une obligation de non-concurrence.


C. - Incompatibilité de la théorie de la réciprocité synallagmatique avec les §§74 et s. HGB


1. - Analyse de la contrepartie pécuniaire en une garantie de perte


268- F. Gamillscheg s'interroge : la contrepartie versée par l'employeur constitue-t-elle une véritable contre-prestation ou simplement une allocation d'assistance 39 ? Le recours à la théorie synallagmatique suscite la difficulté de concilier l'obligation d'imputation des revenus de la nouvelle activité du salarié avec le principe de réciprocité. En effet, à partir du moment où il est admis que le salarié fournit à l'ancien employeur une prestation à valeur marchande en s'interdisant de le concurrencer à l'issue de la relation de travail, la contrepartie pécuniaire promise ne devrait pas pouvoir être réduite si l'engagement est respecté, sauf à remettre en cause l'équilibre du contrat. Telle n'est cependant pas la position du droit allemand. L'analyse de la contrepartie pécuniaire en allocation d'assistance ne convainc pas d'avantage l'auteur depuis l'alignement du régime des employés techniques sur celui des salariés commerciaux qui supprime l'intérêt de la distinction faite par le RAG.

La justification de la contrepartie pécuniaire qui appelle le moins de critique est l'Ausfallgarantie (garantie de perte), c'est-à-dire l'assurance que le salarié ne subira pas une détérioration de son niveau de vie en raison de l'interdiction de concurrence à laquelle il est soumis. Cette analyse est conciliable avec le § 74, al. 2 HGB qui impose le versement d'une contrepartie de la moitié du salaire perçu en dernier lieu si l'employeur n'est pas à l'origine de la rupture de la relation de travail et avec le § 75, al. 2 HGB qui prévoit le versement d'une contrepartie pécuniaire de la totalité des gains perçus en dernier lieu par le salarié si la rupture est imputable à l'employeur.

P. Schwerdtner souligne que l'inadéquation de la théorie synallagmatique est particulièrement nette face à l'obligation d'imputer les revenus professionnels sur la compensation versée au salarié 40. En effet, la prestation d'abstention du salarié est remplie s'il ne concurrence pas son ancien employeur et n'est pas influencée par l'exercice d'une nouvelle activité professionnelle dans un secteur non-concurrentiel ; le salarié devrait donc logiquement percevoir la contrepartie promise en son entier.

Conscient de la contradiction relevée par la doctrine, mais désireux de justifier l'imputation, le BAG a fait référence à la notion d'équité 41.


2. - Référence à la théorie de l'impossibilité


269- F. Gamillscheg estime que la référence à la théorie synallagmatique impose le recours aux règles posées par le BGB pour régir l'Unmöglichkeit (impossibilité). En effet, si le salarié est dans l'impossibilité de remplir son engagement de non-concurrence, l'obligation patronale compensatoire doit normalement disparaître, par exemple quand il entre dans la fonction publique, prend sa retraite ou est atteint de maladie.

Pour V. Beuthien 42 et W. Henckel 43, il y a impossibilité quand le débiteur n'a aucun choix entre une action positive et une abstention, c'est-à-dire quand il n'a plus la possibilité d'adopter un comportement contraire à son engagement alors que pour K.H. Görg qui pousse le raisonnement plus loin 44, il y a impossibilité non seulement quand le but ne peut plus être atteint par la prestation du débiteur, mais encore quand le résultat a été obtenu hors son intervention. L'hypothèse se présente non seulement quand le résultat a déjà été acquis par le créancier ou par un tiers, mais encore quand il s'impose au débiteur du fait d'une contrainte extérieure à ses rapports avec le créancier, par exemple en cas d'obligation de non-concurrence, une peine privative de liberté, une interdiction professionnelle, l'accomplissement d'obligations militaires voire des raisons de santé.

En application de la théorie synallagmatique et des §§ 325 et s. BGB, l'employeur devrait être libéré de tout paiement quand le salarié est dans l'impossibilité d'accomplir un acte de concurrence ; cependant, la doctrine dominante reconnaît au salarié le droit de percevoir la contrepartie contractuellement convenue. Aussi, pour H. Buchner, est-on conduit à considérer comme disposition d'exception d'application restrictive la troisième phrase du § 74c, al. 1er qui affranchit du versement d'une contrepartie l'employeur dont l'ancien salarié accomplit une peine privative de liberté 45.


3. - Refus de la théorie de l'impossibilité


270- H. Löwe se livre à une analyse textuelle convaincante 46. Se reportant à la motivation officielle du projet de loi 47, elle y relève la référence aux §§ 324, 615 et 649 BGB qui visent les hypothèses dans lesquelles un créancier doit se laisser imputer un gain, et explique ainsi l'assimilation aux gains du salarié de ce qu'il s'abstient de percevoir par un comportement critiquable. Tout en reconnaissant que la motivation officielle ne permet pas d'expliquer la rédaction de la troisième phrase du § 74c, al.1er, H. Löwe souligne que le § 74c, al. 1er HGB et les §§ 324, 615 et 649 BGB précisent quand un créancier doit se laisser imputer un gain, ce qui suppose l'existence d'une créance susceptible d'être réduite dans son montant par l'imputation opérée, mais non mise à néant dans son principe. Par contre, les §§ 325 et s. BGB ont une influence sur l'existence même de la créance. En insérant le § 74c, al. 1er immédiatement après le texte qui réglemente l'imputation des gains professionnels, le législateur a souhaité voir l'accomplissement d'une peine privative de liberté considéré comme un cas particulier de renonciation imputable au comportement critiquable du salarié, ce qui exclut l'application de la théorie de l'impossibilité. L'analyse est confirmée par la motivation officielle du projet de loi (§§ 615 et 649 BGB) qui se réfère à l'égalisation des situations du créancier et du débiteur et non à la théorie de l'impossibilité.

H. Löwe approuve la doctrine dominante d'écarter l'application par analogie de la troisième phrase du § 74c, al.1er HGB à des situations différentes de celles qu'elle vise expressément sans reconnaître pour autant au salarié un droit à compensation en cas d'impossibilité objective. La solution ne serait concevable qu'en déniant tout caractère synallagmatique à la contrepartie promise, ce à quoi H. Löwe se refuse. Cependant l'analyse doctrinale de la nature de la contrepartie pécuniaire est sans incidence sur son caractère obligatoire qui résulte directement de la loi.

271- La formulation légale suscite par ses contradictions les interrogations de la doctrine. Les développements qui s'en suivent sont intellectuellement enrichissants mais de portée limitée en droit positif dans la mesure où l'interprétation des tribunaux est liée par le texte et où seule une réforme législative qui supprimerait le § 74c HGB permettrait de solutionner le problème.


§ 3. - CALCUL DE LA CONTREPARTIE PECUNIAIRE


272- Aux termes du § 74, al. 2 HGB le montant de l'indemnité due à l'employé pendant l'interdiction de concurrence est au minimum égal à la moitié de la dernière rémunération contractuelle. Force est de constater que le libellé du texte laisse place à interprétation. En effet, si la notion de "montant minimum" ne suscite pas de difficulté de compréhension et autorise sans conteste le paiement d'une somme supérieure pour tenir compte de l'étendue dans le temps, dans l'espace et quant à son objet de la clause de non-concurrence, celle de "dernière rémunération contractuelle" n'est pas sans poser problème.

Nous rechercherons sous A) quels sont les éléments de rémunération à prendre en compte tout en précisant la périodicité du paiement puis, le § 74c HGB imposant l'imputation des gains qui ont leur origine dans une autre activité professionnelle, nous essaierons sous B) de cerner cette notion.


A. - Détermination de la "dernière rémunération contractuelle" et de la périodicité du paiement


273- Il convient de prendre en considération la rémunération brute du salarié en envisageant toutes les composantes.

Faute de précision légale, on tient compte de la périodicité du versement de la partie fixe de la rémunération pour déterminer la dernière rémunération contractuelle perçue par le salarié, salaire de la dernière semaine de travail si le paiement est hebdomadaire ou salaire du dernier mois de travail si le paiement est mensuel 48.

La partie variable de la rémunération ou celle donnant lieu à un versement unique impose d'avoir à calculer la moyenne perçue pendant les trois dernières années de travail, (§ 74b, al. 2). Sont concernés les éventuels suppléments au salaire de base, commissions, participation au bénéfice ou au chiffre d'affaires, pécule de vacances, avantages en nature (utilisation personnelle d'une voiture de fonction ou occupation d'un logement de fonction) et les autres gratifications à caractère unique. Enfin on tient compte des versements de l'employeur dépourvus de caractère obligatoire et révocables à tout moment, gratifications, primes annuelles et toutes les autres rémunérations exceptionnelles 49.

Une difficulté surgit si le contrat de travail est rompu en cours d'année ; le treizième mois de l'année de rupture est alors normalement intégré au prorata temporis dans le calcul de la contrepartie pécuniaire quand le salarié peut y prétendre 50. Dans l'hypothèse où le paiement du treizième mois est conditionné par la présence du salarié dans l'entreprise au 31 décembre de l'année considérée, celui-ci perd le bénéfice de l'intégration du treizième mois de l'année de la fin de la collaboration 51. Il ne peut pas pour autant chercher compensation en intégrant dans la base de calcul une partie du treizième mois qu'il a perçu plus de trois années avant la rupture puisque la condition de durée maximale de trois ans fixée par le BAG s'y oppose 52. Dans cette hypothèse, en cas de rupture au 31 mars 1998, les treizièmes mois perçus pendant les années 1996 et 1997, ainsi qu'au prorata temporis celui perçu pendant la période du 1er avril au 31 décembre 1995 sont pleinement pris en considération. Le salarié ne peut cependant pas chercher à compenser le treizième mois prorata temporis pendant la période du 1er janvier au 31 mars 1998, exclu du calcul, par le treizième mois perçu pendant la période du 1er janvier au 31 mars 1995. L'indemnité à percevoir en sera réduite d'autant.

