LA NOTION DE CONSOMMATEUR
Muriel NUQUES



DEUXIEME PARTIE




Le consommateur qui vient d'être défini est ce que nous pourrions appeler le consommateur typique, le véritable consommateur. Mais au-delà de cette catégorie de consommateur, d'autres individus prétendent se prévaloir de la protection qui lui est offerte. Dès lors surgit une difficulté : ces individus sont-ils des consommateurs c'est-à-dire qu'ils répondent à la définition qui vient d'être donnée, ou se limitent-ils à s'en octroyer les avantages sans en réclamer la qualité ? Cette question nous semble fondamentale quant à l'appréhension du contentieux qui en découle. En effet, la jurisprudence est la plus abondante non pas à propos des purs consommateurs, mais à propos des professionnels se prétendant titulaires des prérogatives des premiers. Elle semble s'être limitée à tenter de résoudre cette difficulté mais n'a pas en revanche eu l'occasion de se prononcer sur des éventuelles extensions de la notion à d'autres individus. Le professionnel a été l'objet de toutes les attentions de la jurisprudence (chapitre I) alors que les autres interrogations n'ont préoccupé qu'une partie de la doctrine (chapitre II).

CHAPITRE I : L'EXTENSION AU PROFESSIONNEL


L'hypothèse qui va être étudiée ci-après est simple : un professionnel contracte avec un autre professionnel pour acquérir un bien ou un service. Cependant, le professionnel "demandeur" ne se situe pas dans la sphère d'activité qui est habituellement la sienne dans le cadre de sa profession. Peut-il bénéficier du dispositif de protection face au vendeur ou au prestataire de service professionnel du fait de la mention non-professionnel dans certains textes ? Les solutions en la matière paraissaient s'être stabilisées par de nombreuses décisions allant dans le même sens et faisant référence aux mêmes critères pour en déduire l'application ou la non-application du droit de la consommation. Le critère relatif à la spécialité était a priori adopté par l'ensemble des magistrats ; l'avis n'était pas aussi unanime dans la doctrine (Section 1). Mais de nouveaux arrêts viennent de relancer le débat en utilisant un nouveau critère : le rapport direct (Section 2).

SECTION 1 : LA REFERENCE AU CRITERE DE LA SPECIALITE
La jurisprudence étant abondante en la matière, il est tout d'abord intéressant de recenser les décisions importantes (§1) afin de pouvoir identifier les critères retenus par les magistrats (§2).

§1 Présentation de la jurisprudence


Le problème ici invoqué s'étant révélé assez tôt dans les litiges, les premiers arrêts datent de la fin des années 70. Mais c'est essentiellement deux arrêts qui sont au centre du débat car ils adoptent à un an d'intervalle des solutions contraires. C'est pourquoi il convient d'étudier la jurisprudence existant entre 1978 et 1986 (A), puis celle postérieure à 1986 (B).

A. La jurisprudence entre 1978 et 1986


Dans le premiers arrêts faisant référence à la spécialité des contractants figurent deux décisions datant du 6 novembre 1978ZZZ et du 30 octobre 1978ZZZ. Même si issus de chambres différentes, les deux arrêts adoptent la même solution. Les litiges concernaient la garantie des vices cachés et la validité des clauses limitatives de responsabilité insérées dans un contrat de vente entre professionnels. Dans la première espèce, un entrepreneur de terrassement avait acheté à une société une pelle automotrice. Une clause d'exclusion de garantie figurait dans le bon de commande. A cause du mauvais fonctionnement de l'engin, l'acquéreur demande indemnisation des frais de réparation au vendeur. Le tribunal de première instance et la Cour d'appel condamnèrent la société au paiement. Le moyen avançait que "la clause de non garantie était de nature à exclure toute garantie à l'égard d'un acquéreur même d'une autre spécialité que le vendeur, dès lors que celui-ci pouvait déceler les vices de la chose vendue lors de la livraison, par l'usage de la chose qu'il en ferait en qualité de professionnel de sa propre spécialité". La Cour de cassation rejette le pourvoi en se référant à la Cour d'appel ayant constaté la qualité de vendeur professionnel et le fait que l'acheteur est "un client utilisateur et non un professionnel de même spécialité".

Dans la seconde espèce, des époux avaient fait construire avec le concours d'un architecte une maison qu'ils avaient ensuite vendue par un acte comprenant une clause de non-garantie. L'acquéreur l'avait ensuite revendue à une société immobilière. A la suite de dommages dus à des fissures, la société immobilière assigna les époux en réparation de son préjudice qui appelèrent en garantie l'architecte. La Cour d'appel condamna ce dernier à garantir la veuve des condamnations prononcées contre elle. L'architecte avança dans son pourvoi que la clause de non-garantie stipulée dans un contrat de vente entre un vendeur professionnel (époux) et un acheteur professionnel (société immobilière) de même spécialité produit effet à l'encontre de ce dernier, "même lorsque la chose vendue n'est pas bien usagée". L'architecte était garant en vertu de la garantie de la vente et non sur le fondement de la responsabilité décennale des constructeurs. La Cour de cassation considéra qu'entre professionnels de même spécialité, la garantie du vendeur ne peut être invoquée lorsqu'une clause de non garantie des vices cachés est insérée dans l'acte. Mais en l'espèce, les circonstances de la vente faisaient que la société immobilière ne pouvait s'apercevoir des vices qu'en procédant à un examen approfondi des lieux".

Dans l'arrêt du 6 novembre 1978, le pourvoi indique que les contractants sont de spécialités différentes ; cela n'entraîne pas pour autant l'application de la clause car en tant que professionnel de sa propre spécialité, l'acheteur devait pouvoir déceler les vices.

Le pourvoi de l'arrêt du 30 octobre 1978 tendait à établir l'identité de spécialité des contractants. C'est ce que constate la Cour de cassation et en déduit l'application de la clause. Mais elle constate qu'étant donné les circonstances de la vente, (la société immobilière) ne pouvait s'apercevoir des vices qu'en procédant à un examen approfondi des lieux qui, pour être concluant, devait être d'une particulière minutie puisque les effets des vices de construction ne devaient se manifester que plusieurs années après la vente". La clause de non-garantie est donc écartée.

Dans ces deux arrêts, il ne s'agissait pas d'une question relative au droit de la consommation. La législation sur les clauses abusives n'était pas applicable. Toutefois déjà à cette époque, les clauses limitatives de garantie souscrites à l'encontre de consommateurs n'étaient pas valables. La jurisprudence devait donc se prononcer sur leur validité entre professionnels. Adoptant une solution intermédiaire entre le rejet et l'admission de telles stipulations, elle opère une distinction sur la spécialité, le domaine de compétence des deux professionnels. Ce critère avait déjà été retenu antérieurement dans des espèces similairesZZZ. Le critère est donc apparu dans un domaine compréhensible. Mais l'arrêt du 6 novembre 1978 ne permet pas de soutenir aussi simplement que pour vérifier l'absence de vices cachés d'un bien, il faut être un acquéreur professionnel de la même spécialité ce qui entraînerait l'application de la clause de non-garantie. La troisième chambre civile parait faire une distinction fondée sur le caractère caché du vice. La clause de non-garantie doit jouer entre professionnels de même spécialité, car l'acquéreur du fait de ses compétences techniques, est capable de déceler des vices qui pourraient s'avérer cachés pour un profane. Les vices ne sont plus tout à fait cachés envers lui. Du fait de ses compétences, l'acquéreur peut les découvrir lors de l'acquisition par un examen du bien. Mais cette règle n'est pas absolue. Si les vices sont véritablement cachés, c'est-à-dire que l'examen habituel du bien ne suffit plus à les déceler, un examen plus approfondi étant nécessaire, l'acquéreur professionnel de même spécialité doit pouvoir bénéficier d'une garantie. La validité des clauses limitatives entre professionnels est justifiée par la connaissance des vices cachés qui deviennent alors à moitié cachés. Si cette connaissance n'est plus constatée dans les faits, la clause doit jouerZZZ. Ces solutions ont été confirmées par la jurisprudenceZZZ. Est ainsi posée une présomption de connaissance des vices par l'acquéreur professionnel de même spécialité. Il doit donc procéder à une vérification minutieuse de la chose. Mais contrairement à la présomption qui pèse sur le vendeur professionnel, celle qui pèse sur l'acquéreur professionnel n'est pas irréfragable et cède devant la preuve contraire. Cette preuve contraire peut être constituée par un dol émanant du vendeur ou, et surtout, par le caractère indécelableZZZ du vice. La garantie peut alors jouer, la jurisprudence n'admettant généralement pas que la réception de la chose équivale à une renonciation. Ainsi, l'identité de spécialité apparaît comme une condition nécessaire mais non suffisante pour reconnaître la validité des clauses limitatives de garantie. L'identité de spécialité est d'ailleurs restrictivement entendue en jurisprudence. Les activités doivent être identiques sinon similaires. Elle décide notamment que le constructeur de cuves pour un navire citerne et les fréteurs ne sont pas de la même spécialité au motif que "si les fréteurs étaient des professionnels de la navigation, ils n'étaient pas qualifiés pour apprécier les vices cachés des aciers utilisés dans la fabrication des cuvesZZZ".

Cette notion fut ensuite largement reprise lorsque des professionnels prétendaient pouvoir bénéficier des dispositions protectrices du droit de la consommation. Ce fut le cas d'un arrêt du 15 avril 1982ZZZ. Un agriculteur avait reçu la visite d'un démarcheur d'un cabinet d'expertise à la suite de l'incendie de son exploitation. Après avoir accepté la conclusion du contrat d'expertise, l'agriculteur se rétracta en invoquant la loi du 22 décembre 1972. Selon une application stricte de la loi, le contrat n'ayant pas été conclu pour des besoins personnels, il ne devait pas pouvoir bénéficier de la faculté de rétractation. Pour permettre à l'intéressé de s'en prévaloir, la Cour de cassation recourt à un autre critère qui est celui de la compétence professionnelle". Le texte (article L121-22 C. Consomm. ) ne s'applique qu'à celui qui contracte non en qualité de consommateur mais dans l'exercice de son activité professionnelle". Or, en l'espèce, l'expertise échappait à la compétence de l'agriculteur. Ce dernier se voit reconnaître la qualité de non-professionnel, la cour l'assimilant à celle de consommateur. Non-professionnel et consommateur apparaissent alors comme des termes à dissocierZZZ ; le non-professionnel serait le professionnel agissant en dehors de sa spécialité et en dehors de sa compétence professionnelle. Le droit de la consommation ne profiterait donc pas seulement au consommateur stricto sensu.

Cette conception jurisprudentielle de l'extension du droit de la consommation se modifia. Un arrêt du 15 avril 1986 opéra un véritable revirement et revint à une solution plus conforme, semble-t-il, aux fondements de cette législation. Un agent d'assurances avait souscrit un ordre de publicité en vue de l'impression et de l'expédition par voie postale de housses d'annuaires téléphoniques comportant un encart publicitaire envers trois mille abonnés pendant trois ans. Mais prévoyant un déménagement, l'agent d'assurances demanda rapidement à la société contractante de rompre cet engagement. La société n'en tint pas compte et confirma l'impression et la diffusion des housses. L'assureur refusa de payer les sommes qui lui étaient réclamées. Le tribunal d'instance débouta la société en retenant que l'agent d'assurances n'était à son égard qu'un consommateur et que certaines clauses du contrat étaient contraires à la loi du 10 janvier 1978. Cette décision confirmée par la Cour d'appel fut cassée par la Cour de cassation". Vu l'article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l'information des consommateurs de produits et de services ; attendu qu'il résulte de ce texte que la protection qu'il institue ne peut être invoquée qu'à l'occasion de contrats passés entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs (...) ; attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ces constatations que Mr Bodier avait traitées en qualité de professionnel de l'assurance et pour la publicité de son cabinet, circonstances d'où il résultait qu'en l'espèce, cette loi n'était pas applicable". Cet arrêt suscita de nombreuses réactions. Il revenait à une conception restrictive du consommateur, s'opposant au professionnel et rétablissant l'idée que consommateur et non-professionnel sont deux termes synonymes. Cette solution est en harmonie avec celle retenue par la commission de refonte du droit de la consommation qui "n'a pas voulu assimiler aux consommateurs les personnes qui, agissant dans l'exercice d'une profession, contractent avec des professionnels de spécialité différenteZZZ". De nombreux auteurs ont paru favorables à cette conceptionZZZ. D'autres en revanche s'indignèrentZZZ. Mr Mestre considéra qu'établir "un clivage trop brutal conduisait à méconnaître la nécessaire protection de certains professionnels agissant hors de leur sphère habituelle de compétenceZZZ". Et la jurisprudence postérieure parut lui donner en partie raison.

B. La jurisprudence postérieure


Une nouvelle décision sembla revenir à la solution antérieure à l'arrêt de 1986. La société Pigranel, exerçant l'activité d'agent immobilier, avait demandé l'installation dans ses locaux d'un système d'alarme contre le vol à la société d'Abonnement téléphonique. Le matériel était défectueux, déclenchant des alertes intempestives. C'est pourquoi Pigranel voulut dénoncer le contrat. Contre cette demande, la société d'Abonnement téléphonique invoquait plusieurs clauses selon lesquelles elle n'était tenue que d'une obligation de moyens et qu'aucune indemnité, aucune résiliation n'était possible du fait des dérangements mais que des indemnités lui étaient dues en cas de rupture du contrat. Le TGI d'AngersZZZ accueillit la demande de résiliation de la société Pigranel. Dans son arrêt du 28 avril 1987ZZZ, la Cour de cassation rejeta le pourvoi de la société venderesse en énonçant : "C'est à bon droit que les juges d'appel ont appliqué la loi du 10 janvier 1978 (...), ces juges ayant estimé que le contrat conclu échappait à la compétence professionnelle de cette société dont l'activité était étrangère à la technique très spéciale des systèmes d'alarme et qui, relativement au contenu du contrat en cause, était donc dans le même état d'ignorance que n'importe quel autre consommateur". Le pourvoi invoquait notamment que les professionnels étant en mesure de déceler et de négocier les clauses qu'ils jugent abusives, en particulier dans le cas de l'espèce puisque la société Pigranel était spécialisée dans la rédaction des contrats, la loi ne devait pas s'appliquer.

