LA REPARATION EN NATURE
Isabel LOPES



PREMIERE PARTIE


INTRODUCTION



"Nul n'ayant le droit de nuire à autrui, en principe tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer"ZZZ. Par ce considérant, le Conseil constitutionnel, se référant à l'article 4 de la déclaration des droits de l'homme de 1789 ("la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui"), a reconnu valeur constitutionnelle au principe posé par l'article 1382 du Code civil ; et a donc reconnu un droit à réparation. Ce droit s'est détaché de l'idée de faute du fait de l'expansion de la responsabilité civile (cas de responsabilité sans faute...) et de l'essor de la socialisation de la réparation (assurances-responsabilité). Dorénavant "le droit ne regarde plus du côté de l'auteur de l'acte dommageable, mais du côté de la victime. Ce que veut obtenir la victime, c'est la réparation"ZZZ. Mais que faut-il entendre par réparation ?

Etymologiquement, la réparation vient du verbe latin reparare qui signifie mettre en état. Juridiquement, elle consiste à rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et à "replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit"ZZZ. Certains auteurs, afin de tenir compte de cet objectif assigné à la réparation, ont proposé de distinguer la réparation en nature (permettant le rétablissement du statu quo ante) de la réparation par équivalent (mesure pécuniaire ou non visant à compenser le préjudice subi)ZZZ. Cette position a été contestée. Mlle ROUJOU de BOUBEEZZZ rejette l'idée de réparation lorsque la mesure ordonnée vise à rétablir la victime dans la situation où elle se serait trouvée s'il n'y avait pas eu dommage. Elle oppose nettement l'exécution en nature et la suppression de l'illicite (en fonction de la source contractuelle ou non du dommage) à la réparation en nature (qui, comme la réparation pécuniaire, aurait une fonction simplement compensatoire). Ces différentes typologies de la réparation n'ont pas été retenues en droit positif. Par ailleurs la majorité des auteurs s'accordent pour définir la réparation en nature comme une mesure autre que l'allocation d'une somme d'argent, c'est-à-dire autre chose que des dommages-intérêts, et ce, du point de vue de la victime. Il importe peu, par conséquent, que la mesure en nature corresponde à une condamnation pécuniaire pour l'auteur du dommage. Une mesure devant être effectuée par un tiers, aux frais de l'auteur du dommage, constitue bien une réparation en nature pour la victime. Nous nous en tiendrons à cette définition pour la suite de notre étude.

Les modalités de la réparation en nature sont diverses. Il peut s'agir de la publication d'un jugement, du prononcé de l'inopposabilité d'un acte à l'égard de la victime, de la destruction d'une construction irrégulière, de travaux de réfection, de la réintégration d'un salarié, de l'exercice du droit de réponse, de la remise de biens équivalents à ceux qui ont été cédés, perdus ou détruitsZZZ... Cette diversité permet une réparation plus adaptée au dommage que la réparation en argent ; et vise la suppression du dommage. Cependant, l'admission de la faculté de prononcer une réparation en nature n'a pas toujours été perçue comme allant de soi. En effet, il a été soutenu que l'action en responsabilité civile ne pouvait conduire qu'à la condamnation à des dommages-intérêts, en raison de la supériorité de ces derniers et de l'inutilité d'une mesure en nature. LRIPERT écrivait : "L'argent est la commune mesure des valeurs, il sert à se procurer l'objet ou l'acte que l'on désire. Le juge n'a pas à savoir quelle est la compensation que souhaite la victime et à juger si cette compensation est légitime. Il lui alloue une indemnité, la victime en fera l'usage qui lui convient. L'indemnité allouée a une fonction satisfactoire "ZZZ. Cette opinion n'a su rallier ni la majorité de la doctrine, ni la jurisprudence. Aujourd'hui la possibilité de réparer en nature ne fait plus de doute. D'ailleurs, cette modalité de réparation présente certains avantages sur la réparation pécuniaire notamment en ce qui concerne la date de fixation du montant de la réparation. La réparation pécuniaire est soumise au principe selon lequel la dette indemnitaire dont est tenu l'auteur du dommage, doit être définitivement fixée au jour de la décision qui la détermine, en fonction du préjudice certain causé par le fait dommageable. Ce principe ne s'applique pas à la réparation en nature. Ainsi, le juge qui ordonne des travaux de réfection confiés à un tiers, choisit de dédommager la victime en nature et n'a donc pas à fixer, dans sa décision, le montant des travaux dont devra s'acquitter l'auteur du dommageZZZ. De façon plus marginale, l'intérêt pour la réparation en nature s'accroît en période de taxation et de rationnementZZZ.

Cependant la coexistence de la réparation en nature et de la réparation pécuniaire soulève la question de l'importance respective de ces modalités, dans notre droit positif. Cette question a reçu des réponses variées hors de nos frontières. Certains droits (droit anglo-saxon notamment) accordent leur préférence à la réparation pécuniaire. Par contre, la primauté de la réparation en nature est affirmée légalement dans d'autres. Tel est le cas, notamment, du code civil allemand. En droit français, aucun texte légal ne régit la réparation en nature, a fortiori ne confère à cette réparation une quelconque priorité sur la réparation pécuniaire. Toutefois, son admission, d'origine jurisprudentielle, n'est plus contestée en son principe.

Certains auteurs ont cherché à réduire son domaine d'application ; ainsi, le Doyen CARBONNIER exclut la réparation en nature de la responsabilité contractuelle ; par principe, il estime que seule une allocation de dommages-intérêts est possible puisque l'inexécution contractuelle est consomméeZZZ. Cette opinion n'a pas été consacrée par notre droit positif qui, bien loin d'encercler la réparation en nature à un secteur particulier, pose le principe de la liberté pour les juges de prononcer cette réparation (Chapitre I). Cependant, comme toute liberté, elle ne saurait présenter un caractère absolu et rencontre, par conséquent, certaines limites (Chapitre II).

CHAPITRE I - LE PRINCIPE DE LA LIBERTE DE PRONONCER UNE REPARATION EN NATURE -
L'article 1382 du Code civil, fondement du droit à réparation dont est titulaire la victime d'un préjudice, garde le silence sur la modalité de réparation. Est-ce que les juges n'ont pas la possibilité de prononcer une réparation en nature ? Bien au contraire, est posé le principe de la liberté de prononcer cette réparation. Pour s'en convaincre, il suffit d'observer les lois et la pratique prétorienne qui témoignent de la réalité de la réparation en nature (Section 1). Elle constitue une modalité de réparation au même titre que la réparation pécuniaire ; et aucune hiérarchie n'est instituée entre elles. Par conséquent, le principe de liberté de prononcer la réparation en nature implique que les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain pour choisir la modalité de réparation qu'ils vont prononcer . Ils sont libres de choisir entre les différentes mesures envisageables. Il conviendra donc de s'attarder sur l'exercice par les juges de cette liberté de choix (Section 2).

SECTION 1 : LA REALITE DE LA REPARATION EN NATURE


Comme nous l'avons énoncé précédemment, l'admission de la réparation en nature n'a pas été sans susciter quelques contestations. Toutefois aujourd'hui, il est indéniable que cette modalité est bel et bien réelle. La pratique prétorienne (§2) témoigne de l'importance de cette modalité dans notre droit positif. Mais auparavant, il convient de s'intéresser à ses fondements (§1).

§ 1 - Les fondements de la réparation en nature.
S'il n'existe pas de texte légal ayant une portée générale en la matière, le législateur est néanmoins intervenu dans des secteurs particuliers pour prévoir expressément la possibilité du prononcé d'une condamnation non pécuniaire, créant ainsi un cadre légal de la réparation en nature (A). Cependant, la jurisprudence ne pose pas l'exigence d'une disposition pour admettre cette modalité de réparation (B).

A. Le cadre légal de la réparation en nature
Les juges peuvent fonder leurs décisions sur toute une série d'interventions ponctuelles du législateur (1). Par ailleurs, les articles 1143 et 1144 du Code civil, en matière contractuelle, semblent constituer le socle essentiel de ce cadre légal (2).

1. Les interventions ponctuelles du législateur


Le législateur, lorsqu'il intervient, peut avoir en vue différentes finalités. Face à la variété des mesures en nature, il peut chercher à préciser quelle modalité doit être mise en oeuvre dans telle hypothèse particulière.

Ainsi, l'article 9-1 du Code civil, dans son deuxième alinéa issu de la loi du 24 août 1993, permet au juge, lorsqu'il a été publiquement porté atteinte à la présomption d'innocence, "d'accorder l'insertion dans la publication concernée d'un communiqué" afin de faire cesser cette atteinte ; c'est-à-dire, pour éviter que le préjudice ne perdure dans l'avenir. De même, en matière de diffamation, la décision pénale prononçant la condamnation peut faire l'objet d'un affichage ou d'une diffusion (article 32 de la loi du 29 juillet 1881). L'objectif de ce type de réparation est d'affirmer les droits de la victime afin d'anéantir ou du moins de réduire les effets de la divulgation des informations mensongères ou erronées. C'est pourquoi la publication doit être, en principe, effectuée sur le même support que celui qui a véhiculé les informations litigieuses dans le but d'atteindre, dans la mesure du possible, le même public.