Pour le BAG, on ne doit pas tenir compte pour le calcul de l'indemnité des revenus dont le salarié aurait été assuré pour l'avenir, mais de ceux qu'il a perçus en dernier lieu suite à l'activité passée 53.

Les Betriebsrenten (pensions de retraite d'entreprise) ne peuvent pas être intégrées dans le calcul de la contrepartie pécuniaire quand elles sont versées directement par l'entreprise puisque le versement intervient alors après le départ du salarié. Le problème se complique quand une caisse de retraite ou une compagnie d'assurances a été mandatée pour verser la pension de retraite puisque les versements effectués par l'employeur pour le compte du salarié sont imposables au titre de l'impôt sur le revenu. Cependant, dans la mesure où le BAG analyse les Rentenleistungen (prestations de retraite) non comme la contrepartie directe d'une prestation de travail mais comme la contrepartie de la fidélité passée et future à l'entreprise, certains auteurs estiment que ces versements ne doivent pas entrer en ligne de compte pour le calcul de la contrepartie pécuniaire, en exceptant toutefois les Gehaltsumwandlungsversicherungen (assurances de transformation du salaire) dans le cadre desquelles une partie de la rétribution du travail n'est pas payée au salarié lui-même, mais versée à une compagnie d'assurances vie 54.

Les remboursements de frais et débours restent toujours exclus, tout comme les prestations de sécurité sociale versées par l'employeur qui comprennent la part patronale de l'indemnité légale de maladie et de l'assurance retraite légale 55. De façon générale, les revenus qui ont une origine étrangère au contrat de travail, par exemple les revenus mobiliers ou immobiliers, n'entrent pas en ligne de compte pour le calcul de l'indemnité.

Le paiement de la contrepartie pécuniaire doit intervenir à la fin de chaque mois de l'interdiction de concurrence (§ 74b, al. 1er HGB).


B. - Imputations et déductions sur la contrepartie due


274- La question de l'imputation des revenus de la nouvelle activité professionnelle est une spécificité du droit allemand que ne connaît pas de manière générale le droit français. L'étude impose de rechercher d'abord la justification de la mesure, puis de préciser ensuite le revenu de remplacement à imputer en envisageant les différentes situations possibles et, enfin d'analyser l'hypothèse où le salarié a, de mauvaise foi, négligé d'acquérir un revenu.


1. - Justification de l'imputation


275- L'imputation des revenus ayant leur origine dans la nouvelle activité professionnelle du salarié constitue un droit de l'employeur qui s'impose en vertu de la loi sans qu'une convention expresse soit nécessaire 56. Mais cette imputation n'est pas d'ordre public et l'employeur peut y renoncer de manière expresse en tout ou partie, à titre temporaire ou définitif 57. Par contre, il ne peut être valablement convenu de l'imputation de sommes supérieures à celles prévues par le texte légal 58.

La justification de l'imputation ne fait pas l'unanimité en doctrine.

Un premier groupe d'auteurs se garde d'adopter une position critique vis-à-vis de la loi. F. Grüll souligne que par sa nature même l'indemnité constitue la contrepartie versée par l'employeur à la limitation de concurrence acceptée par le salarié. Il justifie l'imputation par les principes généraux de droit civil repris dans les §§ 324 BGB pour les gegenseitige Verträge (contrats synallagmatiques) et 615 BGB pour les Dienstverträge (contrats de louage de services) et rappelle qu'il n'a pas été dans l'intention du législateur de permettre au salarié de réaliser un profit au détriment de l'employeur 59. W. Röhsler et H. Borrmann insistent sur la fonction compensatoire de l'indemnité versée au salarié 60. H. Buchner se réfère aux Billigkeitsgründe (motifs d'équité) retenus par le BAG dans un arrêt du 18 novembre 1967 61.

A l'opposé, H. Löwe, retenant la contrariété de nature entre l'indemnité versée au salarié et l'obligation d'imputation du § 74c HGB, appelle de ses souhaits une modification de la loi pour mettre fin à l'ambiguïté à laquelle la jurisprudence est confrontée 62.


2. - Détermination des revenus imputables


276- Il s'agit ici des mêmes éléments de rémunération que ceux pris en compte pour le calcul de l'indemnisation due au salarié, ce qui exclut les revenus provenant d'une activité accessoire que le salarié aurait pu percevoir en cas de poursuite du contrat de travail 63. Seuls sont pris en compte les nouveaux revenus qui ont leur source dans la mise en valeur de la force de travail 64, d'où il s'évince que les revenus personnels du salarié d'origine extraprofessionnelle sont exceptés.

La contrepartie pécuniaire étant à calculer mois par mois, les éléments de rémunération perçus par année ou par période plus longue sont normalement imputés proportionnellement au mois auquel ils se rapportent 65. Une imputation globale pour toute la durée de l'interdiction de non-concurrence ne serait possible qu'en présence d'éléments de rémunération variables, irréguliers ou à caractère unique.

Mais certaines prestations perçues par le salarié pendant la période d'interdiction de concurrence soulèvent des questions spécifiques ; il s'agit :

- de l'Unterhaltsgeld - aides à la formation continue ou à la reconversion.

- de l'Arbeitslosengeld -indemnités de chômage.

- de l'Übergangsgeld - allocations de transition.

- du Krankengeld - indemnités de maladie.

La problématique est intéressante pour le juriste français et nécessite des développements appropriés. En effet, en admettant que le droit positif français se montre sensible aux critiques de la doctrine et impose dans l'avenir à l'employeur le versement d'une contrepartie pécuniaire, la question se posera immanquablement de l'imputation sur la contrepartie des différents subsides ou aides susceptibles d'être perçus par l'ancien salarié. Il serait inique de substituer une injustice au détriment de l'employeur à une injustice au préjudice du salarié.


a. - Imputation des aides à la formation continue ou à la reconversion ?


277- Le § 44 AFG-Arbeitsförderungsgesetz (loi sur la promotion du travail) garantit au salarié une aide financière s'il perfectionne ses connaissances par la Fortbildung (formation permanente) ou est contraint d'opérer une Umschulung (reconversion professionnelle). Ce type d'aide n'avait pas été envisagé par le législateur de 1914 et les salariés désireux de parfaire leur formation ou d'opérer une reconversion ne pouvaient pas y prétendre. Ce droit ne leur fut conféré que par l'AVAVG -Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (loi sur le placement et l'assurance chômage) dans sa rédaction du 16 juillet 1927 66. C'est à une date relativement récente que la jurisprudence a eu à connaître du problème de l'imputabilité des aides à la formation continue ou à la reconversion sur l'indemnité versée par l'employeur au salarié. Les solutions ne sont pas uniformes.

Curieusement les positions adoptées par deux tribunaux du travail géographiquement proches sont diamétralement opposées. Appelé à se prononcer en premier lieu, l'ArbG Mannheim a décidé le 24 mars 1975 que les aides à la formation permanente ou à la reconversion ne constituent pas la contrepartie d'un travail mais, qu'au contraire leur paiement est assuré parce que le salarié n'est pas en mesure de mettre en valeur sa pleine capacité de travail ; elles ne sont donc pas déductibles 67. A peine un an plus tard, l'ArbG Ludwigshafen, bureau de Mayence, estime à l'inverse le 29 mars 1976 que les aides à la formation permanente et à la reconversion doivent être imputées sur l'indemnité versée par l'employeur 68.

Pour aboutir à cette décision, les juges se sont appuyés sur une interprétation téléologique et ont recherché le but du § 74c HGB, en l'espèce assurer au salarié pendant la période de formation un niveau de vie équivalent à celui auquel il était parvenu auparavant ; il en découle la nécessité de lui assurer des revenus identiques à ceux qu'il tirait de son travail. A notre connaissance, aucune juridiction supérieure n'a tranché à ce jour entre les interprétations divergentes des ArbG Mannheim et ArbG Ludwigshafen 69.

A la différence de l'ArbG Mannheim, celle de l'ArbG Ludwigshafen s'écarte de la théorie synallagmatique puisqu'il tend à assimiler l'indemnité versée par l'employeur à une assurance contre la perte du salaire en rejetant toute idée de contrepartie pécuniaire à l'abstention de concurrence. Cette solution permet d'éviter que le salarié poursuit une reconversion professionnelle fasse l'objet d'un traitement plus favorable que celui qui a retrouvé une nouvelle activité professionnelle non concurrente. L'interprétation de l'ArbG Ludwigshafen interdit qu'une même loi traite de façon différente deux situations de fait identiques. En outre, elle procure un avantage à l'employeur qui fait aux dépens de la collectivité l'économie d'une partie de l'indemnité promise au salarié.

Les auteurs allemands sont partagés, rejoignant ainsi la jurisprudence. En effet, si H. Buchner se prononce contre l'imputation des aides à la formation continue ou à la reconversion en se référant au régime d'autres prestations sociales telles les pensions de retraite ou de vieillesse 70, H. Löwe par contre l'admet 71.


b. - Déductibilité des indemnités chômage


278- En 1914 les travailleurs privés d'emploi ne bénéficiaient d'aucune aide de l'Etat. A la suite de la guerre et de la crise qui s'en est suivie, l'ordonnance du 15 octobre 1923 a créé un système d'allocations présentant le caractère d'une assurance financée par les contributions des employeurs et des salariés. Actuellement le § 100 AFG (loi sur la promotion du travail) fait bénéficier de certaines prestations les travailleurs privés d'emploi. La question s'est tout naturellement posée de savoir si celles-ci étaient imputables sur la contrepartie pécuniaire versée par l'employeur au salarié lié par une clause de non-concurrence.