Nous avions déjà noté que cet arrêt était intéressant en ce qu'il concernait une société reconnue consommateur. Mais c'est essentiellement sur l'extension de la notion de consommateur au professionnel agissant hors de sa spécialité qu'il fit couler beaucoup d'encre. Une majorité de la doctrine y a vu un revirement de jurisprudence. Mr Mestre s'en est réjoui.

Cette solution s'est d'ailleurs confirmée. La Cour d'appel d'Angers, le 16 décembre 1987ZZZ a admis que des horticulteurs puissent se prévaloir du dispositif des clauses abusives. Ces derniers avaient subi d'importants dommages du fait de coupures de courant car les serres n'étaient plus chauffées et le froid avait été exceptionnel. Ils agissent contre ÉDF qui se retranche derrière des clauses limitatives de responsabilité figurant dans les contrats de fourniture. La cour reprit les mêmes arguments que la Cour de cassation dans l'affaire précitée : qu'ils aient "utilisé l'électricité pour leurs besoins domestiques ou pour chauffer leurs serres", ils se trouvaient dans le même état d'ignorance relativement aux choses de l'électricité.

Tous ces arrêts étaient relatifs aux clauses abusives. Mais un arrêt du 25 mai 1992 admit l'application de ce critère au contrat conclu à la suite d'un démarchage à domicile et du crédit lié à la vente auquel il avait donné lieuZZZ. En revanche, la chambre criminelle n'a jamais appliqué ce critère à ces deux types d'opérations ; elle se contentait de rechercher la finalité de l'acte comme le prévoient les textesZZZ.

A cet état du droit positif, la jurisprudence paraissait être fixée. Cependant, postérieurement à ces arrêts, d'autres décisions revinrent en arrière. La première chambre civile, le 24 novembre 1993 s'est prononcée sur un litige opposant un arboriculteur et un pépiniériste. L'arboriculteur avait acheté des plants de pommiers au pépiniériste. A la première floraison ? Il se rendit compte que les arbres n'étaient pas tous de la même variété. Demandant réparation du préjudice, le pépiniériste lui opposa une clause conventionnelle limitant la garantie de l'authenticité des variétés au remboursement des prix facturés. La Cour d'appel de Montpellier appliqua cette clause. Dans le pourvoi, l'arboriculteur avançait que la non-conformité constituait un vice caché et que la cour n'avait pas précisé en quoi sa qualité professionnelle lui permettait de s'apercevoir d'un vice indécelable lors de la livraison ; il estimait également qu'en tout état de cause, la clause était abusive. La question du vice caché était intéressante puisque que c'est en cette matière que la jurisprudence avait élaboré le critère de l'autre spécialité. Cependant cette question n'est pas abordée par la cour car devant les juges du fond le demandeur n'avait fondé son action que sur la non-conformité. La cour rappelle donc implicitement la distinction entre la garantie des vices cachés et l'obligation de conformité. Ecartant les vices cachés, la clause concernant la conformité, la cour estime que "la cour d'appel n'avait pas à rechercher, pour déclarer la clause opposable, si (l'arboriculteur) était un professionnel de même spécialité". La solution était donc conforme au droit positif. Mais elle surprend dans sa dernière partie quand la cour énonce que le caractère abusif "ne peut être invoqué à propos d'un contrat conclu entre professionnels". La cour exclut donc d'office la protection du fait de la présence de deux professionnels sans rechercher leurs compétences. Il est vrai que même si une telle analyse avait eu lieu, la solution aurait été identique, l'identité de spécialité apparaissant comme indéniable. La chambre commerciale s'est aussi ralliée à ce rejet automatique de la protection consumériste entre professionnels. Elle considère qu'il n'y pas à rechercher le caractère abusif d'une clause prévoyant la faculté pour les contractants de résilier unilatéralement le contrat "la convention ayant été conclue entre deux professionnelsZZZ". La commission de recommandation des clauses abusives s'est également prononcée en ce sensZZZ. A la même époque, la directive du 5 avril 1993 sur les clauses abusives conçoit le consommateur comme toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité professionnelleZZZ. Cette conception européenne restrictive s'explique par la rechercher d'un minimum commun à tous les états membres. Cette position est confirmée par la Cour de Justice des Communautés Européennes qui considère, pour l'application de l'article 13 de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, que "l'article 13 doit être interprété en ce sens que le demandeur, qui agit dans l'exercice de son activité professionnelle et qui n'est pas, dés lors, lui-même consommateur (...) ne peut bénéficier des règles de compétence spéciales prévues par la convention en matière de contrats conclus par les consommateurs"". Les règles de compétence dérogatoires (...) ne sauraient donner lieu à une interprétation allant au-delà des hypothèses envisagées par la conventionZZZ".

De la même façon, in arrêt de la première chambre civile du 21 février 1995 pose implicitement la même règle en considérant que "le contrat signé par un commerçant pour les besoins de son commerce échappait à l'application de l'article 35 qui ne concerne que des contrats conclus entre professionnel et non-professionnel et consommateur". Mais malgré ces décisions, certaines juridictions font encore appel au critère de la sphère de compétence du professionnel contractant. C'est le cas de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris qui admet l'application de l'article 35 pour un contrat conclu par un gérant de société car "il n'agit pas dans le cadre des compétences nécessaires à la conduite de son activitéZZZ".

La jurisprudence en cette matière était loin d'être fixée. Même si le critère est aujourd'hui dépassé, il convient néanmoins d'étudier les motifs de cette solution.

§2 : Motifs de la reconnaissance du professionnel comme non-professionnel


Il est nécessaire d'étudier de façon plus approfondie les critères permettant cette reconnaissance (A) avant de pouvoir comprendre les enjeux, enjeux expliquant l'indécision de la jurisprudence (B).

A. Les critères


Le critère général consiste à rechercher si le professionnel a conclu un contrat qui concerne sa spécialité c'est-à-dire son domaine précis d'activité. Certaines décisions ont précisé ce critère en faisant référence à la compétence professionnelle et à l'ignorance du consommateur.

Toute la difficulté résulte de l'appréciation de cette spécialité. Ce débat est apparu dès que le critère a été posé en matière de garantie des vices cachés. La conception retenue alors semblait être restrictive ; ceci s'expliquant sans doute du fait que le principe est l'inefficacité de telles clauses. A la lecture de l'arrêt du 6 novembre 1978, la chambre commerciale paraissait très exigeante pour reconnaître cette identité de spécialité. En effet, les parties en cause étaient assez proches. La pelle automotrice semble un matériel habituel pour une entreprise de terrassement. C'est pourquoi Mr Ghestin a estimé que "l'identité de spécialité professionnelle serait alors limitée aux vendeurs professionnels successifs d'un même produit, tels que les grossistes, demi-grossistes et détaillants ; ou encore à l'hypothèse exceptionnelle d'un fabricant vendant à un industriel fabriquant les mêmes produits". Cette analyse est sensiblement renforcée par la référence de la chambre commerciale à un "client utilisateur". Elle semble traduire, en effet, une opposition qui n'est plus fondée sur la compétence technique des parties, mais sur leur situation dans le réseau de fabrication et de distribution. Le client utilisateur peut alors être rapproché du consommateur. Par cette analyse, l'identité de spécialité ne pourrait être reconnue lorsque le professionnel acquiert définitivement le produit sans avoir l'intention de le remettre sur le marché. Il ne serait plus utilisateur intermédiaire mais utilisateur final tout comme l'est le véritable consommateur. Le rapport de la Cour de cassation de 1978 aboutit aux mêmes conclusionsZZZ. Cependant, il mentionne la volonté d'élargir et d'assouplir cette conception étroite "en incluant les personnes ayant une compétence technique comparable parce qu'elles ont des activités identiques, voisines ou complémentaires". Il est intéressant de noter que les magistrats avouent eux-mêmes la difficulté d'apprécier dette identité "qui est plus un palliatif qu'une panacée" et qu'ils n'ont pas respecté leurs orientations.

Cette nécessité d'extension de la notion avait déjà été démontrée par Mr Bigot". L'identité de spécialité professionnelle entre les parties n'est qu'un moyen de présumer leurs compétences techniques, et c'est cette compétence technique qui doit être le véritable support des clauses limitatives de responsabilitéZZZ". Cette analyse est parfaitement en harmonie avec le droit de la consommation. Une certaine doctrine et la jurisprudence veulent ainsi protéger le professionnel qui ne dispose pas des compétences techniques suffisantes pour apprécier l'éventuel caractère abusif de certaines clauses ou la portée de son engagement en cas de démarchage à domicile. C'est ce qui explique l'arrêt du 15 avril1982 pour l'agriculteur démarché à la suite de l'incendie de son exploitation. C'est un professionnel de l'agriculture mais pas un professionnel de l'expertise. Ainsi on évite de présumer que tous les consommateurs sont ignares et que tous les professionnels sont expérimentés et aptes à apprécier le contenu de leurs contrats.

Les difficultés pour définir le critère en matière de garantie des vices cachés se sont retrouvées quand il s'est agi de l'appliquer dans le droit de la consommation. Les magistrats ont préféré alors en donner les éléments constitutifs : le professionnel doit agir en dehors de sa compétence et dans le même état d'ignorance que n'importe quel autre consommateur. L'arrêt du 28 avril 1987 ne donne en fait pas plus de précision du fait que les magistrats déduisent l'état d'ignorance de l'absence de compétence du professionnel car il agit en dehors de sa spécialité. Ceci nous parait regrettable. Une solution intermédiaire devrait exister. Elle consisterait à rechercher si le professionnel agit dans le cadre de sa spécialité. Si ce n'est pas le cas, il faudrait s'attacher aux circonstances qui entourent la conclusion du contrat et qui seraient susceptibles d'ôter au professionnel la faculté de se considérer comme un consommateur. En effet, il nous semble indiscutable que certaines circonstances peuvent conduire le professionnel à être plus méfiant qu'un consommateur. Il est des contrats que le premier est amené à conclure régulièrement, habituellement et qui n'entrent pas pour autant dans le cadre de sa compétence. Cette situation rejoint celle admise dans la jurisprudence selon laquelle on ne peut opposer une clause à un individu si celle-ci n'est pas visible du premier coup d'œil faute de consentement de sa part. Mais dans la mesure où l'individu contracte plusieurs fois et en connaissance de cause cette clause pourra lui être opposée.

S'il est vrai qu'en pratique la prise en compte des circonstances conduit à des solutions incertaines, ce raisonnement ne serait sans doute pas plus aberrant que ces constantes hésitations jurisprudentielles. La volonté de la jurisprudence était de rétablir un certain équilibre dans ces contrats entre professionnels, comme elle le fait dans les contrats de consommation. Mais pour établir cet équilibre, elle aurait du s'astreindre à constater l'existence de ce déséquilibre et non pas le présumer de façon irréfragable.

B. Les conséquences de la solution
Toute la complexité du droit de la consommation et en particulier de la loi du 10 janvier 1978 sur les clauses abusives, réside dans la détermination claire et précise de son champ d'application. S'agissant de la loi du 22 décembre 1972 et la loi de 1978 sur le crédit à la consommation, cette question n'aurait pas dû se poser. En effet, ces textes déterminent leur domaine d'application par référence à la finalité de l'opération. Si la personne agit pour les besoins de son activité, les textes ne peuvent recevoir application. Mais comme nous l'avons vu, la jurisprudence a substitué à ce critère celui de la compétence.

Cette difficulté est apparue par la rédaction ambiguë de la loi sur les clauses abusives. L'article L132-1 du code de la consommation concerne les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs. Tout le problème réside dans l'interprétation qui est faite du "ou". Les magistrats, par les décisions qui viennent d'être exposées, considèrent que les deux termes ne sont pas synonymes et incluent dans la catégorie des non-professionnels, les professionnels qui agissent en dehors de leur sphère habituelle d'activité. Il convient toutefois de bien préciser que si le professionnel peut se prévaloir du droit de la consommation, il n'en acquiert pas pour autant la qualité de consommateur. Il faut distinguer les deux éléments. Il est inexact de dire que le professionnel est un consommateur quand il agit en dehors de sa spécialité. De même considérer qu'il y est simplement assimilé nous parait incorrect. En effet, l'assimilation suppose l'identité des fonctions ; or ce n'est pas le cas pour ces deux agents notamment en matière économique. Il est plus juste de considérer que le professionnel peut se prévaloir du droit de la consommation sans avoir la qualité de consommateur. Il y a une extension du champ d'application des textes, et non pas une extension de la notion de consommateur. L'analyse selon laquelle "le professionnel redevient consommateur dés qu'il apporte le preuve subjective qu'il ne se trouve pas dans le domaine de sa spécialité et/ou la preuve objective que l'achat n'a qu'un lien direct avec les fonctions exclusives" est inexacteZZZ.

Cependant, cette extension du droit de la consommation au professionnel est-elle souhaitable ? Le but de cette extension est bien compréhensible mais elle ne nous semble pas conforme aux fondements du droit de la consommation. Sur cette question, nous nous rangeons du coté des partisans d'une conception restrictive du consommateur ou plutôt serait-il préférable de dire une conception restrictive de ceux qui peuvent utiliser cette branche du droit. Seul le consommateur défini dans le premier titre est le sujet visé (sous réserve des dispositions bénéficiant à tout individu quel qu'il soit). Nous adhérons à l'opinion de Mrs GhestinZZZ et Calais-AuloyZZZ.