On retrouve cette idée dans le droit de réponse accordé à "toute personne nommée ou désignée dans un journal ou écrit périodique"ZZZ. En effet, l'alinéa 3 de l'article 13 de la loi du 29 juillet 1881 précise que l'insertion de la réponse "devra être faite à la même place et en mêmes caractères que l'article qui l'aura provoqué et sans aucune intercalation."

L'article l. 480-5 du Code de l'urbanisme vise également à préciser les mesures qu'il est loisible de prononcer en cas de manquement aux règles de l'urbanisme. Il dispose que dans de telles hypothèses, le tribunal statue "soit sur la mise en conformité des lieux [...], soit sur la démolition des avantages ou la réaffectation des sols en vue du rétablissement des lieux dans leur état antérieur."

Parfois, les dispositions légales ont une portée plus générale ; elles prévoient la possibilité pour le juge de prononcer une réparation en nature en certaines matières, sans en limiter les modalités.

L'article 9 du Code civil permet au tribunal de prescrire "toutes mesures telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou à faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée". La brève liste des mesures envisageables n'est, en aucune façon, exhaustive. Le juge pourrait donc ordonner la publication d'un jugement de condamnation. En effet, "la publication de communiqués judiciaires est l'une des modalités de la réparation des préjudices causés par voie de presse"ZZZ. L'arrêt de la Cour d'appel de Paris concernait bien une condamnation pour atteinte à l'intimité de la vie privée. De même, la loi numéro 94-653 du 29 juillet 1994 introduisit dans le Code civil, une disposition semblable en cas d'atteinte illicite au corps humain (article 16-2).

Le législateur est également intervenu, de manière plus générale, pour accorder au juge des référés, et ce en toutes matières, la faculté de prononcer des mesures en nature : l'article 809 du Nouveau Code de Procédure Civile dispose, en effet, que "le président peut toujours prescrire en référé les mesures [...] de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite."

Le cadre légal de la réparation en nature ne serait pas complet si l'on ne faisait pas mention des articles 1143 et 1144 du Code civil qui représentent les fondements textuels essentiels de cette réparation dans le cadre de la responsabilité contractuelle.

2. Les articles 1143 et 1144 du Code civil en matière contractuelle
Les rédacteurs du Code civil ont présenté ces articles comme dérogatoires à l'article 1142 ; en témoigne l'adverbe "néanmoins" introduisant l'article 1143 mais également l'article 1144 (l'adverbe "aussi" y renvoie). En effet, ils permettent au créancier d'une obligation de faire ou de ne pas faire, inexécutée, d'obtenir une réparation autre que monétaire. Corrélativement à l'amenuisement de la portée de l'article 1142ZZZ, les articles suivants se sont trouvés renforcés. Ils ne sont plus des exceptions au principe, mais sont devenus le principe.

Le 1er de ces textes énonce que "néanmoins, le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit, et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts, s'il y a lieu"". L'utilisation du verbe détruire a semblé cloisonner cet article aux destructions matérielles. En d'autres termes, le créancier ne pourrait demander que la suppression des résultats matériels de l'inexécution d'une obligation négative. Il est vrai que cette acception correspond à la principale application faite de l'article 1143 par les juges. Ainsi, les tribunaux ordonnent, sur ce fondement, la démolition d'ouvrages lorsqu'ils constatent un manquement de la part du constructeur à ses obligations contractuellesZZZ. Par exemple, la Cour d'appel de PauZZZ a prononcé la remise en état des lieux dans leur état initial, la démolition des transformations réalisées, dans une affaire opposant un acquéreur à son vendeur. En effet, l'acquéreur avait transformé deux aires de stationnement en locaux commerciaux alors qu'il avait prit l'engagement de ne pas effectuer dans les locaux, après la prise de possession, tous travaux pouvant mettre obstacle à la délivrance du certificat de conformité de l'immeuble au permis de construire. Le vendeur, n'ayant pu obtenir ce certificat du fait des transformations a engagé la responsabilité contractuelle de l'acquéreur. Pour la cour :"en application des dispositions de l'article 1143 du Code civil, le vendeur a le droit de demander que ce que l'acheteur a fait en contravention à son engagement soit détruit". La destruction matérielle est aussi prononcée pour l'inobservation d'une obligation de ne pas construireZZZ, ou pour la violation d'une obligation du cahier des charges d'un lotissementZZZ...

Cependant, la jurisprudence ne s'en est pas tenue au sens littéral du texte. Elle en a induit un "principe général, reconnaissant au créancier de toute obligation négative quelque en soit l'objet, le droit d'obtenir la suppression de ce qui a été fait par contravention à cette obligation"ZZZ. L'article 1143 du Code civil permet donc d'obtenir la suppression des conséquences juridiques de la violation d'une obligation de ne pas faire. Ainsi, la chambre commerciale de la Cour de cassation a été amenée à censurer une cour d'appel qui avait sanctionné la violation d'une clause de non concurrence par des dommages-intérêts et qui avait refusé d'ordonner la fermeture de l'établissement ouvert au mépris de l'engagement de non rétablissementZZZ15. La rédaction de l'article 1144, à la différence de celle de l'article 1143, est plus générale : "Le créancier peut aussi, en cas d'inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. Celui-ci peut être condamné à faire l'avance des sommes nécessaire à cette exécution". Cette faculté de remplacement suppose que l'obligation inexécutée ne soit pas marquée par un fort intuitus personae, ou bien encore que son objet soit un bien fongible. L'obligation doit pouvoir être exécutée par un tiersZZZ. Il faut souligner que l'article 1144 du Code civil n'est pas totalement dérogatoire à l'article 1142, puisque, du côté du débiteur défaillant, celui-ci ne sera condamné qu'à acquitter le coût de l'opération. Cependant, le créancier, obtenant autre chose que des dommages-intérêts, obtient par conséquent une réparation en nature.

La mise en oeuvre de la faculté de remplacement suppose la réunion de trois conditions : il faut constater d'une part, l'inexécution fautive des obligations du débiteur ; d'autre part l'exécution des obligations du créancierZZZ ; enfin, il faut obtenir une autorisation judiciaire. Ce recours à la justice est indispensableZZZ. La jurisprudence en dispense toutefois le créancier en cas d'urgenceZZZ et à la condition que les travaux effectués l'aient été de façon la plus économiqueZZZ. Par ailleurs, l'urgence est présumée en matière commerciale ; une simple mise en demeure du débiteur permet de mettre en oeuvre la faculté de remplacement.

Ainsi l'article 1144 permet au créancier d'obtenir l'autorisation de faire exécuter une construction par une autre entreprise lorsque l'entrepreneur initial a abandonné le chantier en constructionZZZ, ou bien encore de se procurer sur le marché des biens en cas d'inexécution d'une obligation de livrer des choses de genre. La jurisprudence est allée plus loin ; elle a notamment permis la nomination d'un administrateur provisoire avec mission de convoquer une assemblée d'actionnaires et de tenir le rôle du vendeur de parts pour permettre l'admission de l'acquéreur, et ce en réparation du refus opposé par le vendeur de parts d'une société immobilière, d'admettre l'acheteur dans la sociétéZZZ.

La jurisprudence interprète de façon extensive les articles 1143 et 1144 du Code civil élargissant ainsi le domaine de la réparation en nature en matière contractuelle. Nous verrons par la suite qu'ils lui permettent de fonder des décisions ordonnant des mesures de destruction, démolition ou autre en dehors de tout lien contractuel. Cependant, l'exigence d'un fondement textuel n'est pas posée. Des décisions peuvent prononcer une réparation pécuniaire en l'absence de référence à un texte légal.

B. L'indifférence de l'absence d'un texte légal prévoyant une réparation en nature.
Hormis quelques dispositions légales, principalement en matière contractuelle, le législateur s'est abstenu de prévoir expressément la possibilité d'une réparation en nature dans le cadre de la responsabilité délictuelle. Quelle devait être alors la position des juges? Certains ont vu dans le silence de la loi une défense de prononcer une mesure en nature. Cette solution est censurée par la Cour de cassation (1). Elle affirme de façon constante la liberté pour les juges de prononcer une telle mesure (2).