Dans un premier temps, certains juges du fond ont refusé l'imputation en soulignant que le paiement d'une contrepartie pécuniaire a pour objet de compenser la limitation au libre épanouissement de la personnalité du salarié et non la perte de rémunération résultant de la clause de non-concurrence. Dans l'hypothèse inverse pour ces juridictions, le législateur ne se serait pas contenté de prévoir une indemnisation limitée à la moitié du salaire puisqu'elle ne permet en aucun cas au salarié de maintenir son niveau de vie antérieur 72.

Puis dans un second temps, le BAG s'est prononcé en sens contraire, et a décidé que le salarié doit se laisser imputer les indemnités chômage qu'il perçoit sur la contrepartie pécuniaire. En effet le HGB imposant le versement d'un minimum de 50 % de la rémunération moyenne perçue en dernier lieu par le salarié, et le § 111 I AFG lui allouant une indemnité de chômage minimale de 63 %, ses revenus dépasseraient sans imputation la limite de 110 % posée par le § 74c HGB hormis le cas particulier d'un déménagement. Le BAG poursuit en indiquant que dans de nombreuses hypothèses l'ancien salarié perçoit une contrepartie pécuniaire supérieure à 50 % de sa rémunération antérieure et rappelle que pour le législateur de 1914 il était anormal qu'un salarié puisse envisager de vivre uniquement de la contrepartie pécuniaire versée par son employeur sans chercher à retravailler 73.

La doctrine reste partagée. H. Buchner 74 et F. Grüll 75 pensent qu'il n'y a pas lieu d'imputer les indemnités de chômage sur la contrepartie pécuniaire versée au salarié, mais H. Löwe 76 et R. Schütze 77 se prononcent en sens contraire.

Le législateur est intervenu et a tout d'abord introduit un § 128a dans la loi sur la promotion du travail par le Gesetz zur Konsolidierung der Arbeitsförderung-AFKG (loi sur la consolidation de la promotion du travail) du 22 décembre 1981 78. Ce texte impose à l'employeur qui a stipulé après le 31 décembre 1981 une clause de non-concurrence destinée à prendre effet après la fin du contrat de travail de rembourser au Bundesanstalt für Arbeit (Office fédéral du travail) les prestations de chômage garanties pendant la période d'interdiction de concurrence. Refuser l'imputation dans ces circonstances revenait à imposer un double paiement à l'employeur et à permettre à l'ancien salarié chômeur d'encaisser des revenus plus importants qu'à l'époque où il travaillait.

C'est pourquoi le juge, puis le législateur, ont imposé au salarié de se laisser imputer à compter du 1er janvier 1986 les allocations chômage que l'employeur a l'obligation de rembourser à l'Office fédéral du travail aux termes du § 128a AFG 79. Le BAG a décidé que l'imputation ne peut pas aboutir à réduire la contrepartie pécuniaire versée au salarié jusqu'à hauteur du remboursement effectué par l'ancien employeur à l'Office fédéral du travail, mais qu'il convient de respecter les règles posées par le § 74c, al. 1 HGB pour l'imputation de revenus professionnels 80. La justification est simple : le régime de l'allocation chômage ne doit pas être différent de celui des revenus professionnels, c'est-à-dire que la situation d'une personne privée d'emploi ne doit être ni plus, ni moins favorable que celle d'un actif. Pour écarter l'argument tiré de l'imposition d'une double charge au détriment de l'employeur, le BAG rappelle dans sa motivation que le remboursement des allocations chômage à l'Office fédéral du travail a une justification juridique et sociale puisque la clause de non-concurrence rend plus difficile le reclassement du salarié et que le paiement d'une contrepartie pécuniaire trouve son fondement dans la prestation fournie par le salarié, à savoir son abstention de concurrence.

Plus précisément, les limites posées par le § 74c, al. 1 HGB sont appliquées par analogie comme en cas de revenus professionnels puisque le législateur a expressément assimilé le régime de l'Arbeitsentgelt (rémunération du travail) à celui de l'indemnité de chômage 81. Par contre, la situation où le salarié perçoit des allocations de chômage sans que l'ancien employeur soit tenu à remboursement en vertu du § 128a AFG n'a pas été envisagée par la loi. Ceci se produit quand l'employeur qui a renoncé à la clause de non-concurrence comme le § 75a HGB l'y autorise, continue à être tenu au paiement de la contrepartie pécuniaire. Un auteur, W-R. Janert, estime qu'ici aussi il convient de pratiquer l'imputation puisque l'allocation de chômage a pour fonction de remplacer un salaire et qu'elle peut de la sorte être mise en parallèle avec le gain résultant de la valorisation de la force de travail 82.


c. - Non-déductibilité de l'allocation de transition


279- L'Übergangsgeld (allocation de transition) 83 ne doit pas faire l'objet d'une imputation sur la contrepartie pécuniaire pour le BAG 84. Seules les allocations qui ont leur source dans la législation d'assurance chômage sont à placer sur le même pied que le revenu de la force de travail ; les allocations qui reposent sur une autre justification juridico-sociale n'en font pas partie. Elles ne sont ainsi pas soumises à l'imputation du § 74c, al. 1er HGB puisque le législateur ne l'a pas prévu et qu'il ne peut s'agir ici d'un oubli. De plus, la nature de l'allocation de transition est fondamentalement différente de celle de l'indemnité de chômage puisque son bénéficiaire n'est pas présent sur le marché du travail.


d. - Déductibilité des indemnités maladie


280- Aux termes du § 616, al. 2 BGB, le salarié bénéficie en cas de maladie d'une garantie de ressources pendant six semaines. Ce n'est qu'à l'issue de cette période que surgit la question de l'imputabilité des prestations maladie puisque pendant la durée de la maladie le salarié n'est pas en mesure de chercher à valoriser sa force de travail.

Une interprétation littérale du § 74c, al. 1er HGB devrait conduire à la conclusion que le salarié n'est pas obligé de consentir à l'imputation des indemnités maladie sur la contrepartie pécuniaire versée par l'employeur. Mais il serait alors placé dans une situation préférable à celle qui serait la sienne s'il travaillait effectivement. C'est pourquoi H. Löwe soutient que le seul but de la contrepartie pécuniaire est de permettre au salarié de percevoir un revenu, ce qui exclut la référence à la mise en valeur de la force de travail, d'où nécessité d'une imputation 85.


3. - Imputation sur l'indemnité échue des sommes que le salarié a par malveillance négligé d'acquérir


281- Cette disposition, visée au § 74c, al. 1er HGB, ne concerne pas des revenus effectivement perçus, mais des revenus qui ne l'ont pas été à raison d'un comportement délibéré du salarié.

Le BGB connaît une disposition analogue, applicable de manière générale au contrat de louage de services qui figure au § 615. Le texte pose le principe de l'imputation des économies réalisées à raison du non-accomplissement de la prestation promise et des revenus perçus grâce à la nouvelle activité ou de ceux que le prestataire de services a, par malveillance, négligé d'acquérir.

La jurisprudence s'est employée à cerner la notion de malveillance au sens du § 74c, al. 1er 86. C'est ainsi que pour le BAG, il y a malveillance quand "le salarié reste intentionnellement inactif tout en ayant eu connaissance de certains éléments objectifs, par exemple des possibilités d'emploi et de gain prévisibles, les conséquences négatives de son abstention pour l'employeur ... ou bien encore s'il se satisfait d'une rémunération trop modeste eu égard à l'obligation de paiement qui pèse sur l'employeur" 87. Pour que soit reconnue la malveillance, le salarié doit avoir connaissance du tort qu'il cause à son employeur sans qu'une intention de nuire soit exigée 88.

La malveillance ne sera pas retenue lorsque le salarié néglige de saisir une autre possibilité de revenu professionnel puisqu'il n'a pas l'obligation de chercher à préserver l'intérêt de l'ancien employeur en acceptant tout travail (art.12, al. 1er GG) 89. Le salarié, libre de son choix, n'est pas obligé de rechercher un emploi bien rémunéré et peut se contenter d'un poste plus intéressant ou moins fatiguant, même s'il lui procure un revenu inférieur. Seule pèse sur le salarié l'obligation de respecter les limites posées par les vernünftige Überlegungen (considérations de raison) 90 ce qui est le cas quand l'exercice de la nouvelle activité contribue à compléter sa formation professionnelle 91. L'opportunité de suivre des études est une question de fait qui s'apprécie au cas par cas 92. En règle générale, il n'y a pas malveillance si les études sont couronnées de succès 93 ; mais il existe en doctrine des interprétations discordantes 94.

Par contre, si le salarié entreprend des études dépourvues de sens ou sans avoir le niveau requis pour pouvoir espérer les mener à terme, la malveillance est admise 95.

L'installation du salarié à son propre compte ne caractérise pas la malveillance, même si une activité salariée eut été plus rémunératrice qu'une activité indépendante 96.

De même, il ne peut être fait grief au salarié d'avoir refusé de reprendre la collaboration avec l'ancien employeur 97.

Le comportement du salarié doit rester compatible avec les critères déterminant la bonne foi 98 et, d'une manière générale il est impossible d'exiger de lui l'exercice d'une activité étrangère à sa profession 99. La charge de la preuve du comportement malveillant incombe à l'employeur 100.

Le respect de l'obligation faite au salarié par le § 74c, al. 2 HGB de tenir son ancien employeur informé de ses revenus est sans incidence sur l'appréciation de sa bonne ou mauvaise foi. Cette contrainte très particulière mérite un examen détaillé auquel sera consacré le développement ci-après.


4. - Obligation d'information du salarié


282- Le § 74c, al. 2 HGB impose au salarié d'indiquer à son ancien employeur quels sont les revenus qu'il perçoit de sa nouvelle activité. Sur demande de l'ancien employeur, s'il y a doute sur l'exactitude des renseignements fournis, le salarié doit justifier de ses revenus 101. Cette obligation porte sur les revenus qu'il a effectivement perçus et non sur ceux qu'il est en droit d'espérer 102. Cependant le salarié n'est pas obligé avant la fin du rapport de travail, de tenir son employeur informé de sa future activité 103.