Il est louable de vouloir protéger le professionnel qui peut être dans le même état d'ignorance que le consommateur. Mais alors, à l'inverse, pourquoi continuer à protéger un consommateur qui dispose d'un niveau de compétences équivalent à celui de son cocontractant voire supérieur ? Cette situation est tout à fait envisageable par exemple lorsqu'un professionnel agit pour les besoins de sa vie privée, mais dans le domaine de sa compétence professionnelle. Il ne peut redevenir ignorant du fait qu'il agit comme consommateur". Le mécanicien qui acquiert une voiture automobile pour ses besoins familiaux n'est pas un consommateur profane. Pas davantage que le notaire qui acquiert un appartementZZZ". Il peut s'agir aussi d'un consommateur qui se passionne pour un domaine d'activité particulier ; le cas est classique en matière d'informatique.

Ces hypothèses pourraient conduire à la déformation du droit de la consommation par des contours trop flous car trop subjectifs. De plus, pour les contrats entre professionnels, le risque majeur est l'insécurité juridique. Même les professionnels ne seraient pas à l'abri d'une remise en cause du contrat. Enfin, cette volonté de protéger à tout prix et dans toutes les circonstances "empêche la réalisation de l'objectif fondamental de la politique juridique de protection des consommateurs. Plus ce domaine s'étend et moins le degré de protection peut s'éleverZZZ". Ce phénomène s'est déjà produit en jurisprudence par le développement excessif de l'obligation de sécurité qui avait obligé les magistrats à réviser et atténuer leurs solutions en n'imposant plus qu'une obligation de moyens ce qui enlevait au système une grande partie de son intérêt". Qui embrasse trop, mal étreint !ZZZ". Les auteurs et la jurisprudence doivent prendre conscience de ce risque ; une sur protection nuit à la protection. Espérons que ce comportement excessif va cesser ou tout du moins s'amenuiser par l'application du nouveau critère.

SECTION 2 : LA REFERENCE AU RAPPORT DIRECT


Ce nouveau critère pourrait remplacer celui consistant à analyser le secteur d'activité et la spécialité des deux professionnels en présence. Il aurait par conséquent lieu de les confronter (§2) après avoir préalablement recherché les origines de son élaboration (§1).

§1 : Une notion relativement récente


Le rapport direct entre l'opération effectuée et l'activité du professionnel est un expression qui résulte de la loi du 22 décembre 1972 (A). Mais la jurisprudence l'a ensuite étendue à d'autres domaines (B).

A. Notion issue de la loi du 22 décembre 1972


L'article L121-21 alinéa 1du code de la consommation dispose : "Est soumis à la présente section, quiconque pratique ou fait pratiquer le démarchage à domicile d'une personne physique, à sa résidence ou à son lieu de travail, même à sa demande, afin de lui proposer l'achat, la vente, la location, la location vente ou la location avec option d'achat de biens ou la fourniture de services". Ce texte expose le champ d'application du démarchage à domicile. Mais l'article 8-Ie de loi dans sa rédaction originelle prévoyait des exceptions c'est-à-dire des situations qui ne pouvaient être soumises à ce régime et notamment il excluait "les ventes, locations ventes de marchandises ou d'objets, les prestations de service lorsqu'elles sont proposées pour les besoins d'une exploitation agricole, industrielle ou commerciale ou de toute autre activité professionnelle". Le critère était la finalité de l'opération.

Cette loi a été réformée par la loi du 23 juin 1989. L'article L121-22 4° pose maintenant comme exception se substituant à celle précédemment exposée : "les ventes, locations ventes de biens ou de prestations de service lorsqu'elles ont un rapport direct avec les activités exercées dans le cadre d'une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale ou de toute autre profession". Cette modification législative conduit à ce qu'il ne suffise plus de constater que l'opération issue du démarchage à domicile soit poursuivie dans un but professionnel pour que la protection offerte par la faculté de rétractation soit exclue. L'exclusion ne joue que si l'opération a un lien direct avec l'activité. La réforme a donc intégré un élément d'indécision à l'exception. Ceci nous parait regrettable. En effet seule la loi de 1972 dans sa rédaction initiale ne contenait pas d'ambiguïtés terminologiques. S'il est vrai que la jurisprudence avait détourné le sens du texte, on aurait pu espérer le retour à une lecture littérale. Mais la réforme a fait disparaître tout espoir en réintroduisant une condition génératrice de contentieux. Cette réforme a été adoptée pour mettre le droit français en conformité avec la directive communautaire du 20 décembre 1985 relative à la protection des consommateurs dans le cas des contrats négociés en dehors des établissements commerciaux.

Avant l'adoption de la réforme, certaines décisions avaient déjà laisser présager l'arrivée d'un réforme. C'est pourquoi l'on peut considérer que ces solutions sont toujours valables aujourd'hui. Un exploitant d'un fonds de commerce de bar-tabac avait été démarché à domicile par la société DPM. Un contrat portant sur la location de cassettes vidéo est conclu. Après réception des cassettes, l'exploitant dénonce le contrat. La Cour de cassation estime que le contrat ayant été signé par un commerçant pour les besoins de son commerce, fût-ce en vue d'étendre les formes d'activité, relève de l'exclusion prévue par la loi de 1972ZZZ. Dans une autre affaire, un boulanger avait été démarché et avait commandé un appareil de distributeur de glace en versant un acompte. Ayant annulé la commande, il demande la restitution de l'acompte. La Cour d'appel estime que le boulanger a agi dans le cadre de son activité professionnelle mais pour un objet qu'il ne connaissait pas, il n'entrait donc pas dans le champ de l'exclusion. La Cour ajoutait une condition supplémentaire à l'application du texte en intégrant le critère de la compétence. La Cour de cassation casse en retenant que le contrat avait été conclu pou étendre l'activité et que par conséquent, la loi de 1972 était inapplicableZZZ. Mr Paisant a déduit de cette décision que le droit de la consommation ne s'applique pas à ceux qui contractent pour le soutien direct de leurs intérêts professionnels. N'est pas consommateur celui qui bien que contractant en dehors de sa compétence professionnelle, n'en agit pas moins pour les besoins de sa profession en accomplissant des actes d'exploitation.

Ce raisonnement n'était pas pour autant nouveau. Des magistrats précurseurs l'avaient déjà adopté et l'avaient appliqué en dehors du démarchage à domicile. Un professionnel avait conclu un contrat d'entreprise pour l'acquisition et l'installation d'une pompe à chaleur dans l'hôtel qu'il détenait. Pour financer cette opération, il avait conclu un prêt. Le contrat d'installation de la pompe ayant été résilié, il se prévalait de la loi du 10 janvier 1978 sur le crédit à la consommation et plus particulièrement des règles sur la prescription et l'interdépendance des deux contrats. La Cour d'appel de Nancy dans un arrêt du 15 avril 1993ZZZ a reconnu que le professionnel pouvait être le consommateur protégé par la loi du 10 janvier 1978 quand le contrat échappe à sa compétence professionnelle ; toutefois, il perd nécessairement le bénéfice de ce texte lorsqu'il accomplit un acte indispensable, nécessaire à l'exercice de son activité, à moins de dénaturer le droit de la consommation en l'appliquant à des contractants qui agissent au soutien de leurs intérêts économiques et professionnels. Pour un hôtel en montagne, l'installation d'un système de chauffage est indispensable à son activité et a un rapport direct avec celle-ci. Ces arrêts semblent être le prolongement d'une décision antérieure établissant une transition entre l'ancien critère et le nouveau. Des coupures de courant avaient provoqué l'arrêt complet d'une usine, chaque interruption était supérieure à dix secondes et nécessitait, pour la remise en marche, une dizaine d'heures. La société demandant l'indemnisation du préjudice se voit opposer par ÉDF la clause limitative de responsabilité. Il était inéluctable que la société industrielle avait agi en dehors de sa spécialité. Mais la Cour d'appel de NîmesZZZ ne se contente pas de cette constatation". Attendu que la cour constate en effet d'une part que la société a su dés le début exprimer ses besoins actuels et futurs et à dialoguer comme un technicien avec son fournisseur, d'autre part qu'elle n'ignorait pas le risque d'une interruption de courant puisqu'en industriel avisé, elle avait doté chacun de ses moulins d'un volant d'inertie (...) pour faire face aux coupures d'une durée inférieure à dix secondes. Attendu par ailleurs que si la société est consommatrice au sens commun du terme, elle ne l'est pas au sens de la loi du 10 janvier 1978 qui entend protéger seulement les personnes morales ou physiques utilisatrices d'un produit pour des besoins sans relation directe avec leur profession c'est-à-dire une catégorie réputée naïve et vulnérable parce que peu compétente de la population". Selon le commentaire de Mr Paisant, l'arrêt propose une troisième voie dans l'appréciation du professionnel. Les textes de 1978 ne profiteraient qu'à ceux qui contractent en dehors de leur spécialité et qui agissent dans un but autre que la réalisation de leur activité professionnelle. L'électricité étant indisponible à sa production, la société n'était pas un non-professionnel. Plus simplement, cet arrêt prend en compte les circonstances de l'affaire pour reconnaître que bien qu'agissant en dehors de sa spécialité, la société était compétente et ne se trouvait pas dans le même état d'ignorance qu'un consommateur. Cet arrêt répond au souhait d'une solution intermédiaire qui aurait peut-être évitée ces aléas. Ces incertitudes proviennent d'une mauvaise interprétation des textes.

C'est ce caractère "universel" du critère posé par la réforme de la loi de 1972 que retiendra également la Cour de cassation, en appliquant le nouveau critère au-delà des prévisions du législateur.

B. Extension jurisprudentielle


L'arrêt innovateur et fondamental sur le rapport direct date du 24 janvier 1995 ZZZ. En janvier 1987 et courant 1988, des grèves étaient survenues au sein de ÉDF ce qui avaient bien évidemment provoqué des coupures de courant. La société Héliogravure Jeandidier, société d'imprimerie demandait réparation du préjudice subi. La Cour d'appel a rejeté la demande d'indemnisation "pour les interruptions survenues en janvier 1987 en retenant que la situation conflictuelle avait fait naître pour ÉDF un état de contrainte caractérisant la force majeure". Pour les incidents de l'année 1988, la force majeure n'étant pas prouvée, la Cour d'appel a calculé l'indemnisation conformément aux dispositions du contrat prévoyant une limitation de cette réparation. Le pourvoi de la société se fondait sur deux moyens : l'un visait à nier la qualification de force majeure pour la grève de 1987 ; l'autre visait à faire déclarer la clause limitative de responsabilité comme clause abusive. La société prétendait pouvoir être reconnue consommateur puisque est consommateur celui qui contracte en dehors de sa sphère habituelle d'activité et de sa spécialité ; que les contrat souscrits auprès que ÉDF sont des contrats types qui ne peuvent être négociés en raison du monopole de ce service public, ce qui place les commerçants, quand ils contractent, dans la même situation qu'un simple particulier ". Le moyen apportait différents éléments pour établir sa similitude avec un consommateur. Le premier, classique selon le droit positif, concernait la sphère d'activité. Les autres consistaient à démontrer que le déséquilibre contractuel est identique à celui pouvant exister entre un particulier, consommateur type, et ÉDF, les contrats souscrits étant des contrats d'adhésion du fait du monopole d'EDF.

S'il avait été fait application de la jurisprudence de 1987, la société aurait sans doute pu bénéficier de l'article 35 de la loi de 1978 ; la clause limitative aurait alors été réputée non-écrite et le préjudice évalué en fonction des pertes de production. Mais la Cour de cassation n'adopte pas un tel raisonnement. Elle rejette le pourvoi en considérant que "les dispositions de l'article 35 de la loi et l'article 2 du décret du 24 mars 1978 ne s'appliquent pas aux contrats de fourniture de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l'activité professionnelle exercée par le cocontractant". Contrairement à la Cour d'appel qui n'avait pas recherché si la prétention de la société était légitime, se bornant à retenir la qualité de professionnel des deux contractants, la Cour de cassation aboutit à la même conclusion mais par une substitution de motifs. L'analyse est plus fine car elle consiste à rechercher l'existence d'un rapport direct entre l'opération et l'activité. C'est la première fois que la cour énonce explicitement le critère. Toutefois, la nouveauté de cette solution ne doit pas être exagérée. L'orientation de la jurisprudence pour les contrats ÉDF s'était déjà manifestée dans l'arrêt du 8 mars 1990ZZZ. Les faits étaient identiques, de même que la solution mais les motifs étaient légèrement différents. Toutefois, la notion de rapport direct était latente. L'arrêt de 1995 précise le critère.