1. La censure de décisions subordonnant le prononcé d'une mesure en nature à l'existence d'une disposition légale.


La jurisprudence utilise les dispositions légales, qui existent, en la matière, de façon très souple afin d'étendre autant que possible leur champ d'application. C'est un moyen de résoudre le problème posé par le silence des textes. Cependant, cette démarche a ses limites, ce qui a conduit des juridictions à s'opposer à toute condamnation à une mesure en nature lorsqu'une telle mesure n'était pas prévue par un texte. Ainsi la cour d'appel de Poitiers a refusé de faire droit à la demande de la victime tendant à la publication de la décision, "au seul motif qu'aucun texte ne prévoit une telle publication". La chambre commerciale de la Cour de cassationZZZ a cassé partiellement cet arrêt sous le visa de l'article 1382 du Code civil : "en statuant ainsi, la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et a violé le texte susvisé". L'absence de texte est insuffisante pour exclure, ipso facto, toute possibilité d'une réparation en nature.

Cette solution ressort implicitement d'un arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 4 février 1986ZZZ. Dans cette affaire, la Cour d'appel de Montpellier avait condamné un employeur pour entrave à l'exercice du droit syndical ; elle avait ordonné la publication dans deux journaux et l'affichage pendant quinze jours à la porte de l'entreprise de l'arrêt de condamnation. Dans son pourvoi, l'employeur se prévalait de l'absence de texte prévoyant une telle publication : "Aucun texte ne prévoit que les juridictions correctionnelles peuvent prononcer des peines complémentaires d'affichage et de publication en cas de condamnation pour délit d'entrave à l'exercice du droit syndical". Il se fondait sur l'article 44 de l'ancien Code pénal qui pose le principe de la légalité des peines ("nulle contravention, nul délit, nul crime ne peuvent être punis de peines qui n'étaient pas prononcées par la loi avant qu'ils fussent commis")ZZZ. La chambre criminelle a rejeté ce moyen en qualifiant les mesures de publicité non pas de peines complémentaires mais de réparations civiles. Cela implique que les mesures prononcées à titre de réparations civiles n'ont pas à être précisées expressément par la loi.

Corrélativement à l'indifférence de l'absence d'un texte légal sur le prononcé d'une réparation en nature, la jurisprudence a, depuis longtemps, admis la possibilité, à titre de principe, de prononcer une telle réparation.

2. L'affirmation constante, en jurisprudence, de la possibilité de prononcer une réparation en nature
Il s'agit là de la conséquence logique de ce qui précède. En effet, si les juges n'ont pas l'obligation, avant de prononcer une mesure en nature, de rechercher un texte légal la permettant, c'est donc qu'ils ont tout de même la possibilité de l'ordonner. L'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 5 décembre 1989 est rendu sous le visa de l'article 1382 du Code civil. Or, cet article ne fait mention ni de dommages-intérêts - c'est à dire de réparation pécuniaire, ni de réparation en nature. La jurisprudence en a déduit dès le siècle dernier que ces deux modalités étaient envisageables puisque aucune n'était exclue : "Si, le plus ordinairement, la réparation du dommage est évaluée en argent, les termes de l'article 1382 du Code napoléonien n'excluent pas cependant d'une manière absolue tout autre mode de réparation"ZZZ.

Cet arrêt a donc posé le principe selon lequel la réparation en nature attribuait un mode de réparation au sens de l'article 1382 du Code civil. La jurisprudence a, par la suite, maintenu cette solution.

Par ailleurs, la liberté pour les juridictions de prononcer ou non une réparation en nature s'insère dans un principe plus général, ne se limitant pas à cette modalité. En effet, dès 1911, la chambre civile de la Cour de cassation a énoncé qu' "il [appartenait] au pouvoir souverain des juges du fond d'apprécier le montant du dommage et d'en déterminer le mode de réparation"ZZZ. Cette jurisprudence est réaffirmée de façon récurrente aussi en bien matière délictuelleZZZ qu'en matière contractuelleZZZ. Ainsi, la cour d'appel, en décidant que les réfections seraient effectuées par la victime (maître de l'ouvrage) qui choisira le maître d'œuvre chargé de l'exécution des travaux et procédera à leur réception "a souverainement choisi de dédommager [la victime] en nature et non par équivalent pécuniaire"ZZZ.

Les juges du fond peuvent choisir librement entre réparation pécuniaire et réparation en nature ; et au sein même de cette dernière, ils sont libres de choisir parmi la multitude des mesures envisageables. Il leur est également possible de prononcer cumulativement les deux types de réparationZZZ. Fréquemment, la mesure en nature vise à faire cesser le trouble, la cause du dommage afin d'éviter qu'il ne se pérennise ; alors que la réparation pécuniaire allouée compense le préjudice déjà subi. Enfin, le juge peut prononcer une condamnation en nature, à titre principal, tout en fixant le montant de l'indemnité allouée à la victime si le responsable n'exécute pas la mesure en natureZZZ. Une telle solution permet à la victime, dans l'hypothèse où elle n'obtiendrait pas satisfaction, en nature, d'être indemnisée sans devoir à nouveau agir en justice. Cependant, elle encourage, d'une certaine manière, le responsable à ne pas exécuter la mesure ordonnée par la justice. Fixer le montant des dommages-intérêts revient à admettre l'éventualité d'un échec de la réparation en nature. "La prévision de l'impossibilité n'est elle pas déjà une demi-certitude de cette impossibilité ? " ZZZ

Puisqu'il est indifférent que la réparation en nature soit précisément prévue par un texte légal, elle constitue une modalité de réparation dans le cadre général de la responsabilité civile et n'est donc pas limitée à certaines hypothèses particulières. Il suffit, pour s'en convaincre, d'observer la pratique prétorienne.

§ 2 : La pratique prétorienne de la réparation en nature.
L'admission de la réparation en nature affirmée à titre de principe par la jurisprudence, se trouve corroborée par l'application qui en est faite par les juridictions. On a pu constater un essor de cette réparation dans le cadre de la responsabilité délictuelle (A). La jurisprudence est allée plus loin, elle n'a plus seulement employé la réparation en nature comme une modalité destinée à réparer un préjudice, mais plutôt comme la justification de certaines solutions prétoriennes (B).

A. L'essor de la réparation en nature en matière délictuelle.
En cette matière, il n'y a pas de texte, à la différence de la responsabilité contractuelle ; pourtant la jurisprudence est parvenue à prononcer des mesures en nature semblables. En effet, par analogie, elle a transposé les règles contractuelles à la responsabilité délictuelle (1). Cette référence prétorienne au droit contractuel n'est pas indispensable. La réparation en nature a pu être prononcée dans d'autres hypothèses de faits délictuels sans qu'il y en soit fait mention ; notamment dans le cadre des troubles anormaux de voisinage (2).

1. La transposition des règles contractuelles à la responsabilité délictuelle.


L'article 1143 du Code civil ne concerne, au départ, que les obligations contractuelles de ne pas faire. Cependant, il a débordé de ce cadre. Il permet à la victime d'un dommage résultant de la violation d'une obligation légale ou plus largement d'une faute délictuelle d'obtenir la réparation en nature de son préjudice.

Ainsi, les juges ordonnent la destruction d'ouvrages construits au mépris des règles de l'urbanismeZZZ. La première chambre civile de la Cour de cassation, dans l'arrêt rendu le 1er mars 1965, a censuré une cour d'appel pour avoir refusé la démolition d'une construction édifiée en violation d'un règlement d'urbanisme (servitude "non aedificandi") au motif qu'une telle condamnation en nature présentait "des inconvénients [...] disproportionnés avec le but à atteindre", c'est à dire avec la réparation. Cette cassation a été prononcée sous le visa de l'article 1143 du Code civil alors qu' aucun lien contractuel n'unissait les voisins, parties au litige. S'agissant d'une modalité de réparation d'un dommage, la démolition ne peut être demandée que par des personnes subissant un préjudice. Plus précisément, la Cour de cassation exige que le préjudice invoqué soit en relation causale avec la faute commise ; en d'autres termes, elle exige que soit constaté un lien direct entre le préjudice et la règle d'urbanisme violéeZZZ. Tel n'est pas le cas lorsque le préjudice allégué est la perte d'une vue et que la règle d'urbanisme non respectée a trait, par exemple, à l'aération. Cette jurisprudence permettant la réparation en nature en cas de manquement au droit de l'urbanisme est, partiellement, reprise par l'article L 480-5 du code de l'urbanismeZZZ. Il est également possible d'obtenir la suppression de travaux effectués en violation d'une servitude légaleZZZ.

Le sort des constructions empiétant sur le terrain d'autrui soulève des hésitations jurisprudentielles et doctrinalesZZZ. En effet, la plupart des décisions, en la matière, ordonnent la démolition de la partie qui empiète sur le fonds voisin, sur le fondement de l'article 545 du Code civil selon lequel "nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant juste et préalable indemnité"ZZZ. Permettre le maintien de l'ouvrage réalisant un empiétement sur la propriété d'autrui reviendrait à autoriser une expropriation pour cause d'utilité privée. Une solution dissidente a été envisagée : l'application de l'article 555 du Code civil qui, tenant compte de la bonne foi du constructeur, permet le maintien de l'ouvrageZZZ. Cependant, les inconvénients juridiques et pratiques de cette solutionZZZ conduisent à prôner son abandon.