La plupart des auteurs allemands considèrent que la production de la feuille d'imposition de l'ancien salarié constitue la preuve suffisante des revenus perçus en cas d'activité indépendante 104. P. Bengelsdorf demande, en lieu et place de la feuille d'imposition, la remise d'une attestation établie par l'administration fiscale ou par un expert comptable 105. F. Grüll, qui estime que l'employeur n'a le droit d'exiger ni la présentation des livres comptables de l'ancien salarié devenu indépendant, ni la production d'un bilan 106, pose une limite à l'obligation d'information. Si l'ancien salarié est resté salarié, la production de fiches de paie, de décomptes de salaire ou d'une Lohnsteuerkarte (carte attestant de l'impôt payé sur les salaires) est jugée suffisante par le BAG ; cette diligence est simple à mettre en oeuvre et n'affecte pas en règle générale les schützenswerte Belange (intérêts dignes de protection) du salarié 107. Bien que le BAG ne définisse pas la notion, on peut penser qu'il ne voit pas une atteinte à la vie privée dans la production de documents comptables ou fiscaux émis par le nouvel employeur qui donnent des renseignements exclusivement en rapport avec la nouvelle activité salariée et ne concernent pas la globalité des revenus perçus par le bénéficiaire de la contrepartie pécuniaire.

Aussi longtemps que le salarié ne communique pas les renseignements nécessaires, l'employeur peut refuser le paiement de la contrepartie pécuniaire 108. L'employeur n'a donc aucun intérêt juridique à assigner en justice l'ancien salarié pour obtenir les renseignements requis puisqu'il lui suffit de s'abstenir de payer la contrepartie réclamée. Le problème serait différent si de la réponse du salarié dépendait l'obligation de remboursement d'un trop perçu en cas de paiement par anticipation de l'intégralité de la contrepartie pécuniaire 109.

Selon W. Grunsky, le devoir du salarié s'analyse en une Obliegenheit (obligation) qui fonde la demande en paiement de l'indemnité 110. Pour K.-J. Hopt, A. Baumbach et K. Duden, Schlegelberger et Schröder et enfin Würdinger, il est toujours possible d'engager une action en justice tendant à faire condamner l'ancien salarié à communiquer l'état des revenus qu'il tire de son activité professionnelle sans toutefois pouvoir exiger une affirmation sous la foi du serment ; le LAG Hamm s'est rallié à cette opinion 111.


5. - Calcul des montants à imputer


283- Aux termes de la première phrase du § 74c, al. 1er HGB, les rémunérations que le salarié a perçues d'une activité indépendante de l'ancien employeur pendant la période d'interdiction de concurrence et celles que de mauvaise foi il a négligées pendant cette période, viennent s'imputer sur l'indemnité qui lui est due si l'ensemble des rémunérations et de l'indemnité dépasse de plus du dixième les rémunérations conventionnelles qu'il a touchées en dernier lieu. Si le salarié a été contraint par l'interdiction de concurrence de changer de domicile, la deuxième phrase du § 74c, al. 1er impose de tenir compte du quart de la rémunération au lieu du dixième.

Ainsi qu'il a déjà été indiqué, le calcul ne doit pas porter globalement sur toute la période d'interdiction de concurrence mais être effectué au mois par mois puisque selon le § 74b, al. 1er HGB, l'indemnité due au salarié en vertu du § 74, al. 2 est à payer à la fin de chaque mois 112. Le BAG avait eu une opinion différente en estimant que les gains de la nouvelle activité professionnelle devaient être imputés sur l'intégralité de la contrepartie pécuniaire perçue pendant l'interdiction de concurrence pour éviter que le salarié réalise un profit aux dépens de l'ancien employeur 113. Cette solution avait rencontré l'approbation en doctrine et en jurisprudence 114.

Le choix de la méthode de calcul est important car si l'imputation au mois par mois est admise, l'employeur ne pourra pas récupérer ultérieurement les indemnités versées au titre du ou des mois où les revenus du salarié étaient inférieurs au minimum ouvrant droit au paiement de l'indemnité. Ni l'augmentation des gains le soumettant ultérieurement à imputation, ni l'importance du revenu global pendant la période d'interdiction de concurrence entraînant la disparition du droit à indemnité, ne font perdre au salarié la contrepartie acquise pendant la période où sa rémunération était inférieure au d'imputation 115. A l'inverse, et toujours dans l'hypothèse d'une imputation mensuelle, l'ancien salarié ne pourra pas exiger un complément d'indemnité si ses revenus se sont réduits après qu'il ait été soumis dans un premier temps à une imputation. Mais l'imputation mensuelle des nouveaux revenus perd tout intérêt si le salarié ne dispose pas d'une rémunération mensuelle fixe. Dans ce cas, l'imputation se fera en tenant compte de l'ensemble des rémunérations qu'il a perçues à titre professionnel pendant la période d'interdiction de concurrence 116.

Un régime plus favorable est réservé au salarié contraint de déménager ; il n'est soumis à imputation que si la nouvelle rémunération dépasse l'ancienne de plus de 25 %. Pour le BAG, il y a uniquement obligation de déménager quand le salarié ne peut exercer une activité professionnelle conforme à celle qui a été la sienne -eu égard au mode d'exercice, à la rémunération et aux possibilités de carrière- qu'à un endroit autre que son domicile actuel, ce qui en impose le déplacement 117.

La preuve de l'existence du lien de causalité entre la clause de non-concurrence et le déménagement n'impose pas la démonstration qu'en l'absence de la clause de non-concurrence le salarié aurait été engagé par une entreprise concurrente implantée au même endroit. Il suffit que le salarié établisse que pour respecter la clause de non-concurrence, il a commencé sous réserve d'une mutation ultérieure, un emploi correspondant à son ancienne activité chez un employeur situé au même endroit, mais exerçant son activité dans une autre branche professionnelle. La seconde phrase du § 74c, al. 1er ne doit pas limiter la mobilité d'un salarié, mais au contraire la faciliter 118. G. Schaub ainsi que Baumbach, Duden et Hopt estiment que le lien de causalité entre le respect de la clause de non-concurrence et le déménagement fait défaut lorsque le salarié est uniquement obligé de déménager parce qu'il est dans l'impossibilité de retrouver des fonctions équivalentes à son ancien emploi au lieu de son domicile 119. Pour F. Grüll et W. Grunsky, la charge de la preuve d'existence du lien de cause à effet pèse sur le salarié 120. Selon W. Grunsky, à partir du moment où la clause de non-concurrence impose au salarié un changement de domicile, la distance entre l'ancienne résidence et la nouvelle importe peu. La majoration de 25% est à appliquer en cas de changement de domicile à l'intérieur d'une même commune, par exemple dans l'hypothèse d'un déménagement vers un autre faubourg lorsque le déplacement vers le nouveau lieu de travail était rendu plus difficile 121.

Bien que W. Grunsky pose comme condition à la prise en compte de la majoration de 25% la nécessité du déménagement du salarié pour permettre d'assurer le respect de la clause de non-concurrence, sa conception semble trop extensive à une époque où les déplacements journaliers liés au travail à l'intérieur des grandes agglomérations, voire des métropoles urbaines, sont fréquents ... Il n'est pas rare en effet aujourd'hui que les habitants de zones fortement urbanisées parcourent chaque jour plus de cent kilomètres entre leurs lieux de résidence et de travail.

284- Les paramètres à prendre en considération pour déterminer le montant de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence rendent son calcul extrêmement compliqué. Il s'agit vraisemblablement du prix à payer pour respecter au mieux les intérêts contradictoires des parties en cause.

La position du droit allemand sur la problématique de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence est dictée par une recherche d'équilibre entre deux intérêts divergents et un souci d'équité. En édictant la règle qu'une interdiction de concurrence ne s'impose au salarié qu'à condition d'être assortie pendant sa durée au minimum du paiement de la moitié du salaire perçu en dernier lieu, il assure un revenu garanti à l'ancien salarié qui accepte de limiter sa liberté professionnelle. Mais en imposant l'imputation des nouveaux revenus professionnels perçus par le salarié, le droit allemand tend à éviter qu'après son départ de l'entreprise il voit s'améliorer exagérément sa situation matérielle aux dépens de l'ancien employeur. Les considérations d'ordre moral sont très présentes puisque pour l'imputation il est tenu compte des revenus que le salarié a de mauvaise fois négligé d'acquérir et qu'une période d'incarcération le prive de tout droit à contrepartie pécuniaire. Le droit allemand adopte une position médiane qui préserve les intérêts des deux parties en cause, mais nécessite l'application de calculs précis qui sont parfois source de difficultés 122. La situation est très différente en droit français.


SECTION 2. - EN DROIT FRANÇAIS


285- A l'opposé de son homologue allemand, le juriste français ne peut invoquer aucun texte de loi spécifique à l'appui du paiement d'une contrepartie pécuniaire au profit du salarié qui a souscrit un engagement de non-concurrence. De surcroît il doit prendre en considération le désaccord de la jurisprudence et de la doctrine ; les juges sont en France beaucoup moins favorables au salarié que les auteurs. Cette incertitude a été partiellement corrigée grâce à l'apparition de dispositions conventionnelles d'origine professionnelle qui s'efforcent d'aménager un avantage au salarié lié par un engagement de non-concurrence.

En outre, alors que la loi allemande décide que la contrepartie au respect de l'obligation de non-concurrence est nécessairement de nature pécuniaire, l'absence de texte en France a permis aux parties au contrat d'imaginer des contreparties variées. C'est ainsi qu'ont été envisagés en pratique :

- le paiement d'une somme d'argent : indemnité de non-concurrence 123, capital 124, redevance calculée sur le chiffre d'affaires 125, voire même avance ou augmentation de salaire pendant la durée de la relation de travail 126. Dans ce dernier cas, le salarié doit recevoir une rémunération supérieure au minimum garanti auquel il est en droit de prétendre 127.