A la lecture de ces deux arrêts, il est possible de s'interroger sur leur portée. La jurisprudence réserverait-elle un sort particulier aux contrats souscrits auprès d'EDF ou plus généralement aux contrats relatifs à la fourniture d'énergie voire aux contrats passés avec un contractant bénéficiant d'un monopole ? Ou s'agit-il d'une simple coïncidence, l'arrêt de 1990 ne constituant que les signes avant coureurs d'une évolution jurisprudentielle ? Ces deux remarques sont liées. L'énergie est un "outil" nécessaire pour n'importe quelle production. La souscription de contrats avec ÉDF n'est pas exceptionnelle. Ce caractère habituel de la passation d'un tel contrat entre professionnels de spécialité différente a conduit la jurisprudence à considérer comme choquant que le professionnel puisse encore se prévaloir du caractère abusif de certaines clauses. Il est d'ailleurs préférable que cette l'évolution se soit faite dans ce contexte. ÉDF bénéficiant d'un monopole, les conditions sur les clauses abusives ne pouvaient pas être contestées et évitaient toute discussion. Il ne faut pas pour autant cantonner cette innovation à ce domaine. Déjà les décisions de 1994 encourageaient à une extension de l'application de ce critère. Des décisions ultérieures à 1995 l'ont confirméZZZ. Après la fourniture d'énergie, la Cour de cassation l'a appliqué à un contrat de distribution d'eau conclu entre une commune et une verrerie. Un incendie y était survenu. N'ayant pu être combattu en temps utile, le service de la commune ayant interrompu l'alimentation sans avoir prévenu, la verrerie demanda réparation. La commune opposa une clause éxonératoire de responsabilité. La Cour de cassation la déclare valable". Les dispositions de l'article 35 ne s'appliquent pas aux contrats de fourniture de biens ou de service qui ont un rapport direct avec l'activité professionnelle exercée par le cocontractant". Le rapport direct est ici caractérisé du fait que la société, dans l'exercice normal de son activité industrielle "consommait un grande quantité d'eauZZZ. Mais il ne semble pas nécessaire de constater cette dimension pour retenir le rapport direct. En effet, dans une décision du 30 janvier 1996ZZZ, la première chambre civile casse une décision ayant déclaré une clause abusive" alors que les contrats litigieux portant notamment sur l'acquisition d'un logiciel "gestion du marketing client", avaient pour objet la gestion du fichier de la clientèle de la société André Bernis et avaient donc un rapport direct avec l'activité professionnelle exercée par cette société".

Des décisions postérieures relatives au démarchage à domicile nous permettent de mieux cerner la notion de rapport direct. Un commerçant avait été démarché et avait passé commande de cassettes vidéo en location pour créer un point club vidéo. La Cour considère que même s'agissant d'une activité complémentaire du commerçant, le contrat faisait partie de l'exclusion prévue par l'article L121-2 4° ; le but de l'activité était une exploitation commercialeZZZ. La même société avait démarché un commerçant qui avait acquis un photocopieur couleur. La première chambre civile considéra qu'il n'y avait pas de rapport direct avec l'activité professionnelle du commerçant qui était la location de vidéo cassettesZZZ. Maintenant qu'a été exposée l'évolution de la jurisprudence sur le rapport direct, il convient de s'interroger sur le contenu de cette notion en la comparant avec l'ancien critère.

§2 : Comparaison avec le critère de l'autre spécialité


Afin de confronter les deux critères, il est indispensable de tenter de cerner la notion de rapport (A) avant de pouvoir se prononcer sur le devenir des solutions antérieures (B).

A. L'étendue de la notion


La substitution du critère de l'autre spécialité à celui du rapport direct permet-elle une approche plus objective des litiges ? La recherche du rapport direct recouvre en fait deux éléments : classiquement, il faut d'abord étudier la finalité de l'acte. Il doit avoir été conclu à des fins professionnelles. Cet élément correspond la cause lointaine du contractant. Mais le rapport direct implique un autre élément qui nous est précisé par le dernier arrêt y faisant référence". L'objet du contrat (doit avoir) un rapport direct avec l'activité professionnelle exercée par la société". ZZZ Et c'est à ce stade que survient la difficulté. L'étude ne se limite pas à constater la qualité de professionnel du contractant du fait qu'il poursuit un but professionnel et à en déduire l'exclusion de la protection. Quels comportements, quels contrats pourront donc être considérés comme ayant un rapport direct ? Il faut avouer que ce critère est plutôt flou notamment du fait de sa nouveauté. Cependant, il est possible d'ébaucher ses contours par les quelques arrêts dont nous disposons.

Selon Mr PizzioZZZ, il est possible de distinguer deux types de contrat". Doivent être considérés comme ayant un lien direct avec l'activité professionnelle, non seulement les actes entrant dans le cadre spécifique de cette activité, mais encore les actes qui, par leur nature, participent au processus économique de fabrication, de distribution ou de commercialisation des produits ou des services, objets de l'activité". Il cite comme exemple les achats de matériel informatique, de véhicule de fonction, de machines nécessaires à l'activité. On se rend alors compte que la plupart des contrats auront un rapport direct avec l'activité professionnelle. La liste des actes sans rapport direct est très limitée". Elle ne comprend que, d'une part les actes accomplis hors exploitation c'est à dire avant la création ou après la cessation de l'activité et, d'autre part, les actes qui, tout en étant réalisés en cours d'exploitation, en sont totalement détachables, car ils ne s'inscrivent pas dans le processus économique de fabrication, de distribution ou de commercialisation". En systématisant cette approche, il faut procéder en deux étapes pour vérifier l'existence du rapport direct ; tout d'abord, localiser l'opération dans la" vie "de l'activité. S'il s'agit d'actes intervenant avant la création ou lors de la cessation de cette activité, il n'y a pas de rapport direct. En revanche, si l'opération se situe lors de la création ou en cours d'activité, il faut alors rechercher si elle est nécessaire au processus économique de fabrication. C'est cette étape qui est la plus difficile. Ce raisonnement parait être conforme à la jurisprudence sur les coupures de courant. L'énergie est un élément indispensable pour la production, elle est donc en rapport direct avec l'activité professionnelle. Toutefois, il ne faut pas limiter le rapport direct aux éléments absolument nécessaires sans lesquels l'activité serait impossible. C'est pour cela que Mr Pizzio parle également de distribution et de commercialisation. Dès qu'ils participent d'une façon ou d'une autre au fonctionnement ou au développement de l'activité, le droit de la consommation est exclu. (Ex : logiciel de gestion du marketing client) En revanche, si les actes participent à la protection du patrimoine commercial du commerçant, il retrouve application. (Ex : système d'alarme, achat d'extincteurs) Cette analyse est intéressante mais la dernière étape peut laisser place à des hésitations. D'ailleurs selon ce raisonnement, l'achat de matériel informatique ou la location d'un matériel téléphonique caractérisent ce rapport direct. La solution devrait être identique pour un photocopieur. La Cour d'appel de Besançon a, en effet estimé qu'"un photocopieur étant destiné à la reproduction immédiate ou répétitive des documents graphiques d'une entreprise qui comporte nécessairement une activité administrative et de bureau, la location par un entrepreneur d'une telle machine professionnelle a un rapport direct avec l'activité professionnelle". ZZZ Mais la Cour de cassation a jugé en sens inverseZZZ. Faut-il voir dans ces deux décisions une contradiction ? Pas nécessairement. La décision de Besançon est issue de la chambre commerciale ; celle de la Cour de cassation de la première chambre civile. Cette différence de chambre pourrait expliquer l'opposition des solutions. Mais il semble qu'il faille rechercher l'explication dans la motivation des deux arrêts. La cour de Besançon s'appuie sur l'activité administrative et bureaucratique de l'entreprise pour en déduire le rapport direct. Dans l'arrêt de 1996, il s'agissait d'un commerce de location de vidéo-cassettes ; l'activité de bureau y est a priori moindre. Ceci pourrait expliquer les divergences de solutions. Mais le second arrêt ne nous parait pas pour autant conforme à la notion de rapport direct. Si le photocopieur n'a pas été acquis pour des nécessités bureaucratiques, c'est que le commerçant souhaitait proposer un service complémentaire à sa clientèle. S'agissant alors d'une extension d'activité, le rapport direct aurait du être retenu. En revanche, la solution ne fait aucune difficulté quand il s'agit d'étendre l'activité. Le droit de la consommation est inapplicableZZZ.

Le rapport direct peut également être déduit de la banalité de l'opération concernée c'est à dire d'opération que le professionnel a l'habitude de pratiquer. C'est cette position qui a été adoptée par la Cour d'appel de Paris le 15 mars 1996ZZZ. Une société avait été démarchée par une autre, cette dernière s'engageant à mettre à disposition ses différents services de recouvrement de créances. La société démarchée refuse de payer prétextant avoir résilié le contrat. Le tribunal de commerce a donné raison à la société démarcheuse. La Cour d'appel confirma le jugement en considérant que" la demande de paiement de factures d'un fournisseur adressée à un client est une opération élémentaire pour tout commerçant, que la prestation de services qui consiste pour un professionnel commerçant à proposer à un commerçant d'assurer le recouvrement de ses factures ne présente pas un caractère exceptionnel et est en rapport direct avec l'activité commerciale du commerçant auquel est faite la proposition". Dés lors qu'il est constaté que l'opération peut se retrouver chez n'importe quel professionnel de même catégorie ou toute catégorie, il faut en déduire l'existence du rapport direct. Cet arrêt parait d'ailleurs exclure le rapport direct que pour les opérations" à caractère exceptionnel "ce qui tendrait fortement à limiter le champ d'intervention du droit de la consommation pour les professionnels.

Comme toute nouveauté, le rapport direct ne fait pas l'unanimité au sein de la doctrine. Si certains sont satisfaits, d'autres restent perplexes. Mlle VineyZZZ est favorable à la protection sous certaines conditions des professionnels. Mais elle fait part de certaines hypothèses délicates. Ce nouveau critère écarte clairement la possibilité pour les professionnels qui se trouvent en état de dépendance économique de demander l'annulation des clauses figurant dans les contrats qui organisent cette dépendance. Elle fait allusion aux contrats de concession, de franchise, de sous traitance. Elle espère que les tribunaux seront conscients du problème et qu'ils n'aggraveront pas par une interprétation trop étroite du domaine assigné aujourd'hui au contrôle des clauses abusives, les lacunes de celui-ci.

A ces reproches il est possible de rétorquer que pour les contrats visés, le critère du rapport n'est pas à l'origine de cette difficulté car même en appliquant l'ancien critère, le droit de la consommation devait être exclu.

En tout cas, le critère du rapport direct parait être le fruit d'une jurisprudence instable. Recherchant une protection des professionnels, et conscients de la largesse de l'ancien critère, les magistrats se sont orientés vers une troisième voie, compromis entre l'exclusion totale et l'application excessive de la protection consumériste. Reste à savoir s'il faut faire table rase des solutions antérieures.

B. Le devenir des solutions antérieures


La réflexion est la suivante : l'arrivée du nouveau critère met elle à néant toute la jurisprudence antérieure régie par l'ancien critère ou certaines solutions seulement seront encore valables aujourd'hui ? Les arrêts qui doivent être d'abord étudiés sont ceux qui ont révélé un soi-disant revirement de jurisprudence.

L'arrêt du 28 avril 1987 a été ressenti par une grande partie de la doctrine comme un revirement de jurisprudence mettant fin à la conception stricte issue de la décision du 15 avril 1986 dès lors que le contrat est conclu entre deux professionnels. L'arrêt de 1986 était relatif à un ordre de publicité, l'arrêt de 1987 à l'acquisition d'un système d'alarme. Pour Mr Mestre, il s'agissait d'un revirement, souhaitable et souhaité, de la jurisprudence. En revanche, la Cour de cassation estimait, dans son rapport annuel de 1987, que les deux solutions n'étaient pas antagonistes. Si l'on s'intéresse aux opérations visées dans les contrats, il est possible d'expliquer ces divergences de solutions. L'agent d'assurances désirait se faire connaître et obtenir ainsi de nouveaux clients par les housses publicitaires. Il souhaitait donc développer son activité par l'augmentation du nombre de ses clients. L'agent immobilier ne recherchait pas de nouveaux clients, il voulait protéger son agence, les biens qu'il pouvait posséder par l'installation d'un système d'alarme. Selon la distinction élaborée par Mr Pizzio en matière de rapport direct, le contrat de publicité participait au processus de commercialisation des produits d'assurance alors que le contrat d'acquisition et d'installation du système d'alarme visait à la protection du patrimoine commercial.

Dans l'arrêt du 15 avril 1982 à propos de l'agriculteur démarché par un cabinet d'expertise, le contrat ne concernait pas le processus économique de production du fait même que toute l'exploitation avait été sinistrée. Par conséquent, l'agriculteur ne pouvait plus exercer son activité, le contrat d'expertise ne s'attachait donc qu'à la cessation de l'activité voire à la création d'une nouvelle exploitation. Il est impossible de soutenir qu'il y avait développement de l'activité . C'est pourquoi le rapport direct ne pouvait être retenu en l'espèce. La solution devrait sans doute être la même lorsqu'il s'agit d'un sinistre partiel. La cessation d'activité serait alors elle-même partielle mais l'expertise ne concernant que le domaine sinistré, le rapport direct serait exclu.

C'est cette même analyse qui est soutenu par Mr Paisant tentant de concilier ces trois arrêts importants à cette époque". L'agent d'assurances était le seul à véritablement agir dans l'exercice normal de sa profession pour le bénéfice de ses relations avec la clientèle (...) soucieux de maintenir et de développer son cabinet. (...) En revanche, l'agriculteur ou l'agent immobilier concluent des actes qui n'ont pas de rapport direct avec l'exercice de leur profession. Ils contractent comme n'importe quel non-professionnel le ferait pour la satisfaction de ses besoins personnels ou familiaux".

Certaines décisions ne sont toutefois pas conformes à la conception du rapport direct. Un bijoutier avait souscrit un contrat de publicité pour promouvoir ses créations. Il prétendait pouvoir bénéficier de la protection contre les clauses abusives. La Cour d'appel de Paris suivit ses réclamations. Or, s'il avait été fait application du critère du rapport direct, s'agissant d'un contrat visant à développer sa clientèle, comme dans l'arrêt de 1986, il n'aurait pas dû en bénéficier.