Un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassationZZZ vient jeter un éclairage nouveau sur le problème de l'empiétement sur le fonds d'autrui. En l'espèce, la cassation est prononcée sous le visa de l'article 1382 du Code civil ainsi que des articles 544 et 545 du même code, au motif que "l'empiétement sur la propriété d'autrui suffit seul à caractériser la faute". Par conséquent, cet arrêt place la question de l'empiétement dans le cadre de la responsabilité civile. Certes, dans cette affaire, le propriétaire lésé demandait l'octroi de dommages-intérêts et non la démolition de la fraction de l'ouvrage dépassant la limite du fonds voisin. Toutefois, même dans cette hypothèse, les principes de la responsabilité seraient, a priori, applicables. Pour M. ZENATI, "la démolition est alors ordonnée non pas en vertu de la prohibition de l'expropriation pour cause d'utilité privée mais tout simplement parce qu' elle constitue selon l'article 1143 du Code civil la réparation appropriée de la violation d'une obligation de ne pas faire une construction". Cet arrêt traduit peut-être l'abandon par la Cour de cassation de la référence à l'article 545 du Code civil comme fondement en la matière. Cependant, certaines interrogations subsistent : Quel est le sort de la construction qui empiète sur le terrain d'autrui après l'indemnisation ? Lorsque le propriétaire lésé obtient des dommages et intérêts, la propriété de la construction qui empiète sur le terrain est-elle transférée au responsable de l'empiétement? Il faut admettre ici que le propriétaire, victime , ayant préféré l'indemnisation à la démolition, a tacitement donné son consentement au transfert de propriété. Le jugement de condamnation à des dommages et intérêts, en pareille hypothèse constituerait donc l'instrumentum de ce transfert.

La jurisprudence étend, donc, le domaine d'application de l'article 1143 et ce, au sein même de la responsabilité délictuelle. Elle suit la même démarche pour l'article 1144 du Code civil, mais de façon implicite. En effet, il a été décidé, qu'à la suite de désordres subis par une maison du fait de travaux souterrains effectués dans une mine, les réfactions seraient effectuées par la victime qui, étant le maître de l'ouvrage choisirait le maître d'œuvre chargé de l'exécution des travauxZZZ. La Cour de cassation a qualifié cette condamnation de réparation en nature. Il s'agissait bien d'une réparation à effectuer par un tiers aux frais de l'auteur du dommage dans une situation où aucun lien contractuel n'existait. La juridiction aurait bel et bien appliqué implicitement l'article 1144. Cet article a donc lui aussi débordé du domaine contractuel pour se répandre dans le cadre de la responsabilité délictuelle.

Quoi qu' il en soit, la jurisprudence n'estime pas qu' il soit toujours utile de se référer aux règles contractuelles. Par principe, il lui est possible de prononcer une réparation en nature lorsque l'on se trouve sur le terrain de la responsabilité délictuelle. Cela se manifeste notamment dans l'hypothèse de troubles anormaux de voisinage.

2.La réparation des troubles anormaux de voisinage.


Les rapports de voisinage s'accompagnent, inéluctablement, de troubles, et pèse, sur chacun des voisins, une obligation de supporter les inconvénients normaux. Cependant, lorsque les troubles dépassent un certain seuil de tolérance, lorsqu'ils sont excessifs, la jurisprudence a reconnu à la victime de ces troubles le droit d'obtenir réparation. La responsabilité engagée pour inconvénients anormaux de voisinage est, d'ailleurs, une responsabilité autonome, objective ; c'est à dire indépendante de l'existence d'une faute. En effet, la Cour de cassation ne vise plus, dans ses arrêts, l'article 1382 du Code civil, mais elle énonce le principe selon lequel "nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage"ZZZ. Les juges ont donc uniquement l'obligation d'apprécier l'anormalité du trouble. Mais c'est le droit commun de la responsabilité qui détermine la manière de réparer ces troubles.

Le dommage causé par les inconvénients anormaux de voisinage présente un caractère continu ou répétitif. La victime sollicite donc, le plus souvent, la réparation du préjudice déjà subi mais également la cessation du trouble afin d'éviter le dommage pour l'avenir. C'est pourquoi la réparation en nature trouve un terrain d'élection en cette matière. Les décisions témoignent de la variété des mesures non pécuniaires envisageables visant à la suppression du dommage. Par exemple, a été prononcé l'interdiction, sous astreinte, d'exploiter pendant la nuit un laboratoire de pâtisserie dont le bruit causait des insomnies aux voisinsZZZ. De même, les juges peuvent ordonner la fermeture de l'établissement causant les troubles (établissement industriel). Cependant, cette mesure extrême est rarement mise en oeuvre. Il est préférable, en effet, de condamner le responsable à réaliser des travaux afin de supprimer ou de réduire le dommage. Ces travaux peuvent être effectués chez le responsable : ainsi un boucher a pu être condamné à exécuter des travaux d'insonorisation pour réduire le bruit de ses installations frigorifiquesZZZ. La décision judiciaire peut prévoir que les travaux d'amélioration ou d'insonorisation, mis à la charge du responsable du préjudice auraient lieu chez la victime elle même. Par exemple, le propriétaire d'un immeuble d'une hauteur élevée rendant inutilisables les cheminées de l'immeuble voisin fut condamné à prendre en charge les travaux de surélévation de celles ciZZZ.

La réparation en nature, dans le cadre des troubles de voisinage, vise donc à réduire ou dans le meilleur des cas à supprimer les manifestations futures du dommage. On retrouve cette préoccupation notamment dans les hypothèses de concurrence déloyale ou illicite, ou des pratiques restrictives de concurrence. Les juges ordonnent parfois la cessation des agissements déloyaux, par exemple en prononçant l'obligation d'arrêter l'activité commerciale à l'origine de la concurrence déloyaleZZZ.

Toutefois, en la matière, la prévention d'un préjudice futur est la finalité première dans l'esprit des juges. Dans d'autres hypothèses, ces derniers visent davantage à justifier certaines de leurs décisions par le biais de la réparation en nature.

B. La réparation en nature : justification formelle de certaines décisions jurisprudentielles.


La jurisprudence, au travers de la réparation en nature, parvient dans certains cas à assurer une plus grande efficacité à la force obligatoire des contrats (1). Cette réparation sert également de fondement à l'inopposabilité d'un acte, sanction de la méconnaissance d'un engagement contractuel par un tiers, permettant ainsi d'apporter un correctif aux règles de publicité foncière (2).

1. La réparation en nature au soutien de la force obligatoire des contrats
La première hypothèse qui vient à l'esprit est celle de la promesse unilatérale de vente après la levée de l'option, ou de la promesse synallagmatique ; lorsque le promettant refuse de réitérer son engagement dans un acte notarié (s'agissant d'une vente d'immeuble). Une cour d'appel a estimé que de telles promesses ne faisaient peser sur le vendeur qu'une obligation de faire et donc n'engendraient en cas de refus de ce dernier d'exécuter son obligation au profit du bénéficiaire (l'acquéreur) qu'une "créance mobilière sous forme de dommages-intérêts"ZZZ. Cette décision amenuise le principe de la force obligatoire des contrats. En effet, après la levée de l'option, ou en cas de promesse synallagmatique de vente, le contrat de vente est formé ; malgré tout, le transfert de propriété n'est pas réalisé. La Cour de cassation a retenu depuis longtemps une solution plus adaptée. Elle sanctionne le refus du promettant (le vendeur), engageant ainsi sa responsabilité, par une réparation en nature : la décision condamnant le promettant à signer l'acte (souvent sous astreinte), peut, à l'expiration d'un certain délai, tenir lieu "d'instrumentum"ZZZ. Cela permet, au bénéficiaire de la promesse, de procéder notamment aux formalités de publicité. Ainsi, ce dernier obtient ce qui lui avait été promis, c'est à dire le transfert de propriété. Un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassationZZZ avait semblé remettre en cause cette jurisprudence traditionnelle. Il a fait l'objet de vives critiques. Cette même formation a, dès 1983, réaffirmé la solution antérieureZZZ. Nous verrons que cette solution n'est pas celle qui est retenue en cas de rétractation du promettant avant la levée de l'option dans le cadre d'une promesse unilatérale.