- l'attribution d'un avantage professionnel autre que financier : promesse d'une situation d'avenir 128, initiation à la profession 129, au besoin par voie d'apprentissage 130 ou de stage rémunéré 131, formation professionnelle 132.

- la promesse d'un droit de préférence en cas de vente du fonds de commerce 133.

Les procédés de la pratique qui viennent d'être évoqués sont notamment connus par la jurisprudence. Mais les arrêts sont pour la plupart anciens. Ils permettent de relever en la matière une tendance générale à la patrimonialisation qui se traduit par la préférence donnée au paiement d'une somme d'argent. Aussi, par manque de matière, sommes nous contraints de limiter nos recherches à l'étude de la contrepartie pécuniaire de l'obligation de non-concurrence. Au demeurant, comme l'écrit S. Choisez, "la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence apparaît comme étant, ainsi que le rappelle sa nature de quasi-salaire, le mode d'indemnisation le plus convaincant de l'obligation supportée par le salarié à l'issue de la rupture de son contrat de travail" 134.

Nous nous demanderons successivement si la stipulation d'une contrepartie pécuniaire est obligatoire ou facultative en droit français (§ 1), quelle en est la nature juridique (§ 2) et quelles en sont les modalités de calcul (§ 3).

Nous suivrons le même ordre dans les deux premiers paragraphes qu'en droit allemand puisqu'en droit français l'absence de loi ne permet pas d'imposer une contrepartie à l'obligation de non-concurrence, mais qu'à partir du moment où une contrepartie pécuniaire a été convenue, la jurisprudence tend à la reconnaître comme condition de validité de la clause. On ne peut dans ces conditions que partager l'opinion de S. Choisez pour qui "la jurisprudence présente un étrange visage, puisqu'elle nie tout droit à l'existence de principe d'une contrepartie, alors même qu'elle reconnaît implicitement que la clause de non-concurrence est une obligation divisible devant recevoir indemnisation" 135.


§ 1. - CARACTERE OBLIGATOIRE DE LA CONTREPARTIE PECUNIAIRE EN DROIT FRANÇAIS ?


286- En l'absence de solution législative, nous aurons tout d'abord à étudier la jurisprudence selon laquelle une clause de non-concurrence n'a pas à être assortie d'une contrepartie pour être déclarée valable (A), puis les critiques doctrinales (B), et enfin le droit d'origine conventionnelle (C).


A. - Position de la jurisprudence


287- La stipulation d'une indemnité compensatoire de non-concurrence ne constitue pas une condition générale de validité de la clause de non-concurrence puisqu'elle s'intègre dans un contrat de travail dont l ‘économie est à appréhender de manière globale ; pour la Cour de cassation il n'est pas obligatoire de stipuler une contrepartie qui peut, mais ne doit pas impérativement être accordée au salarié 136. Cette jurisprudence n'a jamais été modifiée en dépit des nombreuses critiques dont elle a fait l'objet 137. Le mérite revient à la négociation collective d'avoir réussi "à rétablir une certaine équivalence des engagements dans le contrat synallagmatique de louage de services" 138, amenant ainsi les juges à décider que "l'existence d'une contrepartie pécuniaire pour le salarié n'est une condition de validité de la clause de non-concurrence dans un contrat de travail que si elle est imposée par une convention collective" 139, voire que "la validité d'une clause de non-concurrence n'est pas subordonnée à l'octroi au salarié d'une compensation pécuniaire si celle-ci n'est pas prévue par une convention collective". Cette jurisprudence a été régulièrement confirmée 140. A l'appui de son refus de reconnaître un caractère obligatoire à la contrepartie pécuniaire, la Cour de cassation opère une distinction entre contrepartie pécuniaire et indemnité en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse 141. La Cour de cassation casse systématiquement les arrêts de cour d'appel qui cherchent à faire de l'existence d'une indemnité compensatrice une condition de la validité juridique de la clause 142.

La contrepartie pécuniaire ne devient une condition de validité de la clause de non-concurrence que lorsque la convention collective applicable 143 ou le contrat de travail l'ont expressément prévu. Si la convention collective prévoit que l'employeur doit respecter un délai pour dispenser le salarié de l'obligation de non-concurrence et ne plus être tenu à contrepartie pécuniaire, le salarié a droit à l'intégralité de l'indemnité de non-concurrence quand l'employeur ne respecte pas ce délai (en l'espèce trois semaines après la dénonciation du contrat de travail), même dans l'hypothèse où l'employeur renonce partiellement seulement à l'obligation de non-concurrence 144.

En l'absence de texte ou de possibilité d'invoquer "l'esprit de la loi", la jurisprudence de la Cour de cassation est loin d'être satisfaisante ; elle laisse planer le doute sur l'existence d'une cause à l'engagement du salarié, revenant sur une position adoptée en 1941 où elle affirmait que "la clause de non-réembauchage est une convention annexe au contrat de travail. Dans la mesure où le salarié prend un engagement restrictif de sa capacité de travail, ce ne saurait être sans contrepartie. Cet engagement est valable en fonction de la contrepartie promise qui lui sert de cause juridique" 145.

La jurisprudence récente de la Cour de cassation conduit à s'interroger sur la cause de l'obligation de non-concurrence du salarié quand ni le contrat de travail, ni la convention collective applicable ne prévoient impérativement le paiement d'une contrepartie pécuniaire. La Cour de cassation ne soutient pas que l'obligation de non-concurrence du salarié n'a pas à être causée ; elle se contente d'affirmer que la contrepartie pécuniaire n'est pas la cause de l'engagement restrictif de concurrence du salarié. Si les termes du problème sont inversés, et que la question de l'existence d'une cause est appliquée à l'indemnité compensatrice de non-concurrence et non plus à la clause de non-concurrence, la réponse de la Cour de cassation est claire : en l'absence de dispositions conventionnelles contraires, la contrepartie pécuniaire a pour cause l'obligation de non-concurrence imposée au salarié 146. En effet, l'indemnité de non-concurrence n'est pas destinée à réparer le préjudice susceptible d'être causé au salarié par la restriction portée à sa liberté professionnelle. Elle est la contrepartie contractuelle de l'obligation de non-concurrence 147 et n'est pas liée à l'existence effective d'un préjudice 148. Or la cause d'une obligation est la raison pour laquelle le contractant assume son obligation ; elle est abstraite et identique pour chaque catégorie de contrat. Dans un contrat synallagmatique, la cause de l'obligation de chaque partie est l'engagement pris par le cocontractant 149. Comme l'écrit B. Starck, "La cause varie selon les contrats, elle ne varie pas selon les contractants" 150.

La Chambre sociale de la Cour de cassation a reconnu le 3 octobre 1991 151 un caractère synallagmatique à la contrepartie accordée au salarié puisque son non-paiement par l'employeur délie le salarié de l'obligation de non-concurrence. Comment ne pas regretter dès lors que la Cour de cassation n'ait toujours pas cherché à cerner la notion de cause, et qu'elle s'en tienne à la formulation d'un arrêt du 9 octobre 1985 où elle précisait "qu'il n'y a pas à distinguer selon que la clause était contenue dans le contrat originaire ou a été ultérieurement souscrite, ni selon que la contrepartie consisterait en une indemnité compensatrice après l'expiration du contrat de travail, ou en une majoration au cours même de son exécution" 152 alors qu'obligation au travail et obligation de non-concurrence, toutes deux issues du même contrat, sont tellement distinctes qu'elles ne peuvent pas trouver leur justification dans une cause unique 153.

J-J. Serret, renverse le problème et expose que la cause de l'obligation au paiement de l'indemnité réside dans le respect de l'engagement de non-concurrence souscrit par le salarié sans que pour autant cause de l'obligation et cause du contrat aient à être confondues ; la cause de l'engagement de non-concurrence -au sens de cause impulsive et déterminante- réside dans le contrat de travail et le salarié est tenu par un engagement de non-concurrence uniquement parce qu'il présente un risque pour l'entreprise à raison de son travail antérieur. Il y a indivisibilité entre clause de non-concurrence et contrat de travail 154.

Prenant acte de la position de la Cour de cassation, M. Gomy expose que par la stipulation d'une clause de non-concurrence, l'employeur renverse la présomption simple d'extinction de l'obligation de non-concurrence implicite à la rupture du contrat de travail, et lui permet de poursuivre son existence au-delà du contrat de travail dans les limites de temps et de lieu fixées contractuellement 155.

La doctrine est critique vis-à-vis de la jurisprudence de Cour de cassation.


B. - Critique doctrinale


288- Les auteurs français condamnent d'autant plus fermement la jurisprudence de la Cour de cassation qu'ils ont en vain tenté de l'infléchir depuis de nombreuses années.

En 1963 déjà, G. Lyon-Caen écrivait que "la clause de non-réembauchage est une convention annexe au contrat de travail. Dans la mesure où le salarié prend un engagement restrictif de sa capacité de travail, ce ne saurait être sans contrepartie. Cet engagement est valable en fonction de la garantie promise, qui lui sert de cause juridique" 156.

Plus récemment, J. Amiel-Donat après s'être demandée "s'agirait-il d'un engagement non causé ?", s'est employée à dresser l'inventaire des causes possibles à l'obligation souscrite par l'ancien salarié, intention libérale ou formation reçue, pour conclure que "lorsque tel n'est pas le cas, il semble que la seule contrepartie possible à l'engagement de non-concurrence du salarié après la rupture du contrat de travail soit une contrepartie pécuniaire ..." 157.

D'autres auteurs peuvent encore être cités 158.