Ces analyses permettent de constater qu'il doit être fait une appréciation in concreto de ce rapport. En effet, retenir une appréciation in abstracto conduirait à voir dans tous les contrat passés à l'occasion de l'exercice d'une profession son existence. Mr Paisant s'est interrogé sur le devenir des anciens critères. L'état d'ignorance et les compétences seront-ils encore pris en compte en complément du rapport direct ? Il considère que la jurisprudence de 1987 n'est pas encore obsolète. Les décisions retenant le rapport direct ne joueraient que quand le professionnel agit pour faire fonctionner ou développer son activité. Pour le reste, ce que Mr Pizzio appelle la protection du patrimoine commercial, la jurisprudence de 1987 serait encore d'application. Nous estimons que cela ne devrait pas être le cas. Une substitution de critère s'est opérée, il n'y a plus à rechercher si le professionnel agissait dans le cadre de sa sphère d'activité. D'ailleurs l'arrêt du 3 janvier concernait un crédit-bail qui est par nature une opération complexe portant de surcroît sur un système informatique. Aucune référence n'est faite à la compétence dans cette affaire. De plus, tous les arrêts énonçant le rapport direct se limitent à ce critère. Cependant, toutes les juridictions du fond n'ont pas encore assimilé cette nouvelle jurisprudenceZZZ .

Une décision du 21 février 1995 écarte nettement la référence à la compétence. Mr Belhaj avait loué un véhicule pour pouvoir exercer son commerce. Le véhicule fut dérobé. Ne pouvant le restituer, il est assigné en paiement de la valeur vénale du véhicule. La Cour d'appel accueille la demande de la société de location. Le pourvoi se fonde sur la jurisprudence de 1987, le commerçant n'agissant pas dans le cadre de son activité. La Cour de cassation rejette le pourvoi étant reconnu que" le contrat signé pour les besoins du commerce échappait à l'application de l'article 35 de la loi de 1978". ZZZ Cet arrêt ne fait pas explicitement référence au rapport direct. Selon Mr Paisant, la notion de contrat conclu pour les besoins de sa profession est plus claire que celle de rapport direct, la première ne concernant que" les engagements souscrits en vue de faciliter, permettre ou étendre l'activité professionnelle". Cette distinction entre les deux notions nous parait bien mince et ne tiendrait qu'à de simples considérations  terminologiques.

Quant au devenir du critère lui-même, la maigre jurisprudence nous permet difficilement d'anticiper. Mr Leveneur y voit néanmoins une conception stricte, les décisions ayant toujours retenu son existenceZZZ. Nous nous rallions à cet avis qui est plutôt un souhait. Nous espérons que c'est cette voie que suivra la jurisprudence afin que cette difficulté disparaisse par l'élimination pour les professionnels de la faculté de se prévaloir en toute hypothèse du droit de la consommation. A défaut d'intervention du législateur pour leur offrir un cadre de protection spécifique, ils devront se contenter du droit commun des contrats pour diminuer voire supprimer des engagements : rechercher une éventuelle faute lourde de leurs contractants pour invalider les clauses limitatives ou éxonératoires de responsabilité (article 1150 C. Civ), démontrer le caractère de clause pénale et invoquer l'article 1152 du code civil ou encore se fonder sur l'absence de cause d'une obligation (article 1131 C. Civ). C'est d'ailleurs dans cette voie que s'oriente la jurisprudence en élargissant le domaine des recours au profit des professionnels. Elle admet aujourd'hui de réputer non-écrite une clause limitative de responsabilité du fait de l'absence de cause vis-à-vis d'un contractant prestataire de services en cas d'application de cette clauseZZZ. En considérant par conséquent que le terme de non-professionnel n'inclut pas les professionnels, le contenu de cette notion doit être recherchée dans d'autres situations.

CHAPITRE II: LES EXTENSIONS NON RESOLUES


Peu d'auteurs se sont penchés sur la question de savoir si des appellations particulières ne correspondaient pas dans les faits à celle du consommateur. Ces catégories de personnes auraient alors la faculté de prétendre à la même protection que le consommateur. Mais de qui s'agit-il alors ? Ce sont des personnes qui présentent de nombreux points communs avec le consommateur mais ne sont pas dénommés comme tel du fait de certaines spécificités de leur situation. Il est donc intéressant de tenter de comprendre pourquoi il est difficile de les présenter comme des consommateurs. Il convient donc d'étudier tout d'abord le cas de l'épargnant (section 1) avant d'envisager celui de l'usager des services publics (section 2).

SECTION 1 : L'EPARGNANT EST-IL UN CONSOMMATEUR ?


Au premier abord, la question peut surprendre et le réflexe est de répondre immédiatement par la négative. En effet, les deux termes consistant à assimiler un épargnant à un consommateur semblent par nature incompatibles. Toutefois la réponse ne peut être aussi tranchée et il doit être fait au préalable une analyse précise des deux notions. L'étude peut s'effectuer selon deux approches différentes. Les notions provenant du milieu économique, il faut en premier lieu aborder le problème en termes économiques (§1) et en second lieu seulement en termes juridiques (§2).

§1 : Au sens économique


Il est nécessaire de présenter sommairement la notion d'épargne en la comparant à celle de consommation (A). Malgré leur nette opposition, elles concernent les mêmes agents économiques (B).

A. Distinction des notions


Les notions d'épargne et de consommation sont totalement opposées en matière économique. Il est d'ailleurs possible de définir l'une par rapport à l'autre. L'épargne et la consommation constituent le revenu dont dispose l'individu. Par conséquent, l'épargne est la fraction du revenu qui n'est pas consommée et, à l'inverse, la consommation constitue la part de revenu non épargnée. Si nous avons déjà défini le terme de consommation selon une approche économique, définir l'épargne comme l'inverse, l'antithèse de la fonction de consommer ne suffit pas. Une définition plus précise est nécessaire. Epargner est le fait" d'amasser par économie, de mettre en réserve, éviter de dépenser ZZZ". Cette opposition est bien visible dans les calculs économiques. Pour déterminer la part que l'agent économique réserve à ces dépenses de consommation, il suffit de rechercher la propension à consommer. Il s'agit de la part du revenu affecté à la fonction de consommation. A l'inverse, la propension à épargner est constituée par la part du revenu destiné à l'épargne. Ainsi comme ce qui n'est pas consommé est épargné, les courbes d'épargne et de consommation sont des images inversées.

Par conséquent, le particulier dispose d'un choix quant à l'utilisation de son revenu. Soit il décide d'épargner, soit il décide de consommer. Il est certain que ce choix est plus ou moins libre. Il est tout d'abord lié à des impératifs qui constituent une consommation minimale vitale (nourriture, logement(...) ). Il dépend ensuite du niveau de revenu. Les personnes qui disposent de plus larges revenus sont amenées à épargner plus que des personnes faisant partie de classes sociales plus pauvres. Mais hormis ces restrictions portées à la liberté de choix entre consommation et épargne, la part de revenu épargnée l'est selon la volonté de chacun. Il existe en effet plusieurs méthodes d'épargne, c'est-à-dire plusieurs façons de placer son argent, il convient de les préciser en les répartissant en cinq groupes.

Il existe tout d'abord les placements liquides, placements qui offrent à l'usager la certitude de pouvoir sans délai ou dans un délai fixé d'avance, reprendre ses capitaux éventuellement majorés des intérêts. Ce placement consiste à conserver son argent sous forme de monnaie c'est-à-dire de billets de banque ou de dépôts à vue. C'est la forme moderne du" bas de laine ", de la thésaurisation. Les établissements financiers proposent aujourd'hui de nombreux types de placement liquide : livrets d'épargne, comptes à terme, bons de caisse, bons du trésor, comptes et plans d'épargne logement.

Les valeurs mobilières figurent aussi au nom des placements. Les deux grandes catégories de valeurs mobilières sont les actions, représentant une part de propriété du capital d'une entreprise et les obligations qui constituent une créance envers une société. Contrairement à l'obligataire qui dispose d'une créance fixe, l'actionnaire supporte le risque industriel et peut donc accumuler d'importants dividendes en cas de prospérité de l'entreprise ou tout perdre en cas de défaillance de celle-ci.

Certains contrats constituent également une forme d'épargne. L'exemple typique est l'assurance-vie. C'est le contrat par lequel l'assuré s'engage à verser régulièrement un montant fixé à l'avance à l'assureur, ce dernier devant versé ce capital à un tiers bénéficiaire en cas de décès de l'assuré ou à lui-même à un certain âge s'il est toujours vivant. L'assuré dispose d'une garantie en cas de décès précoce (garantie vis-à-vis du tiers bénéficiaire) ou tardif (garantie à son profit). L'épargnant peut également souscrire un plan d'épargne retraite.

L'épargne peut éventuellement prendre un aspect plus" matériel "par le recours aux placements fonciers soit par l'acquisition d'un logement à destination locative, s'assurant ainsi la rentrée de revenus réguliers même si cette opération n'est pas exempt de souci.

Reste à faire état d'une catégorie d'épargne plutôt marginale et qui mérite juste d'être citée. Ce sont les valeurs refuges destinées à garder toujours la même valeur (or, pierres précieuses, oeuvres d'art (...) )

Le choix entre la consommation et l'épargne n'a pas de simples répercussions individuelles. En effet, l'épargne ou la consommation ont des incidences au niveau national selon la préférence qui est donnée entre les deux. Ainsi par ces différents éléments le gouvernement peut souhaiter appliquer une politique de relance pour favoriser l'emploi et donc inciter à la consommation ou une politique de rigueur pour stabiliser les prix en facilitant l'épargne.

Le choix entre l'épargne et la consommation ne dépend donc pas de la seule volonté du citoyen, elle subit les directives gouvernementales mais inversement cette volonté a des répercussions au niveau national. S'il existe une dualité entre épargne et consommation dans leur définition, leur fonction et leurs conséquences économiques, ils concernent les mêmes agents économiques.

B. L'identité de personnes


L'économie, contrairement au droit, ne s'attache pas à chaque individu. Il ne prend pas en considération le comportement individuel. La vision économiste est plus large et étudie une collectivité de personnes qui présente des caractéristiques similaires du fait de leur rôle dans la société. Ce que les économistes appellent les agents économiques. Dans le circuit économique le plus rudimentaire qu'il soit, les deux seuls agents sont les entreprises et les ménages. Mais s'y ajoutent en réalité d'autres agents dont les administrations. Si les entreprises et les administrations sont des notions connues, que recouvre celle de ménages ?" Les ménages sont définis presque sans ambiguïté par leur fonction principale qui est la consommation ou la production, s'il s'agit d'entrepreneurs individuels. Leurs ressources sont principalement constituées de rémunérations (salaires, intérêts), de transfert (prestations sociales, subventions de bourse). Cette analyse ne définit le ménage que par son rôle. Les ménages sont divisés en ménages ordinaires et en population des institutions". ZZZ Un ménage est l'ensemble des occupants d'une même résidence principale. La population des institutions est constituée de toutes les personnes vivant en collectivité. Dans ce cas, chaque personne est un ménage distinct.

En matière d'épargne, l'on pourrait penser que cette utilisation du revenu est spécifique et réservée aux ménages. Ceci est inexact. Tous les agents économiques, entreprises, administrations et ménages sont susceptibles d'épargner comme d'investir. Pour les ménages, sauf l'hypothèse de ceux qui consomment plus qu'ils ne gagnent (on parle alors d'épargne négative), et sauf les périodes de crise, l'ensemble des ménages sécrètent en permanence une épargne positive. Tous les biens dont usent les ménages sont considérés comme des biens de consommation. Dans ces conditions, seuls les logements constituent des investissements directs. Mais ils contribuent également aux investissements des entreprises ou des collectivités. Ce sont des investissements indirects sous forme d'actifs financiers. Si les ménages sont effectivement susceptibles d'investir, ce n'est pas leur rôle premier. En revanche, la marge bénéficiaire que les entreprises ont vocation à dégager permet l'autofinancement de leurs dépenses d'investissement ce qui constitue bien une forme d'épargne. Enfin reste les administrations qui" produisent "de l'épargne lorsque leurs ressources sont supérieures à leurs dépenses.

Par cette analyse économique plus que sommaire, on constate que l'épargne n'est pas un facteur de différenciation entre ménages et entreprises comme le sont, globalement, production et consommation. La question d'assimilation de l'épargnant à un consommateur reste donc ouverte juridiquement.

§2 : Au sens juridique


Si l'opposition entre consommation et épargne est nette en terme de fonction économique, une délimitation aussi tranchée ne se retrouve plus dans le domaine juridique. En effet, certains éléments qui caractérisent le consommateur stricto sensu se retrouvent chez l'épargnant. Les déséquilibres qui ont conduit à l'élaboration du droit de la consommation se manifestent aussi à l'encontre de l'épargnant (A). Il est également possible d'essayer de transposer les éléments de définition du consommateur à l'épargnant (B).

A. Le statut de l'épargnant


L'épargnant se rapproche fortement du consommateur et ce, de plusieurs façons. Le consommateur est perçu, nous l'avons dit, comme un profane qui ne dispose pas des compétences suffisantes pour rechercher le produit le plus adéquat à ses besoins. Si l'obligation de renseignement a notamment été créée pour les produits complexes, tel le matériel informatique, que dire du domaine des produits financiers ? Depuis une vingtaine d'années s'est développé un marché du produit financier. On assiste à un foisonnement des produits d'épargne. Ce phénomène est le résultat de diverses orientations. Le mouvement de privatisation qu'a connu la France récemment a conduit à solliciter le" petit porteur "pour de grandes sociétés : Paribas, B. N. P(...) . Ce phénomène vise la spéculation. Mais la thésaurisation n'a pas été délaissée. De nombreux établissements financiers ont cherché à promouvoir de nouveaux produits ; certains sont classiques et leur système est relativement bien connu des particuliers tel est le cas des plans d'épargne logement, des assurances vie mais du fait de la crise d'autres ont été élaboré comme l'assurance retraite, les plans d'épargne retraite afin de prévenir d'éventuelles difficultés financières ultérieures. Cet accroissement de ces produits n'a donc pas facilité la connaissance des mécanismes par le particulier. Chaque produit vise un domaine particulier, à une finalité spécifique et un fonctionnement distinct. Or, le milieu financier nécessite des compétences très pointues, très techniques. Le particulier se trouve face à une masse de produits, lequel choisir ? Plusieurs éléments doivent être pris en compte pour effectuer ce choix et éviter des surprises : quel montant verser, éventuellement selon quelle périodicité, l'argent reste-t-il à tout moment disponible et surtout quelles en sont les conséquences fiscales ? Il est également important de connaître la durée de l'engagement. Court terme, moyen ou long terme ? On comprend alors que l'obligation de renseignement qui a été élaborée pour certains biens doit aussi jouer pour les produits financiers proposées aux particuliers. La concurrence étant rude en ce domaine, cela éviterait de mauvaises surprises en cas de modification fiscale notamment. L'obligation serait alors envisagée au sens large et comprendrait l'obligation de renseignement proprement dite, le devoir de conseil et l'obligation de mise en garde. Selon ses moyens financiers et le but qu'il entend poursuivre, le particulier se verrait proposer des produits adaptés.