Faisant preuve d'audace, la Cour d'appel de Poitiers, dans une affaire de maternité de substitution, a estimé que le refus d'un époux, de donner son consentement à l'adoption de l'enfant par son conjoint, après avoir consenti à la convention de "mère-porteuse", engageait sa responsabilité ; elle a prononcé l'adoption simple à titre de réparationZZZ. Elle a, en quelque sorte, assuré l'efficacité de la convention de "mère-porteuse" par le biais d'une réparation en nature. En l'espèce, un couple, dont la femme était stérile, a eu recours à la maternité de substitution, avec insémination artificielle du sperme du mari. A la naissance, l'enfant fut reconnu par son père naturel ainsi que par sa mère biologique. Cette dernière donna son consentement à l'adoption plénière de l'enfant par le couple. Par la suite, le divorce entre les deux époux fut prononcé. Parallèlement, le mari refusa de donner son consentement à l'adoption par son ex-épouse de sa fille naturelle. La Cour d'appel passa outre ce refus au motif qu' "en ayant recours à la maternité de substitution avec insémination artificielle de sa semence, un mari s'engage implicitement mais nécessairement à consentir que son épouse puisse devenir la mère adoptive de l'enfant qu'il a reconnu lorsque les époux ont voulu et organisé cette naissance dans la perspective de donner à l'enfant un statut commun" et que "la sanction de son manquement à cet engagement ne pouvait être qu'une réparation en nature". Mais s'agissait-il de la sanction d'un manquement contractuel ? La solution serait alors en contradiction avec l'arrêt de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 31 mai 1991ZZZ. Cet arrêt a posé le principe de la nullité des conventions de procréation et de gestation pour autrui. Etait-ce alors la sanction d'une faute délictuelle ? Rien n'est précisé par la Cour d'appel. En équité, l'adoption devait être prononcée dans l'intérêt de l'enfant qui avait été élevé par une femme qui ne lui était pas liée juridiquement ; et la réparation en nature est apparue comme la motivation possible d'une telle solution. Cependant, même si pour certainsZZZ, cet arrêt devait recevoir approbation, la Cour de cassation n'a pas suivi la juridiction d'appel : "l'adoption n'était que l'ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant, conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par sa mère, et portant atteinte aux principes de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes, ce processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption"ZZZ . La Cour de cassation rappelle fermement ainsi la position de principe prise par l'Assemblée plénière. Par ailleurs, la loi n94-653 du 29 Juillet 1994 a inséré dans le Code civil un article 16-7 aux termes duquel : "Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle.", consacrant ainsi cette jurisprudence.

La réparation en nature ne peut pas motiver une solution permettant l'efficacité d'un engagement non valable. Elle ne peut venir qu'en soutien de la force obligatoire de contrats licites. Par ailleurs, elle permet aux juges de corriger les conséquences d'une application trop rigoureuse des règles de publicité foncière.

2. La réparation en nature: correctif des règles de publicité foncière.
Au-delà des rapports entre parties, la réparation en nature permet d'obtenir l'inopposabilité d'un acte pris par un tiers qui, connaissant l'existence d'un engagement contractuel, passe, néanmoins, outre. Cette démarche a pu être envisagée dans le cadre de la violation d'une promesse unilatérale de vente (nous nous y attarderons ultérieurement)ZZZ. Mais surtout, elle est intervenue dans l'hypothèse de deux ventes successifs afin de contourner les conséquences de la publication de la 2èmee vente en date.

En effet, en matière immobilière, la publicité foncière a organisé la solution du conflit opposant deux acquéreurs successifs d'un même immeuble, tenant leur droit d'un même auteur. Ce n'est pas la première vente en date qui est opposable, mais plutôt la première ayant fait l'objet d'une publication puisque l'opposabilité de l'acte de vente aux tiers est subordonnée aux formalités de publicité. Cette règle est parfois écartée par la jurisprudence qui prononce l'inopposabilité de la 2èmee vente au 1er acquéreur, même s'il n'a pas publié son titre.

Les fondements de cette condamnation ont évolué. En 1er lieu, les juridictions rejetaient l'application de la règle de la publicité foncière en cas de concert frauduleux entre le vendeur et le 2ème acquéreurZZZ. Par la suite, la constatation de la seule fraude du 2ème acquéreur était suffisante pour justifier l'inopposabilité de son acte de vente publiéZZZ, par l'application de l'adage "fraus omnia corrumpit". Enfin, dans sa dernière évolution, la jurisprudence s'est placée sur le terrain du droit commun de la responsabilité civile. La Cour de cassation, sous le visa de l'article 1382 du Code civil, a admis que "l'acquisition d'un immeuble en connaissance de sa précédente cession à un tiers est constitutive d'une faute qui ne permet pas au 2ème acquéreur d'invoquer à son profit les règles de la publicité foncière"ZZZ. Cette décision a réaffirmé, de façon non équivoque, l'arrêt de cette même formation, du 22 mars 1968ZZZ. Lorsqu'une personne acquiert un immeuble en connaissance de l'existence d'une précédente cession, elle commet une faute délictuelle, car "tout contrat doit être considéré comme un fait juridique qui doit être respecté par autrui"ZZZ. Cette faute entraîne un dommage pour le 1er acquéreur. Or la réparation la plus adéquate qui puisse lui être accordée est l'inopposabilité de la 2èmee vente à son égard. Ainsi "le dommage sera réparé en nature, en déclarant dénuée d'effets la publicité dont se prévaut l'acquéreur fautif"ZZZ

En l'occurrence, la solution prétorienne se justifiait par différents fondements. Celui de la réparation en nature a été finalement préféré, car il permettait d'assurer la protection du sous-acquéreur de bonne foi. En effet, lorsque l'inopposabilité de la 2èmee vente était justifiée par la notion de fraude, la publication de son titre par le sous-acquéreur se trouvait également privée d'effets : "[la] chaîne des publications était viciée à l'origine"ZZZ. Par contre, le jeu de la responsabilité civile permet de sauvegarder les intérêts du sous-acquéreur de bonne foi. C'est le comportement personnel du 2ème acheteur qui est sanctionné et la sanction n'a pas à s'étendre à d'autres. La responsabilité civile et, à fortiori, la réparation en nature apparaissent bien en la matière, comme la justification adéquate de la solution prétorienne, assurant davantage la protection des tiers que celle de la victime du dommage.

S'il est vrai que, la réparation en nature peut être prononcée dans le cadre général de la responsabilité civile, on a pu constater qu'il existait des secteurs privilégies, des domaines d'élection notamment en matière de droits de la personnalité ou bien encore dans le domaine des atteintes au droit de propriété.

Il est intéressant de relever que l'application quasi automatique de la réparation en nature se fait dans des cas qui se détachent de la responsabilité proprement dite. En effet, dans ces hypothèses, la preuve d'un préjudice n'est pas primordiale ; ce qui a conduit la doctrine à se demander si, par exemple, l'article 9 du Code civil n'aurait pas un "droit à réparation autonome"ZZZ

La pratique prétorienne manifeste l'ampleur des hypothèses dans lesquelles, la réparation en nature est appliquée, mettant ainsi en évidence la réalité de cette modalité. Les juges peuvent donc prononcer cette réparation au même titre que l'allocation de dommages et intérêts. Ils ont le libre choix en la matière. Mais comment parviennent-ils à choisir ? Comment exercent-ils cette liberté de choix ?

SECTION 2 : L'EXERCICE JUDICIAIRE DU LIBRE CHOIX DE LA MODALITE DE LA REPARATION
Le pouvoir souverain des juges du fond quant à la détermination de la modalité de réparation, implique d'une part qu'ils aient le choix entre réparation pécuniaire et réparation en nature, et d'autre part à préférer telle modalité plutôt que telle autre ? En d'autres termes, quels sont les critères qui déterminent leur choix ? (§1) Se pose également la question de savoir si le pouvoir des juges est discrétionnaire, s'il exerce sans prise en compte des prétentions des parties (§2).

§1: Les critères de détermination de la modalité de réparation
Lorsqu'une personne subit un préjudice, elle a droit à réparation. Il serait, par conséquent, logique de penser que, puisqu' il s'agit d'un droit pour la victime, le juge devrait exercer son pouvoir souverain dans l'intérêt de cette victime et donc choisir la modalité de réparation la plus à même de faire disparaître le dommage. On retrouve cette idée dans l'exigence d'une réparation adéquate (B) qui apparaît comme un critère objectif de détermination de la modalité. Cependant, la liberté de choix du juge lui permet de prendre en considération d'autres éléments d'appréciations (A).

A. Les éléments d'appréciation.

L'intérêt de la victime n'est pas le seul qui soit pris en compte par le juge. Sa décision est déterminée par la pesée des intérêts en conflit afin de rechercher un point d'équilibre entre eux (1). Elle l'est également par ma prise en compte de l'efficacité prévisible des différentes mesures envisageables (2).

1. La recherche d'un équilibre entre les intérêts en conflit.
L'intérêt de l'auteur de l'acte dommageable, celui des tiers et l'intérêt général conduisent parfois à refuser une réparation en nature.