Les incertitudes résultant de l'absence de norme législative et de la jurisprudence de la Cour de cassation ont conduit les rédacteurs de certaines conventions collectives à rechercher une solution acceptable par toutes les parties en cause.


C. - Apport du droit d'origine conventionnelle


289- Un petit nombre de conventions collectives impose une contrepartie pécuniaire au respect de l'obligation de non-concurrence 159. Une étude réalisée sur un échantillon de deux cent quarante-deux conventions collectives a démontré que 20,33 % uniquement des conventions collectives contiennent des dispositions relatives à des clauses de non-concurrence (quarante-neuf conventions collectives) et que seules 16,50 % envisagent le principe d'une contrepartie pécuniaire obligatoire (quarante conventions collectives) 160. Beaucoup d'autres cependant ne le font pas et elles ne sont que 14,46 % à chiffrer la contrepartie pécuniaire (trente-cinq conventions collectives). Or selon l'article L. 132-4 du Code du travail, les conventions collectives comportent des dispositions plus favorables que les lois et règlements en vigueur.

Appelée à se prononcer, la Cour de cassation a décidé qu'en reconnaissant comme valide une atteinte à une liberté fondamentale sans prévoir de contrepartie, une convention collective impose à un salarié une disposition plus défavorable que le droit commun pour qui, à l'expiration de son contrat, tout salarié est libre de concurrencer loyalement son ancien employeur 161.

Si la convention collective applicable, par définition de portée générale, prévoit une contrepartie pécuniaire, une difficulté peut surgir dans l'hypothèse où le contrat de travail qui impose une clause de non-concurrence ne stipule pas expressément de contrepartie pécuniaire au profit du salarié. La convention collective est-elle alors directement applicable au cas particulier du salarié considéré ? Après avoir tout d'abord répondu par la négative 162, la Cour de cassation a ultérieurement modifié sa jurisprudence et décidé que "la disposition de l'article de la convention collective qui stipulait en contrepartie de la clause de non-concurrence lorsqu'elle était prévue au contrat une indemnité mensuelle, s'imposait aux parties bien que le versement d'une telle indemnité n'eut pas été expressément prévu par ledit contrat" 163. Il s'agit vraisemblablement ici de la mise en œuvre de règles constituant l'ordre public social.
Approuvant cette évolution, J. Amiel-Donat rappelle que l'exigence d'une contrepartie pécuniaire est une mesure favorable au salarié et qu'il est donc suffisant que le contrat individuel comporte une clause de non-concurrence pour qu'il soit fait application de la disposition de la convention collective imposant le versement d'une indemnité compensatrice 164.

Après avoir longtemps exigé que la convention collective applicable, qui impose une contrepartie pécuniaire, attribue expressément à cette exigence le caractère de condition de validité comme elle l'exposait le 5 mars 1986 en énonçant : "attendu qu'en statuant ainsi alors que la convention collective n'a pas prévu la nullité de la clause de non-concurrence en cas d'absence de contrepartie pécuniaire, et que, dès lors, la société était en droit de s'en prévaloir, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" 165, la Cour de cassation a infléchi sa position le 13 janvier 1998 en approuvant une cour d'appel d'avoir déclaré nulle la clause d'un contrat de travail qui réduisait le versement de la contrepartie pécuniaire, 20 % de la moyenne mensuelle de la rémunération du salarié au cours des trois derniers mois de présence dans l'entreprise pour la première année et 10 % pour la seconde année, envisagé par la convention collective du personnel permanent des entreprises de travail temporaire, " à une indemnisation mensuelle dérisoire par rapport au minimum prévu par ce texte " et décidé  " que la clause de non-concurrence n'étant pas applicable à défaut de contrepartie, la salariée s'était trouvée libérée de l'interdiction de concurrence " 166. La clause de non-concurrence qui ne respecte pas les dispositions précises de la convention collective est nulle, et partant inapplicable.

Par contre, un salarié soumis par contrat de travail au respect d'une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière, ne peut utilement se référer à une convention collective imposant à l'entreprise d'avoir à déterminer la nature de la contrepartie de la clause 167 qui comporte une stipulation de non-concurrence 168. Force est d'admettre que le salarié ne peut tirer aucun droit du non-respect par l'employeur d'une obligation dont la convention collective se borne à poser le principe sans en fixer ni le montant, ni les bases de calcul si cette obligation n'est pas reprise dans le contrat de travail.

La référence aux dispositions d'une convention collective ne constitue pas une garantie absolue pour le salarié. Une autre espèce en fournit la démonstration ; il s'agit ici des conséquences de l'annulation d'un arrêté d'élargissement d'une convention collective. Dans cette affaire, le contrat de travail d'un représentant de commerce au service d'un grossiste de confiserie, biscuiterie et chocolaterie avait été rompu le 4 janvier 1985. Il entrait dans le cadre de l'accord national interprofessionnel des V.R.P. étendu à l'activité de l'employeur par un arrêté d'élargissement du 5 octobre 1983. L'accord dont l'art. 17 rend obligatoire la contrepartie pécuniaire à l'obligation de non-concurrence lui était applicable. Or le 17 janvier 1986 le Conseil d'Etat annula l'arrêté d'élargissement. La Cour de cassation, saisie d'un pourvoi, cassa l'arrêt qui, pour condamner l'employeur à payer à son représentant la contrepartie pécuniaire prévue à l'accord national interprofessionnel des V.R.P., avait estimé que bien que frappé de nullité, l'arrêté d'élargissement du 5 octobre 1983 avait néanmoins régi les rapports contractuels et produit ses effets entre les parties au jour de la rupture du contrat de travail, alors que l'arrêté annulé devait être réputé n'être jamais intervenu 169.

290- Sauf stipulation expresse de la convention collective applicable ou du contrat de travail, la contrepartie pécuniaire n'est pas obligatoire en l'état actuel du droit français. Il s'agit vraisemblablement ici de la dernière lacune importante affectant la construction jurisprudentielle de la clause de non-concurrence.

A partir du moment où les conditions requises pour l'attribution d'une contrepartie pécuniaire au salarié sont réunies, celle-ci est due alors qu'il peut ne pas y avoir danger de concurrence au moment de la mise en œuvre de la clause de non-concurrence. La cause s'apprécie en effet à la formation du contrat et seule une caducité peut être en théorie envisageable.


§ 2. - NATURE JURIDIQUE DE LA CONTREPARTIE PECUNIAIRE


291- L'absence de loi est à l'origine d'une situation confuse. En effet, la jurisprudence appelée à trancher les questions ponctuelles suscitées par des litiges concrets, n'a pas été en mesure de formuler une théorie cohérente. Aussi la nature juridique de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence a-t-elle fait l'objet d'interprétations divergentes et soumises à variations. Seront successivement étudiées les solutions jurisprudentielles (A), les réponses doctrinales variées et contraires (B) avant que soit présentée une analyse critique de l'état actuel du droit (C).


A. - Appréciation jurisprudentielle de la nature juridique de la contrepartie pécuniaire


Différentes questions ont été posées aux juges. La contrepartie pécuniaire est-elle une clause pénale ou est-elle de nature salariale, voire indemnitaire ?


1. - La contrepartie pécuniaire s'analyse-t-elle en une clause pénale ?


292- L'intérêt pratique de la question est certain. En effet, en cas de réponse affirmative, le juge pourra faire application de l'art. 1152 du Code civil 170 et modérer la peine convenue (la contrepartie pécuniaire) si celle-ci est manifestement excessive. La Cour d'appel de Paris s'est prononcée en sens contraire dans deux espèces identiques, la première fois en 1980 quand elle a décidé d'appliquer l'art. 1152 du Code civil 171, et la seconde fois en 1982 quand elle a jugé que l'art.1152 du Code civil est inapplicable à la clause d'une convention collective allouant une contre-prestation à la limitation de liberté imposée au salarié 172. Un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 4 juillet 1983 a mis fin à cette contrariété d'interprétations en jugeant que la contrepartie pécuniaire à l'obligation de non-concurrence n'est pas une peine au sens de l'art. 1152 du Code civil et qu'en conséquence elle ne peut pas être modérée par le juge 173. La solution est normale en l'absence d'inexécution.

Mais la prise de position de la Cour de cassation n'a pas immédiatement influencé les juges du fond. C'est ainsi que la Cour d'appel de Paris a encore jugé le 15 mars 1984 que la contrepartie pécuniaire de l'obligation de non-concurrence souscrite par le salarié constitue une clause pénale 174. La Cour de cassation confirma ultérieurement à plusieurs reprises son analyse 175, et la Cour d'appel de Paris modifia enfin sa jurisprudence 176. Néanmoins de fortes résistances subsistaient au niveau des juges du fond 177, entraînant toujours la cassation 178.

La constance de la jurisprudence permet désormais d'écarter l'assimilation de la contrepartie pécuniaire à une clause pénale 179, mais laisse ouverte la question de sa nature.


2. - La contrepartie pécuniaire est-elle de nature salariale ou indemnitaire ?


293- Le Conseil d'Etat, pour estimer qu'une indemnité de non-concurrence est toujours imposable, semble avoir retenu sa nature salariale et a jugé qu'une contrepartie pécuniaire correspond à "la rémunération d'un service rendu par l'intéressé dans le cadre de son activité professionnelle" 180. A l'appui de son analyse, le Conseil d'Etat a estimé que "l'indemnité de non-concurrence trouve en effet son fondement dans l'ancien contrat de travail dénoncé ou rompu, qui se survit ainsi malgré la rupture du lien d'entreprise" 181.