Cette obligation de renseignement créée pour pallier l'ignorance des particuliers devrait être supportée par son contractant qui s'avère toujours être un professionnel. La situation d'infériorité caractérisant le consommateur demandeur de biens ou de services se retrouve pour le particulier face à l'établissement financier. Cette infériorité est d'autant plus grande que s'accroît le nombre d'offreurs de tels produits. Si les établissements bancaires s'étaient cantonnés au strict produits financiers il y a encore quelques années ce n'est plus le cas aujourd'hui ; on assiste à une extension d'activité des banques qui offrent actuellement des produits d'assurance ce qui n'est pas sans soulever des difficultés quant à leur compétence parfois insuffisante.

Le particulier se trouve donc face à un établissement bancaire ou à une compagnie d'assurance. Ce sont des professionnels qui offrent de façon habituelle des services bancaires ou des produits d'assurance. Ainsi le déséquilibre contractuel se caractérise dans cette situation. Il faut également noter que les contrats proposés par ces professionnels sont le plus souvent des contrats d'adhésion. Ces contrats sont dénommés police en matière d'assurance et constituent dans la plupart des cas le seul document contractuel. S'il est vrai que contrat d'adhésion n'est pas synonyme de déséquilibre, c'est pourtant une situation qui se rencontre fréquemment dans les faits. Le législateur en a d'ailleurs pris conscience en édictant certaines règles, applicables aux assurances de dommages et aux assurances de personnes protégeant l'assuré. L'article L112-3 alinéa 1 du code des assurances impose une rédaction du contrat par écrit en caractères apparents. L'article L112-4 ne valide les clauses édictant des déchéances ou des exclusions que si elles respectent les mêmes exigences. Le dispositif de protection ne va pas aussi loin que celui des clauses abusives mais le souci de protection demeure.

D'ailleurs la prise de conscience d'une nécessité de protection de l'épargnant s'est produit très tôt dans le doit de la consommation. En effet, dès 1935 un décret-loi du 8 aoûtZZZ a édicté des règles en matière de démarchage de valeurs mobilières. Puis la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966 réglementa la collecte des fonds et le prêt d'argent. Le dispositif sur le démarchage financier a donc été établi avant celui sur le démarchage portant sur des produits quelconques. Mais ces textes sont apparus insuffisants pour la protection des épargnants vu l'étendue de ce marché. C'est pourquoi a été élaborée la loi n°72-6 du 3 janvier 1972 sur le démarchage financier répondant" à une double besoin de stimulation et de contrôle du marché financier". ZZZ La loi reprend une distinction posée par le décret-loi de 1935 en réglementant le démarchage financier mais en interdisant le colportage défini comme l'"acte de celui qui, porteur des titres qu'il entent placer, visite un particulier, lui livre immédiatement les titres en encaissant tout ou partie du prix". ZZZ Avec le démarchage, aucun engagement définitif n'est souscrit. La loi prévoit aussi l'interdiction du démarchage pour certaines opérations (pour les valeurs mobilières étrangères). De même la loi de 1966 interdit certains démarchages. Le législateur est également intervenu pour interdire le démarchage à domicile relatif à la souscription d'assurance-vieZZZ.

La faiblesse de l'épargnant est donc implicitement reconnue par le législateur qui a posé des règles précises en envisageant des hypothèses de recours au démarchage alors que la loi du 22 décembre 1972 n'est pas aussi pointue. Il convient de préciser que cette dernière loi ne pourra pas jouer pour des services financiers puisqu'il existe une législation particulière en la matière. Mais cela ne permet pas de déduire l'épargnant de la qualité de consommateur. L'obstacle à cette reconnaissance parait devoir être recherché dans la spécificité des produits concernés. L'application de la définition du consommateur à l'épargnant n'est en effet pas aisée.

B. Un consommateur de produits financiers ?


Il convient de se demander si la définition que nous avons donné du consommateur peut être appliquée à l'épargnant. Nous ne reviendrons pas sur la controverse relative à l'identité de la personne concernée. Des personnes morales comme les associations peuvent épargner.

En revanche, les autres éléments de la définition du consommateur peuvent être étudiés ici. Le consommateur est une personne qui se procure ou utilise un bien ou un service. L'épargnant conserve des disponibilités financières, les met de côté. Si l'on s'en tenait à une telle analyse, il faudrait exclure immédiatement la qualité de consommateur. En effet, l'épargnant qui économise n'obtient aucun bien ou service. En tout cas pas dans l'immédiat. L'acte de consommation s'identifie souvent par le contrat de vente. Certes l'épargne ne correspond pas à une vente mais il est possible d'anticiper sur le but poursuivi par l'épargnant. Faire des économies vise généralement à acquérir dans un avenir plus ou moins proche un bien plus ou moins coûteux. Cela peut aller du matériel HI-FI à l'acquisition d'une maison. Sous cet angle il est possible de considérer que l'épargne est destinée tout comme l'acte de consommation à acquérir un bien, la seule différence réside dans le laps de temps qui s'écoule entre la décision d'acquisition et l'acquisition effective. L'épargnant peut se révéler être un consommateur futur et se voir reconnaître par anticipation cette qualité, tout comme les fruits qui vont être détachés de l'arbre sont des meubles par anticipation même si le lien de rattachement à l'immeuble n'est pas encore rompu.

Cette analyse nécessite toutefois la certitude que l'épargne est destinée à plus ou moins longue échéance à servir un contrat de consommation. De ce point de vue, la qualification de consommateur par anticipation nécessite la recherche et la connaissance des mobiles poursuivis par l'épargnant, au moment de la conclusion de cet acte d'épargne. La cause lointaine apparaît de nouveau comme le critère de détermination du consommateur. La qualité de consommateur par anticipation sera alors attribuée à l'individu qui fait acte d'épargne et ne pourra s'étendre à des" tiers "comme c'est le cas dans la définition stricto sensu du consommateur. Ce raisonnement ne peut donc jouer que pour la thésaurisation. Une recommandation de la commission des communautés européennes du 17 novembre 1989 semble d'ailleurs qualifier l'épargnant en retenant la conception précédemment exposée. L'épargne est une consommation différée de produits manufacturés.

Dans les autres hypothèses c'est-à-dire en cas d'épargne active (spéculation) ou épargne passive quand il n'est pas certain que les économies faites serviront à l'acquisition d'un bien, reconnaître la qualité de consommateur par anticipation ne tient plus. Il faut rechercher une autre analyse pour en déduire la qualité de consommateur. Est-il possible de parler de consommateur de produits financiers ? Nous avons déjà précisé que le terme produit recouvre à la fois des biens et des services. Est-il possible d'identifier l'acte d'épargne comme un bien ou comme un service ? Vu la diversité des formes d'épargne, nous limiterons l'analyse qui suit à l'hypothèse d'épargne la plus courante c'est-à-dire celle correspond au livret de caisse d'épargne. L'opération consiste-t-elle en l'obtention d'un bien? L'épargnant vise la fructification de son capital par le versement régulier d'intérêt sur son livret. Ces intérêts sont une forme d'argent. Or, l'argent est une chose plus ou moins matérielle et donc un bien. Est-il pour autant possible de soutenir que cet acte d'épargne est constitué par l'acquisition d'un bien ? Pour qu'il y ait acquisition et donc contrat de vente, il faut qu'il y ait transfert de propriété et versement d'un prix. Or, l'épargnant n'a versé aucun prix pour l'obtention de ce bien et la banque n'a transféré aucune propriété. L'opération est plus complexe, l'explication est ailleurs. Le produit financier ne pourrait-il pas en fait constituer un service ? Si l'on reprend la classification des contrats ayant pour objet un service exposé par Mr OverstakeZZZ, peut-on y intégrer notre hypothèse ? Reprenons pour cela les différents contrats. Il convient d'éliminer la qualification de contrats portant sur des sûretés. S'agit-il d'un contrat de dépôt ? Notre acte d'épargne se présente bien comme le contrat par lequel une personne (établissement bancaire) reçoit d'une autre personne (le particulier épargnant) une chose mobilière (argent) à la charge de la garder et de la restituer en nature. Mais notre hypothèse ne se limite pas à cela. Ce serait oublier le versement d'intérêts. Ils ne peuvent s'expliquer par le caractère onéreux du dépôt car la rémunération va alors au dépositaire et non au déposant. Ce n'est pas non plus un contrat d'assurance mais il faut noter que cette solution est à rattacher à l'assurance-vie qui est donc un service. Il ne reste plus que la qualification de contrat ayant pour objet la jouissance temporaire ou l'usage d'une chose. Seul le louage de choses sera retenu, le prêt à usage étant par nature un contrat gratuit. L'article 1709 du code civil le définit comme le contrat" par lequel l'une des parties [le bailleur] s'oblige à faire jouir l'autre [le preneur] d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix [le loyer] que celle-ci s'oblige à lui payer". Notre acte d'épargne semble correspondre à cette définition. Le louage de chose ne se limite pas aux immeubles ; les meubles peuvent également être l'objet de tels contrats. L'établissement bancaire peut jouir de l'argent qui lui est remis par l'épargnant afin de l'utiliser dans des autres opérations et essentiellement pour la fourniture de crédit. Le loyer dont il est question dans la définition sera constitué par le versement des intérêts. S'agissant néanmoins d'un contrat ayant pour objet une chose consomptible, la qualification de location est inexacte ; dans cette hypothèse, que le contrat soit gratuit ou onéreux, il convient de parler uniformément de prêt de consommation. Ainsi il nous parait possible de soutenir que l'acte d'épargne auprès d'un établissement spécialisé constitue un service. L'épargnant vise donc à utiliser un service tout comme le consommateur.

Ainsi, l'épargnant se procurerait ou utiliserait un service. Mais il est difficile d'adapter toutes les conditions de la notion de consommateur à l'épargnant, certaines limites apparaissent. Comment parler de satisfaction de besoins alors que justement ce dernier restreint sa consommation. Mais il n'en reste pas moins que l'épargnant possède les mêmes caractéristiques que le consommateur. Il doit donc lui aussi pouvoir bénéficier du droit de la consommation". Consommateur et épargnant constituent en réalité une seule et même personne, un "particulier" qui réclame protection". ZZZ Cette faculté est offerte par la notion de non-professionnel. Le professeur Calais-Auloy et la commission de refonte du droit de la consommation n'ont en effet pas considéré non-professionnel et consommateur comme des termes synonymesZZZ. La notion de consommateur est plus étroite que celle de non-professionnel. L'épargnant est un non-professionnel mais il n'est pas un consommateur. L'article L132-1 du code de la consommation relatif aux clauses abusives ne s'oppose d'ailleurs pas à l'intégration du" contrat d'épargne "dans son champ d'application puisqu'il s'applique à tout contrat. Cette solution est confirmée par l'annexe exposant les clause visées au troisième alinéa de l'article. Certaines clauses ne jouent pas pour" les transactions concernant les valeurs mobilières, instruments financiers(...) "L'épargnant ayant acquis une habitation à destination locative serait recevable à se prévaloir de la loi du 13 juillet 1979 sur le crédit immobilier, si cette acquisition avait nécessité le recours à un emprunt. Le bénéfice de cette loi n'est ni limitée ni subordonnée à l'usage personnel par l'acquéreur du logement.

En résumé, hormis la fiction constant à admettre la qualité de consommateur par anticipation, les spécificités de l'acte d'épargne ne permettent pas de considérer que l'épargnant est un consommateur mais un non-professionnel. Reste à savoir si cette qualification peut être retenue pour d'autres catégories d'individus.

SECTION 2 : L'USAGER DE SERVICES PUBLICS EST-IL UN CONSOMMATEUR ?


Le cloisonnement qu'opère notre système juridique entre le droit privé et le droit public inciterait à exclure d'office la qualification de consommateur à l'usager de services publics. Or, le développement de l'intervention de l'Etat fait de ce dernier un contractant habituel pour tout individu. La réponse doit donc être nuancée notamment du fait de la multiplicité des formes d'intervention de l'Etat. Nous étudierons par conséquent simultanément les services publics administratifs et les établissements publics industriels et commerciaux à propos du statut de l'usager d'une part (§1) et du régime applicable d'autre part (§2).

§1 : Le statut de l'usager


De nombreux points communs existent entre l'usager et le consommateur. L'usager a recours aux services publics afin de satisfaire des besoins (A) et comme le consommateur, il se trouve dans une position défavorable face à l'administration (B).