Les juridictions du fond ont tenté d'introduire la notion de coût raisonnable, en faveur du responsable du préjudiceZZZ. Elles substituaient à la mesure en nature sollicitée des dommages et intérêts en raison d'une "disproportion flagrante entre le préjudice causé à la victime [...] et le préjudice que subirait [le responsable, s'il devait être condamné à réparer en nature]"ZZZ. Dans un 1er temps, la Cour de cassation ne censurait pas cette attitude ; elle a approuvé le rejet de la demande d'un maître de l'ouvrage tendant à obtenir, à titre de réparation des malfaçons constatées dans la construction, la réfection, par l'entrepreneur, de tous les travaux mal exécutés et l'attribution de dommages et intérêts aux motifs que "la réfection demandée nécessiterait la démolition à peu près complète de l'immeuble et occasionnerait une dépense de beaucoup supérieure au préjudice résultant de la défectuosité des dits travaux"ZZZ. Dorénavant, les cours d'appel qui refusent la réparation en nature en raison de son coût disproportionné, lorsqu'une atteinte au droit de propriété ou à une servitude a été commiseZZZ, encourent automatiquement la cassation. La Cour de cassation a ainsi censuré un arrêt d'appel d'avoir rejeté la condamnation en nature demandée au motif qu'elle présenterait des "inconvénients [...] disproportionnés avec le but à atteindre"ZZZ.

Cette notion de coût raisonnable est, implicitement et partiellement, retenue par la jurisprudence relative aux troubles anormaux de voisinage. Mais celle-ci s'appuie essentiellement sur le souci de préserver l'intérêt général. En la matière, "c'est [...] en définitive en fonction de la "balance de l'utilité sociale", c'est-à-dire de la valeur sociale de l'activité dommageable par rapport à l'intérêt du voisin lésé que les tribunaux ordonnent ou non la cessation de l'activité"ZZZ. Par exemple, il est préférable de privilégier la sauvegarde des emplois des salariés de l'entreprise, responsable du dommage, plutôt que de fermer cette entreprise afin de faire cesser le trouble subi par quelques voisins. Selon les observations de Demogue, "ne vaut-il pas mieux tolérer une industrie utile au point de vue de la richesse générale, quitte à indemniser ceux qui souffrent trop ? "ZZZ.

On constate, en la matière, une certaine influence du droit public. En effet, la pesée des intérêts en présence et la préférence souvent accordée à l'intérêt général, rappelle la démarche publiciste du bilan coût-avantageZZZ

L'intérêt du responsable du dommage, celui des tiers, et l'intérêt général sont confrontés à l'intérêt de la victime, et cette confrontation doit permettre aux juges du fond de choisir le mode de réparation le plus équitable et le plus opportun. A l'équité et à l'opportunité, s'ajoute une autre considération : celle de l'efficacité de la mesure envisagée.

2. L'efficacité de la mesure envisagée.
Les juges du fond sont tenus de respecter, quant à l'étendue de la réparation, le principe de la réparation intégrale. Par conséquent, dans certains cas, une mesure en nature paraissant équitable, n'est pas choisie en raison de son inefficacité.

Si les préjudices causés par voie de presse peuvent être réparés par la condamnation à la publication d'un rectificatif ou du jugement de condamnation, cette mesure est parfois, sinon souvent, insuffisante pour faire disparaître le dommage. C'est pourquoi les juridictions accordent généralement des dommages-intérêts (qui peuvent venir compléter la réparation en nature). Ainsi, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 octobre 1967, a reconnu l'insuffisance d'un rectificatif pour faire disparaître le préjudice causé par la publication antérieureZZZ.

Cette prise en compte de l'efficacité de la mesure en nature sollicitée se manifeste également lorsque les juridictions prononcent cumulativement une réparation en nature et une réparation pécuniaire ; et davantage encore, lorsque les juges condamnent le responsable à une mesure en nature, à titre principal, tout en fixant d'ores et déjà le montant des dommages-intérêts auxquels la victime aura droit si l'auteur de l'acte dommageable n'exécute pas la décision de justice. Par la fixation anticipée du montant de l'indemnité pécuniaire, les magistrats avouent implicitement que, vraisemblablement, la réparation en nature n'aura pas lieu et que, par conséquent, la mesure est inefficace. C'est pourquoi souvent, dans de semblables hypothèses, seule une condamnation pécuniaire est prononcée. D'ailleurs, fréquemment, les parties elles -mêmes, conscientes de l'inefficacité d'une éventuelle réparation en nature, ne sollicitent que l'allocation de dommages et intérêts.

Le pouvoir souverain des juges du fond, en la matière, implique qu'ils puissent choisir librement, d'une part entre la réparation en nature et la réparation pécuniaire, et d'autre part entre la multitude des mesures en nature dont ils disposent. Si leur choix était uniquement dicté par la confrontation des intérêts en conflit, c'est-à-dire par des considérations subjectives, on pourrait craindre qu'il soit arbitraire. C'est pourquoi la jurisprudence a posé un critère objectif : elle exige que la mesure en nature soit adéquate au préjudice subi.

B. Le pouvoir souverain encadré par l'exigence d'une réparation adéquate.


Les juges ne peuvent choisir de façon arbitraire une mesure en nature quelconque. En effet, la mesure prescrite doit être effectivement et spécifiquement de nature à réparer le dommage subi par la victime (1). M. E. ROUJOU DE BOUBEE parle, en l'occurrence, d'"équivalence qualitative"ZZZ entre la réparation et le dommage. La Cour de cassation prend soin de contrôler le respect de cette exigence par les juridictions du fond.(2)

1. Une réparation spécifique au préjudice subi.
L'adéquation de la réparation en nature au préjudice implique que la mesure choisie soit apte à le réparer. Elle doit être spécifique. En effet, "la compensation en nature, qui respecte moins la liberté de la victime que la compensation en argent, ne se justifie que si le contenu de la condamnation constitue le mode le plus adéquat de compensation du préjudice. Condamner le responsable à une prestation en nature qui ne soit pas liée à lui par un rapport d'équivalence qualitative, serait prononcer une condamnation purement arbitraire ne méritant pas d'être qualifiée de réparation, il est inconcevable par exemple, pour compenser les dégâts causés à un immeuble de condamner le responsable à fournir une automobile ou encore d'ordonner la remise d'un poste de télévision à titre de réparation d'un préjudice affectif"ZZZ. La mesure doit avoir pour objectif la réparation du préjudice ; par voie de conséquence, les juges ne doivent pas, en prononçant une mesure en nature, poursuivre un but étranger à cette réparation. Apparaît, ici sous-jacente, la distinction entre réparation et peine privée. Cette dernière peut se définir comme la perte infligée à l'auteur de l'acte dommageable dont le profit va à la victime, l'objectif essentiel étant alors de sanctionner le responsable. Dans l'exemple donné par Mlle ROUJOU DE BOUBEE dans lequel on octroie à la victime de dégâts causés à son immeuble, une automobile, on constate que le préjudice n'est pas réparé. La condamnation à fournir une automobile serait davantage la sanction infligée au responsable des dégâts et correspondrait, bel et bien, à une peine privée. Par conséquent, l'exigence de l'adéquation entre la mesure en nature et le préjudice subi permet d'éviter que, par le biais de cette réparation, les juges n'introduisent la peine privée comme "système autonome de sanction"ZZZ dans notre droit positif.

Cette notion d'"équivalence qualitative" ne semble pas, à première vue, devoir susciter des difficultés pratiques. Le principe paraît clair. En réalité, tout n'est pas si simple. Notamment, il est parfois fait un usage abusif de la publication d'une condamnation ou d'un rectificatif à titre de réparation. Cette mesure est apte à réparer le préjudice causé par la divulgation d'informations erronées ou mensongères. C'est pourquoi elle est adaptée à la réparation du préjudice résultant d'atteinte à la réputation ou bien résultant d'actes de concurrence déloyale susceptibles de créer une confusion dans l'esprit du public. Par contre, une telle publication ne serait pas adéquate au préjudice si elle ne visait qu'à jeter l'opprobre public sur le responsable. Ainsi doit être refusée, car non adéquate au préjudice, la demande d'une victime d'une erreur médicale tendant à la publication de la condamnation prononcée à l'encontre du médecinZZZ. L'exigence de l' "équivalence qualitative" entre réparation et dommage a été également invoquée pour refuser l'attribution à l'époux innocent, à titre de réparation du préjudice causé par la dissolution du mariage, de droits immobiliers appartenant à l'époux responsable de cette dissolution. Pour le magistrat GUIMBELLOT, "l'attribution d'un bien pris dans le patrimoine du débiteur ou dans la masse indivise ne constitue pas un mode de réparation adéquat. Elle substitue aux dommages et intérêts en argent un bien d'une valeur présumée équivalente, mais n'a rien de spécifique en tant que moyen d'indemnisation"ZZZ. De plus, cette réparation en nature a été jugée impossible car attentatoire au droit de propriétéZZZ. Mais l' "article 266 du Code civil n'exclut pas la réparation adéquate"ZZZ. La jurisprudence, en d'autres termes, censure la mesure en nature choisie, la modalité de la réparation mais non le principe de la réparation en nature.