La jurisprudence de l'ordre judiciaire a connu une longue série de revirements. Elle avait initialement rejeté l'interprétation reconnaissant une nature salariale à la contrepartie pécuniaire. C'est ainsi que le 5 février 1958, la Chambre commerciale de la Cour de cassation estimait logiquement que n'étant pas la contrepartie d'un travail fourni, l'indemnité de non-concurrence ne peut être considérée comme un élément du salaire 182. Mais une jurisprudence plus récente a admis le contraire. Le 2 février 1972, la Cour de cassation a censuré un arrêt qui avait jugé que l'indemnité versée par l'employeur au salarié "n'avait pas le caractère d'un salaire mais celui de dommages-intérêts". La Chambre sociale lui reconnaissait au contraire la nature "d'un élément de rémunération destiné à compléter forfaitairement le salaire nouveau réduit en raison de la restriction imposée par la clause de non-concurrence à l'activité professionnelle de l'intéressé ..." 183. Elle en déduisait que l'indemnité de non-concurrence devait être soumise au versement des cotisations de l'article L. 120 du Code de la sécurité sociale visant "les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail ...". Cette analyse a été confirmée ultérieurement quand la Cour de cassation a décidé le 19 mars 1974 que les montants payés en compensation de l'interdiction de concurrence "l'avaient été à raison et à l'occasion d'un travail antérieur, comme conséquence de la relation de travail ayant déjà existé, dont les effets se trouvaient à cet égard prolongés de par l'accord des parties ..." 184. Puis, dans un arrêt postérieur du 26 mars 1984, la haute juridiction a qualifié les indemnités de préavis et de non-concurrence d'"indemnités compensatrices de salaire" 185 dans le but de déterminer leur base de calcul.

Pour Y. Serra, cette absence de distinction est riche en enseignements "puisqu'on sait que cette dernière (l'indemnité de non-concurrence) est unanimement comprise aujourd'hui comme "véritable substitut du salaire" soumis au régime juridique du salaire" 186.

La Cour d'appel de Paris s'est rangée à l'avis de la Cour cassation le 26 juin 1986 en soulignant que l'indemnité de non-concurrence est "une contrepartie pécuniaire qui est un substitut de salaire" 187. Elle avait été précédée dans cette voie par la Cour d'appel de Lyon (5ème Ch.) qui avait affirmé le 20 février 1985 que la prime de non-concurrence versée mensuellement au salarié s'analyse en un complément de salaire pour en déduire qu'elle doit être incluse dans les calculs visant à déterminer si un salarié a perçu la rémunération minimale à laquelle il est en droit de prétendre.

Mais par un nouveau revirement de sa jurisprudence, la Cour de cassation a censuré le 14 janvier 1988 la Cour d'appel de Lyon en posant comme règle qu'une indemnité de non-concurrence, quelles que soient les modalités de son versement, "compense l'avantage constitué pour l'employeur par l'absence de concurrence du salarié et est indépendante du travail fourni" 188. Par cet arrêt, la Cour de cassation, modifiant à nouveau sa conception de la contrepartie pécuniaire et rejetant l'interprétation salariale à laquelle elle s'était ralliée, semblait s'être décidée désormais en faveur d'une conception indemnitaire et faire sienne l'interprétation qu'avait donnée la Cour d'appel de Paris le 6 mai 1982 en analysant l'indemnité compensatrice comme une "indemnité conventionnelle forfaitaire qui se trouve acquise en totalité dès lors que l'employeur, dans l'intérêt duquel la clause a été souscrite, n'a pas renoncé au bénéfice de celle-ci dans le délai convenu entre les parties" 189. Commentant cet arrêt, Y. Serra souligne que l'indemnité de non-concurrence est "attribuée en considération de l'exécution d'une obligation" et constitue "la cause-contrepartie de l'obligation de non-concurrence assumée par l'ancien salarié" 190.

Puis, sans doute encouragée par la position prise par la Cour de cassation le 14 janvier 1988, la Cour d'appel de Paris a confirmé sa jurisprudence du 6 mai 1982 et décidé par arrêt du 5 mai 1989 que l'indemnité compensatrice a un caractère indemnitaire en contrepartie d'une obligation de ne pas faire postérieure à la rupture, et qu'elle n'a donc pas la nature d'un salaire 191. Cette évolution n'est pas véritablement surprenante. En effet, dès 1981 la Cour de cassation avait indirectement admis la nature indemnitaire de la contrepartie pécuniaire en jugeant qu'en cas de nullité du contrat de travail support à la clause de non-concurrence, le salarié qui a respecté l'interdiction de concurrence ne peut pas prétendre au paiement de l'indemnité contractuellement convenue mais que l'impossibilité de replacer les parties dans leur situation antérieure en cas de nullité d'un contrat à exécution successive, ouvre droit au profit du salarié à des dommages-intérêts dont le montant est laissé à l'appréciation des juges du fond 192.

C'est alors qu'en 1992, la Cour de cassation a à nouveau attribué à la contrepartie pécuniaire le caractère d'un salaire 193, analyse qu'elle a confirmé par la suite 194. Jurisprudence administrative et judiciaire se rejoignaient ainsi.

Si, devant les hésitations, variations et revirements répétés de la jurisprudence la doctrine est sollicitée, force est de constater que les interprétations des auteurs reflètent les divergences de la jurisprudence.


B. -Approche doctrinale de la nature juridique de la contrepartie pécuniaire


294- La position de la doctrine est loin d'être monolitique.

Certains auteurs estiment que l'indemnité de non-concurrence s'apparente soit à un salaire, soit à un complément de salaire. C'est ainsi que selon P. Bronnert l'indemnité versée vient compenser un manque à gagner et correspond à la différence entre le salaire qu'aurait perçu le salarié en l'absence de clause et le salaire qu'il a effectivement obtenu en raison de la restriction qui lui est imposée. L'auteur se réfère à G. Lyon-Caen pour qui cette indemnité "est calculée au prorata du salaire  ; elle doit permettre à une personne qui ne peut temporairement gagner sa vie par son travail de faire face à ses besoins primordiaux" 195. J. Amiel-Donat partage cette opinion quand elle écrit "la solution, toutefois, est incertaine : l'indemnité de non-concurrence a une nature salariale puisqu'elle a pour objet de compenser la perte de salaire corrélative à l'observation par le salarié de l'interdiction de concurrence qui pèse conventionnellement sur lui à la cessation du contrat de travail" 196. A. Desplat fait sienne cette conception tout en admettant que l'indemnité de non-concurrence est la contrepartie de l'obligation de non-concurrence 197.

C'est aussi la position de H. Blaise 198. Pour R. Vatinet, la contrepartie pécuniaire est la contrepartie de la contrainte acceptée par le salarié, ce qui justifie sa nature salariale " car elle est le supplément de prix qui rémunère un supplément de subordination juridique " 199.

En sens inverse, P. Fieschi-Vivet retient le caractère essentiellement indemnitaire de la contrepartie patronale qui est exclusivement versée au salarié pour l'indemniser du préjudice résultant de la restriction de concurrence consentie au profit de l'employeur 200 et J. Savatier se demande " s'il est légitime d'assimiler les sommes versées à un ancien salarié, en contrepartie de son engagement de non-concurrence, à un salaire, et non aux indemnités de rupture réparant le préjudice résultant de la perte de l'emploi, qui échappe aux cotisations de Sécurité sociale " 201.

Y. Serra s'emploie à dégager une interprétation complexe, susceptible de concilier la double nature salariale et indemnitaire tout en soulignant le "caractère original" de l'indemnité de non-concurrence, "née du contrat de travail et en considération de l'exécution de celui-ci, calculée la plupart du temps en fonction du salaire perçu par le salarié, versée selon une périodicité identique à celle à laquelle le versement du salaire était soumis et pouvant dès lors être analysée comme un véritable salaire d'inactivité, l'indemnité de non-concurrence constitue pourtant la contrepartie d'une obligation dont l'exécution ne se réalise qu'une fois que le contrat de travail est expiré et que le salarié a quitté l'entreprise. Ce qui peut parfois conduire à ce que ne lui soit pas appliqué le régime juridique du salaire" 202.


C. - Appréciation critique


295- La contrepartie pécuniaire qui tend à compenser l'engagement du salarié de ne pas faire concurrence à son employeur après la cessation de la relation de travail présente essentiellement une nature indemnitaire. La Cour de cassation a au demeurant expressément admis que l'obligation issue de la clause de non-concurrence suppose le respect de l'obligation de ne pas faire 203, ce qui apparaît peu compatible avec une nature salariale de la contrepartie pécuniaire. Traditionnellement en effet, le salaire constitue la prestation fournie par l'employeur en contrepartie du travail accompli à son profit 204 ; la jurisprudence est constante en ce sens 205. Il conviendrait, pour pouvoir assimiler la contrepartie pécuniaire à un salaire, de détacher la notion de salaire de la contre-prestation du travail, et de lui reconnaître une fonction exclusivement alimentaire, ce à quoi le droit français n'est pas préparé.

En tout état de cause, il n'est pas possible de s'appuyer sur les modalités d'exécution d'une obligation à paiement (base de calcul ou périodicité du versement) pour en induire une nature salariale.

La comparaison avec l'indemnité de licenciement vient tout naturellement à l'esprit. En 1957, G-H. Camerlynck soulignait déjà que le fondement et les règles techniques d'organisation de l'indemnité de licenciement excluent toute assimilation à un salaire 206 et la Cour de cassation reconnaissait clairement un caractère indemnitaire à l'indemnité de licenciement 207, interprétation confirmée par la suite.

Pour la Chambre sociale de la Cour de cassation, l'indemnité de licenciement "n'est pas la contrepartie d'un travail fourni et ne constitue donc pas un salaire", c'est donc à bon droit qu'une cour d'appel a énoncé qu'elle "trouvait sa source dans la rupture et non pas dans l'exécution du contrat de travail" 208. Bien que le salaire perçu serve de base de calcul à cette indemnité, elle ne peut pas être ramenée à un salaire différé puisqu'elle tend à réparer le préjudice causé au salarié par son congédiement, et cesse d'être due en cas de faute grave ou de départ volontaire.