A. La satisfaction de besoins


Il convient au préalable de s'interroger sur l'identité de l'usager de services publics. Cette qualité est assurément attribuée aux particuliers personnes physiques. Ce sont les premiers destinataires de l'intervention de l'Etat. La SNCF a été créée pour que les individus puissent se déplacer à leur aise quel que soit leur lieu de départ et leur destination. Toutefois, il ne faut pas cantonner le bénéfice des services publics aux personnes physiques. Les personnes morales en profitent également. Nous avons déjà cité de nombreuses affaires mettant en cause ÉDF. GDF et des personnes morales commerçantes ZZZ. Il faut également définir la notion de services publics : "au sens matériel, [il s'agit] de toute activité destinée à satisfaire un besoin d'intérêt général et qui, en tant que telle, doit être assurée ou contrôlée par l'Administration, parce que la satisfaction continue ne peut être garantie que par elle. Au sens formel, ces termes désignent un ensemble organisé de moyens matériels et humains mis en oeuvre par l'Etat ou une autre collectivité publique, en vue de l'exécution de ses taches. Dans ce sens, c'est un synonyme d'AdministrationZZZ". La définition même fait référence aux besoins, l'objectif du service public est donc la satisfaction de besoins. C'est la prise de conscience que certains besoins revêtent une importance primordiale qui a incité l'Etat à intervenir directement comme un contractant. Ce sont d'ailleurs des besoins essentiels que l'administration vise à satisfaire. Ex : éducation nationale, ÉDF. GDF, santé(...) Le service public est destiné à donner satisfaction à un besoin d'intérêt général. La poursuite de cet intérêt est au centre de la définition.

Ainsi l'on ne peut parler d'usager de services publics que d'une personne qui utilise ce service pour satisfaire des besoins fondamentaux. La condition du besoin se retrouve comme pour le consommateur. Mais deux nuances peuvent être relevées.

La première est qu'en matière de services publics, la notion de besoin est plutôt objective ; ce besoin existe généralement chez n'importe quel citoyen. C'est d'ailleurs pour cela que l'Administration le prend en charge. C'est l'Administration qui apprécie elle-même ce caractère de besoin fondamental. En revanche, dans la notion de consommateur, la reconnaissance d'un tel besoin relève de l'appréciation personnelle de chaque individu. Cette appréciation est donc totalement subjective.

La seconde nuance à apporter concerne le but poursuivi par l'usager et le consommateur. Nous avons indiqué que le consommateur visait à satisfaire des besoins personnels. S'il poursuit une finalité professionnelle, cette qualification est exclue. Cette distinction ne se retrouve pas chez l'usager. L'administration met les services publics à la disposition de tout individu, personne physique ou morale, qu'elles poursuivent un intérêt privé ou professionnel. L'usager peut agir comme un consommateur ou comme un professionnel. Ce n'est pas la cause lointaine poursuivie par l'individu qui permet d'identifier l'usager, puisque celui-ci peut être indifféremment un professionnel ou un consommateur. Les contrats conclus avec la S. N. C. F. constituent l'illustration de cette règle". Pourrait-on admettre que telle clause relative à la responsabilité de la S. N. C. F. soit licite à l'égard de l'homme en déplacement d'affaires, mais illicite à l'égard du voyageur voisin qui se rend dans sa famille ? "ZZZ Il convient de répondre par la négative notamment à causer du principe d'égalité devant les services publics. Une décision de la Cour d'appel de Paris concernant une clause éxonératoire de responsabilité pour le vol de bagages commis par des tiers ne fait aucunement référence à la qualité du voyageur, et précise au contraire, que la clause figure au "tarif général des voyageursZZZ". Ne faudrait-il donc pas considérer que l'usager agit plutôt comme un citoyenZZZ ? En fait, pour pouvoir qualifier l'usager de consommateur, il conviendra de vérifier la finalité de l'opération. Les arrêts mettant en cause ÉDF concernaient des professionnels.

Mais de quelle manière s'opère la satisfaction de l'intérêt général par l'Administration ? Le consommateur acquiert ou utilise indifféremment des biens ou des services selon l'opération. Force est de constater que les services publics interviennent généralement en tant que prestataire de services. Que ce soit dans le domaine de l'enseignement, de la justice, des transports, des télécommunications, de la poste, de la santé, le service public comme son nom l'indique propose essentiellement des services. L'activité consistant à offrir des biens semble marginale et simplement accessoire du service.

B. La position de l'usager


Nous avons identifié dans la première partie la position du consommateur en matière économique dans le processus économique et ses différents liens avec les autres agents et dans le domaine juridique face à son cocontractant qu'est le professionnel. Les constatations faites alors illustrent-elles également la position de l'usager ?

En matière économique en premier lieu, les intérêts du consommateur sont en opposition totale avec ceux du producteur ou du distributeur quant à la fixation du prix notamment ; le producteur ne recherche qu'une marge bénéficiaire importante. Face à une entreprise du domaine public, les données ne sont plus les mêmes. L'entreprise ne doit plus se préoccuper de son propre intérêt mais doit être tournée vers la satisfaction des individus qu'elle entend servir. Son fonctionnement ne doit être orienté que vers cet objectif. Le client devient véritablement le roi. Cependant, cette vision est idéaliste et plusieurs éléments viennent relativiser voire détourner cette mission. La gestion du service public fait intervenir d'autres préoccupations. Il ne faut pas oublier tout d'abord que l'entreprise de service public doit obéir aux exigences de l'Etat. C'est l'Administration qui détermine et oriente les modalités d'action qui peuvent prendre en compte d'autres objectifs que les usagers. Les obligations imposées aux services publics évoluent selon les pensées et orientations politiques et nuisent parfois aux usagers. L'administration doit d'ailleurs essayer de concilier les revendications de ces agents avec les intérêts des usagers. Enfin, certains services publics sont gérés comme des entreprises privées et visent par conséquent à obtenir un maximum de profit en délaissant certaines branches de leur activité où la demande des usagers est trop faible pour être rentable. Ex : suppression de lignes à la S. N. C. F. Par conséquent, il peut s'avérer que l'antagonisme des intérêts entre consommateurs et producteurs se manifeste également dans les services publics.

En matière juridique ensuite, la situation de l'usager est loin d'être plus envieuse que celle du consommateur. En effet, l'usager du service public ne dispose pas de la liberté de choix du contractant. Le consommateur, lui, peut faire jouer la concurrence et dispose ainsi de la faculté de comparer les produits offerts. Ce pouvoir est exclu pour l'usager. Le monopole dont bénéficie le service public devrait rendre la situation de l'usager plus avantageuse. Naïvement l'on pourrait croire que cette situation ne peut qu'être favorable à l'usager, l'administration en étant le serviteur. Mais en fait, cela accroît son état d'infériorité et de dépendance puisqu'il ne dispose d'aucun pouvoir de négociation. Cette situation se rencontre lorsque l'usager contracte avec les E. P. I. C. qui ne proposent que la conclusion de contrat d'adhésion. Mais l'infériorité est encore plus marquée et par la-même inacceptable lorsqu'est en cause un service public administratif. En effet, le contrat conclu est un contrat administratif où figure des clauses exorbitantes. La position de l'usager est plus celle d'un contractant mais doit être assimilée à un statut réglementaire. On ne devrait plus parler de contrat. Il n'y a aucune négociation, l'Etat pouvant imposé des obligations spécifiques et ce, de manière unilatérale (cahier des charges). Ces obligations peuvent alors être rapprochée des clause abusives avec la nette différence que l'usager n'y a pas consenti, elles lui sont imposées.

Ces situations rendent nécessaires la protection de l'usager qui se trouve alors dans une posture peu enviable.

Enfin, il reste un élément important à étudier. Le droit de la consommation oppose le consommateur au professionnel. Reconnaître qu'un usager est un consommateur aboutirait à admettre implicitement que l'Administration est un professionnel. Ce serait alors un professionnel mais dans divers domaines. Le Professeur Calais-Auloy et la commission de refonte du droit de la consommationZZZ ne font aucune distinction pour la qualification de professionnel entre personnes privées et personnes publiques. C'est la même conception qui est retenue par Mr Pizzio qui justifie la solution en constatant que "ces organismes s'immiscent dans le commerce et l'industrie et offrent des biens et des services dans l'exercice habituel de leur activitéZZZ". Faut-il faire une distinction enter les E. P. I. C. et les S. P. A. ? En tant que professionnels des biens et des services qu'ils offrent, aucune distinction ne doit être faite. (Nous verrons plus loin que cette similitude disparaît pour le régime juridique qui leur est applicable). En effet, les E. P. I. C. offrent quotidiennement des biens et des services. Mais la solution est la même pour les S. P. A.

Ces éléments permettent d'admettre que l'usager devrait bénéficier de la protection consumériste et être reconnu consommateur. Mais le clivage droit privé / droit public peut remettre en cause cette reconnaissance.

§2Le régime applicable


S'il est vrai que l'usager de services publics présente les mêmes caractéristiques que le consommateur, leur statut n'est pas totalement identique. En effet, l'usager bénéficie de certaines règles traditionnelles résultant des objectifs que doit poursuivre le service public en vertu de l'intérêt général (A). Ces dispositions ne répondent pas aux mêmes objectifs que le droit privé ; le cloisonnement droit privé / droit public peut alors empêcher son application (B).

A. L'application du régime du service public


Le service public doit tendre en tout état de cause à satisfaire l'intérêt général. La prise en charge par l'Etat de certains activités aux lieu et place de sociétés privées explique le sort particulier qui doit leur être réservé. Plusieurs principes fondamentaux ont été posés mais la plupart ont connu un certain déclin depuis leur proclamation : principe de continuité, principe d'égalité, principe d'efficacité.

Le principe de continuité repose sur l'idée que l'administration ayant pris en charge une activité, c'est que celle-ci ne saurait être discontinue, l'intérêt général ne serait plus satisfait. Quelques soient les circonstances, les événements, ce besoin reconnu comme impérieux doit être satisfait. On ne saurait en effet concevoir un Etat à "éclipses". Ce principe a été reconnu comme ayant valeur constitutionnelle par la décision du Conseil Constitutionnel du 25 juillet 1979ZZZ. Ce principe a des répercussions dans plusieurs domaines. S'il est vrai que les usagers n'ont pas de droit à la création ni au maintien du service public, seuls les pouvoirs publics en sont juges, une fois créé ils ont droit à ce qu'il fonctionne de manière régulière. Le principe suppose tout d'abord que l'accès aux usagers soit assuré de façon satisfaisante ; c'est la question de l'ouverture des bureaux ou autres bâtiments. Le fonctionnement doit ensuite être ponctuel et régulier, doit respecter les horaires fixés. Mais c'est essentiellement en matière de grève que le principe a été perçu comme un obstacle. En effet, pendant longtemps c'est sur ce fondement que s'est appuyé l'interdiction de toute grève pour les fonctionnairesZZZ. Mais le préambule de la constitution de 1946 a reconnu la possibilité de faire grève sans distinction pour les agents du service public. Les réglementations varient selon les services et selon le rang dans la hiérarchie. Certaines professions ne peuvent faire grève (magistrats, militaires(...) ). Mais l'arrêt DehaeneZZZ a soulevé la nécessité d'un réglementation minimale. C'est ce qu'a élaboré la loi du 31 juillet 1963 pour le secteur public (interdiction des grèves tournantes, obligation de déposer un préavis(...) ).

Le principe d'égalité des usagers devant les services publics n'est que la traduction du principe général d'égalité devant la loi et les règlements posé par la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen. Il exige que les administrés qui sont dans la même situation soient traités de la même façon sans qu'aucune discrimination ne soit faite entre eux. Ce principe s'applique que l'usager soit dans une situation purement statutaire et réglementaire ou qu'il dispose d'un contrat avec le service. La situation est alors plus délicate. Comme il s'agit d'un contrat, il est normal qu'il puisse être tenu compte des particularités de l'usager par rapport au service (ex : contrat avec ÉDF et le système des heures creuses) et que le contrat aménage en conséquence les conditions faites à l'usager.

Le principe d'efficacité du service public ou principe d'adaptation est un prolongement du principe de continuité. Les prestations offertes doivent toujours être le plus proche possible de l'intérêt général. Si les besoins des usagers changent, l'administration doit être tenue d'adapter ces services. A défaut, l'objectif du service public ne serait plus rempli.

Enfin, il doit être fait mention d'un autre aspect du service public tout aussi favorable que les autres. Ce principe est lié au financement du service public. Certains services sont gratuits ou tout au moins proposés à des coûts réduits. les services inhérents à la souveraineté de l'Etat ne sont financés que par des ressources qui lui sont propres et correspondent eaux doits créances du citoyen et sont fixés par le préambule de la constitution de 1946 (droit à l'enseignement(...) ). Quant aux autres services, ils n'existent que pour ceux qui en ont besoin. Mais là encore, si l'utilisateur ne peut être individualisé, aucune redevance ne lui sera demandé. La gratuité joue bien évidemment aussi pour les services sociaux.

Tous ces principes sont favorables à l'usager car ce qui est en première ligne, c'est la satisfaction de ses besoins. Ainsi l'on pourrait penser que l'usager consommateur bénéficie de certains avantages. Toutefois, ils ont connu un certain déclin, les pouvoirs publics ont essayé d'atténuer ces sujétions exorbitantes. C'est la logique de l'entreprise privée qui tend à se substituer à ces principes et donc essentiellement la recherche d'une meilleure rentabilité. A la continuité s'est substituée la discontinuité par la fermeture de gares et de lignes non rentables, la suppression de bureaux postaux ruraux. Puis les pouvoirs publics ont transféré leurs activités non rentables à des entreprises privées. A l'égalité s'est substituée l'inégalité. Des tarifs distincts sont applicables selon la fréquence d'utilisation du service par l'usager, selon son importance (ex : à la S. N. C. F., à la Poste). A l'efficacité s'est substituée l'inefficacité ; les services publics ne répondent plus de manière satisfaisante aux nouveaux besoins des usagers notamment à cause de la multiplicité des grèves. Les hôpitaux, la justice sont surchargés du fait du manque de moyens. Les usagers doivent savoir patienter et s'adapter par eux-mêmes en restreignant leurs exigences. Enfin, la gratuité ne régit plus la matière. L'usager doit payer pour la majorité des services dont il entend bénéficier (ex : frais d'inscription dans les universités, augmentation des frais de justice).