Un autre exemple des difficultés qu'ont parfois les juges pour déterminer la mesure adéquate peut être trouvé dans la jurisprudence récente sur la sanction de l'abus de minorité, des associés d'une société commerciale. En effet, dans un arrêt Société Vitama du 14 janvier 1992, la Cour de cassation a énoncé qu'en matière de sanction d'abus de minorité, "hormis l'allocation d'éventuels dommages-intérêts, il existe d'autres solutions permettant la prise en compte de l'intérêt social"ZZZ. Cette décision offrait donc au juge la possibilité de prononcer une réparation en nature. Une partie de la doctrine a alors pensé que la réparation la plus adéquate de l'abus de minorité était le recours au jugement valant acte. Certaines cours d'appel ont statué en ce sens ; notamment la Cour d'appel de PAU qui, à titre de sanction, a décidé que son arrêt vaudrait "adoption de la résolution tendant à l'augmentation du capital demandée"ZZZ. Cet arrêt fut censuré par la Cour de cassation au motif que "le juge ne pouvait se substituer aux organes sociaux légalement compétents" ; par contre la chambre commerciale énonce qu' "il lui était possible de désigner un mandataire aux fins de représenter les associés minoritaires défaillants à une nouvelle assemblée et de voter en leur nom dans le sens des décisions conformes à l'intérêt social mais ne portant pas atteinte à l'intérêt légitime des minoritaires"ZZZ. La désignation d'un mandataire est donc une réparation plus adéquate que le recours au jugement valant acte.

Cette exigence de l'adéquation entre réparation et dommage intervient au moment de la détermination de la modalité de réparation, c'est-à-dire à un moment où le principe est celui du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond. Toutefois, afin que cette exigence soit respectée, la Cour de cassation exerce un contrôle.

2. Une exigence contrôlée par la Cour de Cassation.
L'affirmation constante du pouvoir souverain des juges du fond quant à la détermination de la modalité de réparation parait faire obstacle à un contrôle en la matière de la Cour de cassation. Pourtant, celle-ci censure les décisions qui prononcent une mesure en nature manifestement inadéquate au préjudice.

L'une des premières illustrations de ce contrôle eut lieu à l'occasion d'une affaire de concurrence médicale. En l'espèce, un médecin, ayant remplacé un confrère pendant sa dernière maladie et après son décès jusqu'à l'arrivée de son successeur, avait, cinq jours après l'installation de ce dernier, ouvert un cabinet dans la même localité. Ce rapide rétablissement constituait une faute ayant entraîné un détournement de clientèle. La Cour d'appel de TOULOUSE avait, pour réparer le préjudice résultant de cette concurrence médicale fautive, fait défense au responsable d'exercer la médecine pendant deux ans dans la commune de rétablissement et dans une commune voisine, au motif que "cette interdiction constituait, pour l'avenir, la réparation la plus adéquate au préjudice causé par la faute [du médecin]". La cassation fut prononcée à l'encontre de cet arrêt pour insuffisance de motifZZZ. En l'espèce, l'interdiction d'exercer faite au médecin remplaçant ne permettait pas de réparer le détournement de clientèle puisque la clientèle médicale est libre de choisir son médecin et que par conséquent, la fermeture du cabinet du médecin fautif n'impliquait pas un retour de cette clientèle vers le cabinet victime de la concurrence fautive. La mesure n'était donc pas adéquate au préjudice. La Cour de cassation a donc sanctionné la cour d'appel pour insuffisance de motif ; mais, en réalité, la véritable raison est "dans l'impossibilité de qualifier de réparation la condamnation prononcée, c'est donc la notion même de réparation qui est en jeu, ce qui explique le contrôle de la Cour de cassation"ZZZ. Pour le doyen SAVATIER, si "la jurisprudence donne au juge des actions en responsabilité civile le libre choix du mode le plus adéquat de réparation [...], encore faut-il que sa sentence contienne bien une réparation et non la création d'une obligation arbitraire"ZZZ.

L'exigence de l'adéquation de la réparation non pécuniaire au dommage a également conduit à la censure de décisions pour violation de l'article 1382 du Code civil. Pour réparer le préjudice résultant de l'inexécution de ses obligations par un club sportif, une cour d'appel avait condamné ce club à indemniser les adhérents et avait également ordonné la publication de sa décision de condamnation au motif que cette "mesure [était] pertinente en un domaine du droit de la consommation appelé à connaître un considérable développement". La première chambre civile de la Cour de cassation estima que "ce motif [faisait] apparaître que la mesure ainsi ordonnée concerne l'intérêt collectif des consommateurs et qu'elle [était] étrangère à la réparation des préjudices en cause"ZZZ. Il ne pouvait s'agir d'une réparation puisqu'elle concernait un intérêt qui n'était pas défendu par l'une des parties en cause. En l'occurrence, l'inadéquation de la mesure au dommage exclut en quelque sorte, la qualification de réparation. "En se déterminant ainsi [...], les juges avaient en réalité mis un club à l'index, et l'avaient frappé d'une peine purement privée, sans rapport avec le dommage dont se prévalait les demandeurs"ZZZ.

Cette jurisprudence témoigne de la "volonté de la Cour de cassation d'ériger en une règle de droit propre aux modes de réparation non pécuniaire l'exigence de [...] l' "équivalence qualitative" entre le dommage et la mesure de réparation en nature"ZZZ. Contrôlant cette exigence, la Haute juridiction apporte une limite sérieuse au pouvoir souverain des juges du fond. Malgré cette limite, le juge a toujours la possibilité de préférer la réparation pécuniaire, qui, en raison de la fongibilité absolue de l'argent, parait adéquate à la réparation de tout dommage. Mais s'il reste libre de choisir, peut-il le faire de façon discrétionnaire, sans tenir compte des prétentions des parties ?

§2: Le pouvoir souverain des juges face aux prétentions des parties.
L'affirmation du pouvoir souverain des juges semble impliquer la possibilité pour eux de prononcer une réparation pécuniaire lorsque seule une réparation en nature est sollicitée ; ou bien, à l'inverse, la possibilité d'ordonner une mesure en nature alors que la victime réclame des dommages-intérêts ; ou encore celle de condamner le responsable à une mesure en nature différente de celle qui était demandée. Les prétentions des parties n'auraient donc aucune influence sur la liberté de choix des modalités de réparation. Mais cette latitude pour les juges n'est-elle pas contraire au principe du dispositif ? (A). Toutefois, si, en raison de ce principe, les juges ne devaient choisir qu'entre les demandes des parties, ils conserveraient néanmoins un pouvoir d'appréciation sur celles-ci et notamment sur le caractère satisfactoire de l'offre de réparer en nature présentée par le responsable (B).

A. Le respect du principe dispositif.


L'incidence du principe dispositif sur la liberté de choix de la modalité de réparation pour les juges soulève des hésitations en doctrine (1), mais également en jurisprudence (2) qui ne semble pas avoir décidé une ligne de conduite franche, en la matière.

1. Les hésitations doctrinales.
Le principe dispositif peut se définir comme "le principe en vertu duquel les plaideurs conservent la liberté d'entamer le procès, de lui donner le contenu qu'ils désirent [chefs de demande, cause, objet], de le suspendre ou de l'arrêter [acquiescement, désistement]"ZZZ. Par conséquent, le juge est lié par le cadre du procès tel qu'il est fixé par les parties et notamment par l'objet du litige. En effet, l'alinéa 1er de l'article 4 du Nouveau Code de procédure civile (N.C.P.C.) énonce que "l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties". De plus, l'article 5 du même code ajoute que "le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé".

Le pouvoir souverain des juges du fond quant au choix de la modalité de réparation n'entre pas en conflit avec ce principe lorsque les parties s'opposent sur le mode de réparation : la prétention de l'une concernant une mesure en nature, celle de l'autre des dommages-intérêts. Il appartient alors naturellement au juge de trancher. Dans une telle hypothèse, les parties ont placé le débat judiciaire sur le terrain du choix de la réparation.