Si la comparaison avec l'indemnité de licenciement est poursuivie au plan des régimes social et fiscal, il apparaît alors que le sort de cette indemnité connaît des fortunes diverses.

En droit social, l'indemnité de licenciement échappe en principe à l'assiette des cotisations de sécurité sociale dans la mesure où elle est censée être attribuée en réparation d'un préjudice, y compris pour la part qui dépasse l'indemnité conventionnelle si elle correspond à une indemnité de départ volontaire 209. Si elle est supérieure à l'indemnité légale ou conventionnelle, la Cour de cassation oblige les juges du fond à caractériser les sommes ayant le caractère de salaire et celles ayant le caractère de dommages-intérêts alors que l'administration l'assimile à un substitut de salaire assujettissable 210.

En droit fiscal, le Conseil d'Etat opère une distinction et soumet à impôt sur le revenu la part de l'indemnité de licenciement qui correspond à un complément de salaire, mais exonère de l'impôt sur le revenu la part de l'indemnité qui répare un préjudice autre, par exemple le préjudice moral ou professionnel 211.

Il est également intéressant de procéder à un rapprochement avec l'indemnité de clientèle à laquelle le représentant statutaire a droit en vertu de l'article L. 751-9 du Code du travail et dont le caractère indemnitaire n'est pas contesté. L'indemnité de clientèle a pour objet de réparer le préjudice causé au représentant statutaire par la perte, pour l'avenir, de la faculté de visiter une clientèle qu'il a personnellement apportée, créée ou développée 212.

La question s'est posée de savoir si l'indemnité de clientèle et la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence pouvaient se cumuler. Pour répondre par l'affirmative, la Chambre sociale de la Cour de cassation a souligné qu'indemnité et contre-prestation tendaient à réparer des préjudices différents, la contrepartie à la clause de non-concurrence étant destinée à compenser le dommage résultant, après l'expiration des relations de travail, de la restriction apportée à l'activité du salarié 213.

Il est difficile de saisir la logique suivie par la Cour de cassation pour qui, en dépit de sa nature salariale, l'indemnité de non-concurrence est cumulable avec des allocations de chômage "qui n'ont ni le même fondement, ni le même objet que l'indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence" 214.

Enfin et surtout, que penser d'une créance de nature salariale qui ne serait due que si les parties au contrat de travail ou la convention collective applicable en décident ainsi ?

296- La contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence présente une autonomie marquée et obéit à des règles spécifiques qui combinent des critères différents et autorisent des interprétations divergentes. Quand le Conseil d'Etat soumet la contrepartie pécuniaire à l'imposition sur le revenu et quand la Cour de cassation la fait bénéficier de la garantie de paiement des AGS 215, ils aboutissent à une "socialisation" de la contrepartie pécuniaire et appellent des interprétations au cas par cas. La solution d'opportunité préconisée par Y. Serra mérite considération car elle prend en compte les différentes approches jurisprudentielles et, d'un point de vue pratique, offre les garanties importantes attachées au salaire, insaisissabilité et incessibilité, ainsi que l'intervention des AGS. La nature indemnitaire de la contrepartie pécuniaire reste cependant déterminante.

Le recours à la jurisprudence et à la doctrine a été essentiel pour tenter de cerner la nature juridique de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence. La référence aux conventions collectives sera déterminante pour son calcul.


§ 3. - CALCUL DE LA CONTREPARTIE PECUNIAIRE


297- Le montant de l'indemnité de non-concurrence est déterminé soit directement dans le contrat de travail par les parties contractantes, soit indirectement par la convention collective applicable 216. Bien entendu au regard de l'ordre public social, l'indemnité stipulée dans le contrat de travail ne peut être inférieure à celle prévue par la convention collective lorsque celle-ci en précise les modalités 217.

Par essence même elle varie en fonction des dispositions de la convention collective à prendre en considération. La contrepartie pécuniaire sera égale :
Certaines conventions collectives opèrent une distinction selon le motif de la rupture du contrat de travail. C'est ainsi qu'une indemnité plus importante peut être prévue lorsque le licenciement n'a pas été provoqué par une faute grave 222, ou quand il a une cause économique 223. En sens inverse, l'indemnité versée au V.R.P. est réduite de moitié lorsque la rupture lui est imputable 224.

D'autres conventions introduisent des distinctions selon l'étendue de l'interdiction de concurrence en fonction du nombre de produits concernés. C'est ainsi que lorsque cette interdiction porte sur un produit ou sur une technique de fabrication pouvant s'appliquer à un ou plusieurs produits, l'indemnité prévue est égale à un tiers des appointements mensuels ; mais elle sera des deux tiers si l'interdiction vise plusieurs produits ou plusieurs techniques de fabrication 225.

Les critères retenus par les conventions collectives pour fixer le montant de l'indemnité de non-concurrence tiennent aussi compte de la durée de l'interdiction en différenciant selon l'année considérée (première année, seconde année, exceptionnellement troisième ou quatrième année) 226.

La majorité des conventions collectives déterminent le montant de l'indemnité au prorata de celui des salaires versés au salarié avant la rupture du contrat de travail 227 ; pour son calcul, elles retiennent tantôt le salaire mensuel au moment de la rupture 228, tantôt la moyenne mensuelle des trois derniers mois 229, voire la moyenne mensuelle des douze derniers mois 230.

Dans un premier temps, la Cour de cassation estimait que le salaire net perçu devait servir de base au calcul de la contrepartie pécuniaire 231. Puis, suite à un revirement elle admet maintenant que le salaire à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de non-concurrence est brut, tant en cas de licenciement 232, que de mise à la retraite 233.

Le régime de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence se rapproche ainsi de celui de l'indemnité de licenciement après qu'une loi du 9 juillet 1984 234 ait aménagé la rédaction de l'article L 122-9 du Code du travail en précisant que la rémunération à prendre en compte comme base de calcul doit être entendue brute. Il est également analogue à celui de l'indemnité compensatrice de préavis depuis que par arrêt de rejet du 21 février 1990, la Cour de cassation a décidé que le calcul de l'indemnité de préavis doit être basé sur le salaire brut car "l'indemnité due au salarié est égale au salaire brut, assujetti au paiement par l'employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait reçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé ... " 235. Dans l'arrêt du 12 octobre 1993 236, la Cour de cassation souligne encore que l'indemnité de non-concurrence est assujettie au paiement des cotisations sociales.

L'indemnité de non-concurrence ayant un caractère forfaitaire, son montant ne peut normalement pas être réévalué. Cependant, certaines conventions collectives autorisent une revalorisation dans l'hypothèse où, durant la période d'interdiction de concurrence, le minimum correspondant à l'emploi du salarié viendrait à être "modifié" 237, voire "modifié en augmentation" 238.

298- Comparé au régime qui prévaut en droit allemand, le calcul de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence est relativement simple en droit français puisqu'il n'y a pas lieu à imputation. Une évolution ne peut pas cependant a priori être écartée dans l'hypothèse où un droit général à indemnisation serait reconnu comme en droit allemand.

Le caractère inachevé de la construction juridique de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence est à l'origine d'une situation qui peut surprendre puisque la Cour de cassation qui ne reconnaît pas le droit général à indemnisation de tous les salariés peut parfois être amenée à se prononcer sur les modalités de calcul d'une contrepartie financière au profit de certains salariés.

Le régime de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence en droit allemand tend à gommer les disparités puisque les dispositions du HGB qui imposent le paiement d'une contrepartie minimale égale à 50 % de la rémunération antérieure ont vocation à s'appliquer à toutes les conventions de non-concurrence passées entre un employeur et un salarié ; les dérogations ne pourront qu'être favorables au salarié qui percevra plus. En droit français par contre, une multitude d'hypothèses doivent être envisagées qui vont d'une absence totale d'indemnisation jusqu'au paiement intégral de la rémunération antérieure pendant toute la période d'interdiction de concurrence. Entre ces solutions extrêmes, tous les cas de figure sont possibles et engendrent dans certaines hypothèses de cruelles injustices.

Les conséquences pratiques de cette situation sont importantes puisque l'employeur allemand qui envisage de soumettre un salarié à une obligation de non-concurrence sait qu'il aura à en payer le prix sauf bien entendu si, après son départ de l'entreprise, celui-ci bénéficie d'une augmentation substantielle des revenus qu'il tire de son travail. Cet employeur, s'il est un entrepreneur avisé préoccupé de bonne gestion, fera un calcul économique dans lequel il mettra en balance le risque concurrentiel auquel il sera exposé des suites du départ du salarié et le coût de l'indemnisation de l'abstention de concurrence. Il cherchera à déterminer si le salarié sera immédiatement et pleinement en mesure de valoriser les connaissances et compétences qu'il a acquises à son service. Il visera à mettre au point une contre-mesure adaptée à la nouvelle situation de concurrence en utilisant à cette fin l'économie réalisée grâce à l'absence d'indemnisation. De ce fait, la clause de non-concurrence perdra tout caractère automatique en Allemagne. En France par contre, une indemnisation souvent inexistante ou insuffisante de l'abstention de concurrence conduit à l'insertion de clauses de non-concurrence "à toutes fins utiles" qui contribuent à scléroser le marché du travail.

La prévision d'une contrepartie pécuniaire modifie considérablement les enjeux ultérieurs. Le salarié se prévaudra alors souvent de la clause de non-concurrence pour réclamer à l'ancien employeur le versement de l'indemnité compensatrice et en cas de refus, sera demandeur à l'action judiciaire. En l'absence de contrepartie pécuniaire, l'initiative appartiendra par contre la plupart du temps à l'ancien employeur et le salarié sera fréquemment amené à se défendre en contestant la validité de la clause de non-concurrence.




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