Ces principes déclinent du fait essentiellement du transfert par l'Etat de ces obligations à des entreprises privées. Seules les activités fondamentales sont régies par l'administration.

B. La nature des relations usager / service public


La question qui se pose ici est simple. Nous avons étudié les garanties qui étaient offertes à l'usager des services publics du fait de l'application d'un régime administratif. L'usager doit être reconnu consommateur mais la distinction entre droit privé et droit public ne constitue-t-il pas un obstacle à l'application du droit de la consommation ? Le droit de la consommation faisant partie du droit privé, tout usager peut-il s'en prévaloir ?

La question ne peut recevoir une réponse uniforme, il convient de distinguer selon la qualification du service public. La notion de service public recouvre en effet plusieurs réalités, l'intervention de l'Etat ne prend pas les mêmes formes. Le droit administratif distingue essentiellement les services publics industriels et commerciaux et les services publics administratifs. La reconnaissance de tel ou de tel service aura une influence sur l'application du droit de la consommation. Encore faut-il pouvoir qualifier le service. Il convient de rechercher des critères pour délimiter les domaines de ces différents services. La jurisprudence administrative a relevé trois conditions pour qu'un service public soit qualifié de service industriel et commercial. L'idée sous-jacente est identique, c'est la ressemblance avec une entreprise privée. La première condition est relative à l'objet du service. Parfois l'objet aura sans conteste une nature industrielle et commerciale, mais parfois le doute sera permis quant à retenir cette nature. En tout cas, l'objet commercial ne peut être retenu pour les services qui ne poursuivent aucun but lucratif soit du fait de leur gratuité soit qu'ils couvrent juste leurs frais. Le monopole ne permet pas d'exclure la qualification de service industriel et commercial. Si la jurisprudence l'a retenu, il est constant de reconnaître cette qualité à ÉDF. GDF.

La seconde condition est relative au mode de financement. Dès lors que le service sera financé essentiellement directement par les usagers, il s'agira d'un SPIC. Cette condition est à rapprocher de la précédente.

Enfin, le service ne doit pas fonctionner selon les modalités exorbitantes du droit administratif. C'est cette dernière condition qui obligeait à reconnaître comme administratif le service des postes et télécommunications avant la loi du 2 juillet 1990 et l'Institut National de la ConsommationZZZ. C'est d'ailleurs du fait de cette qualification que l'indépendance de cet organisme vis-à-vis des pouvoirs publics était mis en cause. Pouvait-il dénoncer objectivement les défaillances des services ? Ce lien n'a pas été insurmontable, la revue "50 millions de consommateurs" ayant mis en cause plusieurs fois la SEITAZZZ, ÉDF. GDFZZZ et la justiceZZZ.

La qualification de service public administratif ou de SPIC peut également résulter d'un texte (loi ou règlement) ou de travaux préparatoires. Mais dans cette hypothèse, le juge se reconnaît la faculté de rechercher la véritable nature du service et le cas échéant, de rétablir la juste dénomination.

La recherche de ces conditions est primordiale pour savoir si l'usager consommateur peut se prévaloir des dispositions du droit de la consommation. Les S. P. I. C. sont soumis à un régime juridique particulier. c'est un régime mixte dans lequel se trouvent combinés des éléments de droit privé entraînés par le caractère commercial de l'activité et des éléments de droit public justifies par le service public (aux principes énoncés précédemment). Mais le droit privé prédomine. Ainsi l'application du droit privé dans les S. P. I. C. lève le dernier obstacle au jeu de la protection consumériste. Cette interaction du droit privé et du droit public a eu pour conséquence de répartir les compétences juridictionnelles entre le juge judiciaire et le juge administratif. Le célèbre arrêt du Tribunal des Conflits du 22 janvier 1921 Société commerciale de l'Ouest Africain, affaire dite du Bac d'ElokaZZZ a posé le principe de soumission de ces services au droit privé et à la compétence des tribunaux judiciaires. La jurisprudence reprend comme fondement de la solution le critère même du service public industriel et commercial". Les S. P. I. C. fonctionnent dans des conditions analogues à celles des entreprises similaires des particuliers". Cette jurisprudence n'a cessé d'être réaffirmée par la suite, elle a en effet étendu cette compétence judiciaire aux actions en responsabilité intentées contre le service aussi bien par des tiers que par des usagersZZZ ou par des employés. A l'inverse, l'usager d'un service public administratif même s'il est consommateur sera soumis au droit administratif et donc à la compétence administrativeZZZ.

Cependant, cette répartition juridictionnelle ne suffit pas pour en déduire l'application ou la non-application du droit de la consommation. Le statut de l'usager face au service public administratif ou aux établissements publics industriels et commerciaux vient complique les données du problème. Le droit de la consommation et plus particulièrement le dispositif de prohibition des clauses abusives n'a vocation à recevoir application qu'en présence de contrat même s'il s'agit de contrat d'adhésion. Or, l'usager de service public n'intervient pas toujours comme un contractant.

Face à un service public administratif, cette qualité de contractant est indéniablement refusée. En effet, comme nous l'avons précédemment indiqué, la transaction entre l'usager et le S. P. A. revêt un caractère purement réglementaire. Or, le dispositif des clauses abusives ne joue que pour les opérations strictement contractuelles. L'usager du S. P. A. se soumet à "des devoirs et obligations fixés par la puissance publique elle-même et qui peuvent en outre être modifiés par elle du jour au lendemainZZZ". Cette constatation est une raison supplémentaire d'exclure l'application du droit de la consommation dans cette hypothèse.

Face à un E. P. I. C., la situation est plus complexe. Les rapports avec l'usager étant régis par le droit privé, le jeu de la loi du 10 janvier 1978 devrait s'imposer. Toutefois, cette affirmation doit être nuancée et une distinction doit être opérée". Si, a priori, la loi est applicable à un service public ayant une activité industrielle et dont les rapports avec les usagers sont de droit privé, la notion de clause abusive ne peut pour autant s'appliquer systématiquement à toutes les clause insérées dans les contrats passés entre ces services et leurs usagersZZZ". Certaines clauses ne peuvent en effet être qualifiées de contractuelles. Il s'agit des clauses imposées à l'E. P. I. C. par le cahier des charges. Dans ce cas, la compétence judiciaire pour apprécier la licéité des clauses semble être remise en cause par leur nature réglementaire. Les clauses sont alors des actes administratifs dont le juge judiciaire ne peut apprécier la légalité. Que se passe-t-il alors ? La loi de 1978 est-elle écartée ? Pour certains auteursZZZ, c'est alors au juge administratif de vérifier si la clause semble "être ou non prohibée par la règle impérative pour tous les contrats de droit privé qu'est aujourd'hui l'article 35". Pour d'autres en revancheZZZ, dès lors que les clauses figurant au contrat ont une origine étatique, l'article 35 ne peut plus recevoir application.

L'incompétence judiciaire dans cette hypothèse a été affirmée par la Cour de cassation dans une arrêt du 31 mai 1988 : "Les dispositions du cahier des charges type pour l'exploitation par affermage d'un service de distribution d'eau potable (...) ont un caractère réglementaire, de sorte que les tribunaux de l'ordre e ne peuvent, sans méconnaître le principe de séparation des pouvoirs, déclarer que des clauses figurant dans ce décret ou reprises dans un règlement du service d'eau sont abusives au sens de l'article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978ZZZ". Cette solution a été réaffirmée dans d'autres décisionsZZZ. Cette dernière décision attribue implicitement au juge administratif la compétence pour apprécier la légalité des clauses litigieuses.

Une difficulté subsiste quand le contrat a été élaborée par l'E. P. I. C. puis soumis à l'approbation ou à l'homologation des Pouvoir publics. Cette approbation supprime-t-elle la nature contractuelle des clauses ? Selon la commission des clauses abusives, la loi doit pouvoir néanmoins être appliquée (par le juge judiciaire)ZZZ. Mais certains auteurs estiment le contraireZZZ.

Ce n'est que dans l'hypothèse où le contrat aura été librement établi par l'E. P. I. C. que la loi de 1978 pourra recevoir application sans discussion.

Ces développements démontrent que l'application du droit de la consommation en matière de services publics ne peut l'objet de réponse précise et uniforme. Des éléments étrangers à la notion de consommateur interviennent. Un certain flou demeure notamment à cause de l'incompatibilité de certaines règles propres à ces domaines (égalité devant les services publics et protection spécifique assurée au consommateur). L'usager de services publics peut être un consommateur mais il ne se réduit pas à cette seule catégorie.

CONCLUSION


L'étude qui vient d'être exposée confirme l'idée que le droit de la consommation est un droit protecteur, qui souhaite rétablir un équilibre entre professionnel et consommateur. Le postulat de ce droit est donc bien l'ignorance, l'incompétence voire la stupidité du consommateurZZZ. Néanmoins, un certain courant doctrinal et jurisprudentiel aborde la notion de consommateur différemment en y introduisant un élément supplémentaire. Cette approche s'est essentiellement manifestée en matière de loteries publicitaires associées à l'infraction de publicité mensongère. Une décision du tribunal correctionnel de Metz fut très remarquée par l'originalité, l'audace de ses motifs : "Il faut remarquer avec Planiol en soin Traité pratique, que le droit ne doit pas se soucier de protéger les imbéciles ; tout individu entrant dans le commerce juridique doit veillera sa propre sûreté et ne pas avaler comme argent comptant les couleuvres, que la "réclame" aimerait lui voir avaler. Une publicité sur les prix sacrifiés, massacrés, atomisés, des "rabais monstres ", et autre fariboles ne peut qu'éveiller l'attention d'un consommateur moyen, sinon il risque pare sa faute, de se faire refiler des "rossignols" ; et il ne peut que s'en prendre à lui-même. Telle est la philosophie du commerce dans une société libérale et la "Défense du consommateur ", qui devient un job, sinon un "fromage" pour ses affiliés ; ne sert qu'à protéger des incapables honteux, éternels consommateurs assistés, ou mauvais payeurs, et non des individus libres et responsablesZZZ". Ce qui est important, c'est cette mise en avant du concept de consommateur moyen. Les juridictions pénales y font souvent référence. Ce fut le cas notamment dans la célèbre affaire "Samsonite". La Cour d'appel de Paris estime que le consommateur moyen "doit être normalement intelligent, la loi n'étant pas faite pour protéger les faibles d'espritZZZ". La chambre criminelle considère qu'il doit être tenu compte du discernement et du sens critique de la moyenne des consommateurs pour apprécier s'il y a publicité mensongère ; "l'outrance ou l'exagération d'une telle publicité ne peut en réalité, ni tromper, ni induire en erreur ceux auxquels elle s'adresse". ZZZ

Il est regrettable que la jurisprudence civile fasse si peu souvent allusion à cette notionZZZ. Ce n'est pas un domaine inconnu ; ce n'est que l'application du concept de bon père de famille en matière consumériste. Le recours à ce modèle éviterait une certaine déresponsabilisation des citoyens en qui prendraient un temps de réflexion avant de s'engager. Ce phénomène est d'ailleurs déjà visible dans d'autres secteurs. (Ex : conception plus que stricte de la faute inexcusable pour l'application de la loi du 5 juillet 1985 sur les accidents de la circulation)

LISTE DES ABREVIATIONS

al.

alinéa

A.J.

Actualités juridiques

Ann.

loyers Annales de loyers

art.

article

Bull. civ.

Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)

Bull. crim.

Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre

C. civ.

Code civil

C. com.

Code de commerce

C. Consomm.

Code de la consommation

C. J. E. G.

Cahiers Juridiques du Gaz et de l'Electricité

C. trav.

Code du travail

C.A.

Cour d'appel

Cass. civ.1ère

Cour de cassation, première chambre civile

Cass. civ. 2ème

Cour de cassation, deuxième chambre civile

Cass. com.

Cour de cassation, chambre commerciale

Cass. crim.

Cour de cassation, chambre criminelle

CE

Conseil d'Etat

chap.

chapitre

cf.

Confer

CGI

Code général des impôts

ch.

chambre

coll.

collection

concl.

conclusion

Contrats, conc., consom.

Contrats, concurrence, consommation

éd.

édition

D.

Dalloz

D. P.

Dalloz périodique

D. Aff.

Dalloz affaires

doc.

document

Fasc.

fascicule

GAEC

Groupement agricole d'exploitation en commun

G. A. G. D.

Grands arrêts grandes décisions

Gaz. Pal.

Gazette du Palais

J. -Cl.

Juris-classeur

JCP (éd. G, éd. E, ou éd. N)

Juris-classeur périodique

Juris-data

Juris-data (Banque de données juridiques)

Infra

infra

J. O. C. E.

Journal officiel des Communautés européennes

Journ. not.

Journal des notaires et des avocats

L.

Loi

n°

numéro

obs.

observations

ord.

Ordonnance

op. cit.

opere citato

Petites affiches

Petites affiches

préc.

précité

Rec.

recueil

Rép. civ. Dalloz

Dalloz (Encyclopédie)

Rev. critiq. dr. intern. Privé

Revue critique de droit international privé

Rev. europ. cons.

Revue européenne de la consommation

Rev. Fr. Aff. Soc.

Revue française des affaires sociales

Rev. Trim. Dr. Civ.

Revue trimestrielle de droit civil

T. conf.

tribunal des conflits

T. corr.

tribunal correctionnel

s.

suivant

S.

sommaires commentés

SCI

Société civile immobilière

Supra

supra

TGI

Tribunal de grande instance

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