Par contre, lorsque les parties ne s'opposent pas sur ce point, la question du respect du principe dispositif se pose avec plus d'acuité. Pour certains auteurs, lorsque la victime ne sollicite que l'allocation d'une somme d'argent à titre de réparation, le juge qui ordonnerait une réparation en nature statuerait "extra-petita" (c'est-à-dire au delà de ce qui est demandé), ce qu'interdit l'article 5 du N.C.P.C.ZZZ. Y. CHARTIER est également défavorable à la possibilité pour le juge de préférer une mesure en nature alors que seule une réparation pécuniaire est demandée. Pour lui, "cette substitution risque nécessairement de mécontenter le demandeur sans pour autant satisfaire le défendeur"ZZZ. D'autres auteurs accordent leur faveur au maintien du pouvoir souverain d'appréciation des juges quant aux choix de la modalité de réparationZZZ. En effet le choix des juges n'est pas dicté uniquement par l'intérêt des parties mais il l'est également par celui des tiers, voire par l'intérêt général. Le souci de préserver ces intérêts subsiste alors même que les prétentions des parties ne s'opposent pas sur la question du mode de réparation. C'est pourquoi le maintien du pouvoir souverain des juges s'avérerait nécessaire. Le maintien serait fondé sur la notion d'objet du litige. Le juge a l'obligation de rechercher le véritable objet du litige, au-delà de la formulation donnée par les parties. Lorsque la victime demande l'allocation de dommages-intérêts, le véritable objet du litige, au sens des articles 4 et 5 du N.C.P.C. serait la réparation du préjudice qu'elle a subi sous quelque forme que ce soit. Le juge pourrait alors librement choisir entre les différentes modalités de réparation sans statuer "extra-petita".Si, lorsque seule la réparation en nature est demandée mais que des intérêts supérieurs à celui de la victime la rendent difficilement concevable, le juge doit pouvoir au moins prononcer une réparation pécuniaireZZZ. Par contre, admettre l'inverse reviendrait à permettre au juge de contrevenir au principe du dispositif. La victime, dans une telle hypothèse, a choisi de se contenter d'une indemnisation et a renoncé à la possibilité de solliciter une mesure plus favorable. De plus, la substitution de la mesure en nature aux dommages-intérêts priverait la victime du principe de libre emploi des fonds versés selon lequel elle a toute latitude pour utiliser l'indemnité comme elle l'entend et ne pas s'en servir, si bon lui semble, à la réparation du dommageZZZ.

La doctrine reste donc partagée sur l'incidence du principe dispositif sur la liberté du juge quant au choix de la modalité de réparation du préjudice. Par ailleurs, la jurisprudence n'apporte pas plus une réponse déterminée à ce problème.

2. Les hésitations jurisprudentielles.
La jurisprudence, en la matière, est fluctuante. Il est, par conséquent, difficile d'en déduire une ligne directrice.

En effet, certaines décisions ont condamné le responsable du fait dommageable à une réparation en nature autre que la mesure sollicitée par la victime. Ainsi, la Cour de cassation a-t'elle censurée une cour d'appel d'avoir décidé, conformément à la demande de la victime, que son arrêt valait adoption de la résolution tendant à l'augmentation de capital, à titre de réparation de l'abus de minorité commis, alors qu' "il lui était possible de désigner un mandataire aux fins de représenter les associés minoritaires défaillants"ZZZ. Par cette décision, la cour encourage la substitution d'une mesure en nature différente à celle sollicitée par la victime, en raison de la meilleure adéquation de cette mesure au préjudiceZZZ.

Par contre, il est des décisions qui substituent à la réparation pécuniaire demandée une mesure en nature sans qu'il y ait censure pour violation du principe dispositif. Dans une affaire de concurrence déloyale, les victimes avaient assigné les responsables en paiement de dommages-intérêts. Néanmoins, la cour d'appel a, pour mettre fin aux troubles causés par les agissements de concurrence déloyale, prescrit la cessation de l'exploitation commerciale dans un rayon de quarante kilomètres à partir du siège de l'entreprise concurrencée pendant 5 ans. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre cet arrêtZZZ. Il faut toutefois souligner que les moyens du pourvoi ne portaient pas sur le respect du principe dispositif.

Enfin, une décision de la Cour d'appel de TOULOUSE a refusé de substituer à la mesure en nature sollicitée l'allocation d'une indemnisation pécuniaire au motif qu' "en l'absence de demande de dommages-intérêts compensatoires du défaut de conformité des travaux au devis descriptif, l'action en responsabilité contractuelle intentée par l'acheteur aux fins de réalisation conforme de l'ouvrage doit être repoussé quand elle se heurte à l'impossibilité d'une réparation en nature"ZZZ. Dans le même sens, la cour d'appel de PARIS a rejeté le recours en annulation d'une sentence arbitrale, en jugeant que "les arbitres [n'avaient] pas statué "ultra-petita" en allouant des dommages-intérêts dès lors que le demandeur avait présenté une demande subsidiaire d'indemnité provisionnelle à défaut de condamnation à la cessation des activités concurrentielles sous astreinte définitive"ZZZ. Si cette jurisprudence n'est pas déterminante, il est préférable néanmoins pour la victime, de solliciter une réparation en nature et, à titre subsidiaire, une réparation pécuniaire afin de ne pas être privée de toute indemnisation.

Il n'est pas certain que le pouvoir souverain des juges quant à la détermination des modalités de réparation puisse s'exercer sans subir une influence des prétentions des parties. Quoiqu'il en soit, les juges conservent un pouvoir d'appréciation sur ces prétentions, qui se manifeste essentiellement par l'appréciation du caractère satisfactoire de l'offre d'une réparation en nature présentée par le responsable du préjudice.

B. L'appréciation du caractère satisfactoire de l'offre d'une réparation en nature présentée par le responsable du préjudice.
La question qui se pose est celle de savoir si le juge peut, dans tous les cas, rejeter la proposition, faite par le responsable, de réparer en nature.

Il est certain que si la victime a elle même sollicitée cette réparation, cette question n'a pas lieu d'être, puisqu'il y a alors accord des parties sur la modalité de réparation. Mais lorsque la victime refuse l'offre, le juge peut-il néanmoins la lui imposer ? En vertu du pouvoir souverain dont il dispose en la matière, il semblerait que l'on puisse répondre par l'affirmative. Cependant, il est des cas où la liberté du juge est réduite ; notamment, dans certaines hypothèses, la réparation en nature apparaît obligatoire pour luiZZZ. Il serait alors tenu de la prononcer dès lors qu'elle est offerte par le responsable du fait dommageable malgré le refus de la victime. Toutefois, la proposition du responsable ne lie pas, par elle-même, le juge. En effet, il appartient à ce dernier, sous le contrôle de la Cour de cassation, d'apprécier son caractère satisfactoire. En d'autres termes, le débiteur de l'obligation de réparer ne pourrait imposer la réparation en nature que si elle permet au créancier d'obtenir la réparation de son entier préjudice ; et en matière contractuelle de recevoir la prestation promise. Ainsi, la Cour d'appel de MONTPELLIER a décidé que "la réparation par équivalent n'est pas un droit pour le propriétaire mais il n'en demeure pas moins que la réparation en nature peut, à juste titre, être écartée par les juridictions lorsqu'il est à craindre qu'elle ne puisse donner satisfaction au maître de l'ouvrage"ZZZ.

Ce pouvoir d'appréciation offre une marge de liberté importante pour les juges. Leurs faveur va au créancier de l'obligation de réparer, à la victime. Elle est manifeste en matière de construction immobilière en cas de malfaçons engageant la responsabilité contractuelle de l'entrepreneur. La Cour de cassation a approuvé une cour d'appel d'avoir, malgré l'offre de réparer en nature faite par l'entrepreneur, décidé qu'en raison de sa désinvolture et de son absence de conscience professionnelle, le comportement de cet entrepreneur rendait la réparation en nature impossibleZZZ. Les juges relèvent parfois la disparition des relations de confiance entre les parties pour juger l'offre non satisfactoireZZZ.

Les décisions récentes des juridictions du fond, en ce domaine, font preuve d'une plus grande faveur encore pour le créancier de la réparation. En effet, il semble que l'offre de réparer en nature ne soit pas satisfactoire du seul fait de l'existence des malfaçons. Dans un arrêt du 1er juin 1995, le Cour d'appel de LYON a décidé que "le maître de l'ouvrage est en droit de refuser d'avoir de nouveau recours aux services de l'entrepreneur qui propose de reprendre les travaux mal exécutésZZZ. Dans le même sens, pour la Cour d'appel de PARIS, "le maître de l'ouvrage qui est, à juste titre mécontent des prestations dommageables de l'entrepreneur, n'est pas tenu d'accepter son offre de reprise des malfaçons"ZZZ. Il est vrai que, lorsque les travaux ont été mal exécutés, le créancier peut légitimement douter de la compétence professionnelle de l'entrepreneur. Il est à craindre que les travaux ne soient pas mieux exécutés cette fois.

Même lorsque la liberté de choisir la modalité de réparation paraît, davantage, encadrée par les prétentions des parties, le juge conserve une faculté d'appréciation qui lui permet d'écarter assez facilement la proposition faite par l'auteur du fait dommageable de réparer en nature. La liberté de prononcer une réparation en nature se manifeste, d'une part, du fait de la pratique prétorienne qui témoigne d'une certaine audace des juges dans l'utilisation de cette modalité de réparation mais également par l'exercice par les juges du pouvoir souverain dont ils disposent s'agissant de la détermination de la modalité de réparation. Cependant, comme tout principe a ses exceptions, elle connaît certaines limites.

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