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LA RESPONSABILITE PENALE DU MAIRE ET DE LA COMMUNE
Agnès BERTRAND

Déterminer l'étendue de la responsabilité pénale du maire et de la commune implique que dans un premier temps soit défini le domaine de cette responsabilité, c'est-à-dire l'ensemble des activités susceptibles de fonder la responsabilité pénale de l'élu et de sa collectivité et que dans un second temps, soient dégagées à l'intérieur de ce domaine, les fautes pouvant être à l'origine des incriminations dirigées à l'encontre du maire et de la commune.

La question du domaine de la responsabilité pénale du maire et de la commune exige qu'en plus de la détermination des activités concernées, soit établie la délimitation du rôle des différents acteurs intervenant dans la gestion des affaires communales.

La responsabilité pénale du maire attachée à sa qualité d'élu local ne peut être engagée que dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission. Quant à la responsabilité pénale de la commune, celle-ci ne concerne que les activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public.

Si il a pu être dit à propos de la responsabilité pénale du maire que le "risque pénal est omniprésent", c'est sans nul doute parce que le domaine d'application des incriminations qui régissent la matière et qui en elles-mêmes, ne sont pas trop nombreuses, combine la notion extrêmement large d'"activités commises dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission" avec celle non moins importante "des fonctions et missions du maire."

L'exigence d'une faute commise dans le cadre d'une activité en rapport avec les fonctions ou la mission du maire est expressément prévue par les articles 432-4, 432-5 et 432-7 à 432-9 C.pén. qui incriminent les abus réalisés à l'encontre des particuliers par des personnes qui, comme le maire sont dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public.

Il s'agit des discriminations et des atteintes à la liberté individuelle, à l'inviolabilité du domicile ou au secret des correspondances. Par exemple, l'article 432-8 punit "le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, agissant dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission, de s'introduire ou de tenter de s'introduire dans le domicile d'autrui contre le gré de celui-ci hors les cas prévus par la loi". Cette formulation est absente de la rédaction des autres textes d'incrimination, applicables aux personnes dépositaires de l'autorité publique, investies d'un mandat électif public ou chargées d'une mission de service public.

Toutefois, la définition de ces infractions impose que le comportement fautif dont le maire s'est rendu coupable, soit intervenu dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions. C'est ce qui ressort notamment de l'article 432-11 qui réprime le fait "de solliciter ou d'agréer, sans droit, directement ou indirectement des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques (...) pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat". Il en va ainsi, également, des articles incriminant le délit de prise illégale d'intérêt ou de destruction, soustraction ou détournement d'un bien.

En revanche, le maire est susceptible de voir sa responsabilité engagée pour des faits d'imprudence ou de négligence prévus par des articles de portée générale qui ne prévoient rien quant au cadre dans lequel la faute non intentionnelle doit être intervenue. Mais alors, il ressort de la distinction opérée par certains auteurs entre les responsabilités encourues dans la gestion des biens et services et les responsabilités encourues dans l'exercice des pouvoirs de police administrative (Michel CEOARA, la Responsabilité pénale des élus à raison des délits liés au manque de précautions, Petites Affiches 15/02/95, p.15 et s., n.20), que :

- soit le maire commet une imprudence ou une négligence à l'occasion d'activités qu'il exerce en tant que maire mais qui en tant que telles ne sont pas spécifiques à sa fonction. Ce cas renvoie par exemple, à l'arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 23 décembre 1986 (n.85-92.333 inédit) qui confirme le renvoi devant le tribunal correctionnel du maire auquel il était reproché, dans le cadre de ses responsabilités de gestion d'une piscine municipale, de n'avoir ni remplacé l'appareil de réanimation dont tout établissement de ce type doit être obligatoirement équipé et qui avait été dérobé deux mois avant l'accident litigieux, ni fermé la piscine le jour de l'accident dont a été victime un enfant de neuf ans, décédé par hydrocution.

- soit le maire commet une imprudence ou une négligence dans le cadre d'activités qui sont propres à sa fonction. Ce cas est quant à lui, parfaitement illustré par les pouvoirs de police dont le maire est seul titulaire (bien qu'il puisse les déléguer à ses adjoints).

Par ailleurs, les activités du maire postérieures à ses fonctions peuvent également fonder sa responsabilité. C'est ce que le législateur prévoit dans l'article 432-3 C.pén. qui réprime "le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'une mandat électif public, ayant été officiellement informée de la décision de la circonstance mettant fin à ses fonctions, de continuer à les exercer". La faute incriminée par cet article reste, cependant, étroitement liée à la notion d'"activités commises dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions."

Cette notion ayant déjà été examinée, il reste, pour déterminer le domaine de la responsabilité pénale du maire à préciser quelles sont les fonctions et la mission du maire.

Avant toute chose, le maire est l'agent de la commune, c'est-à-dire qu'il est l'organe d'une collectivité décentralisée dotée d'attributions spécifiques. Mais l'Etat, ayant besoin pour sa propre administration déconcentrée du relais communal, utilise le maire pour le représenter et lui confier, en conséquence, diverses attributions qu'il exerce sous le contrôle hiérarchique du représentant de l'Etat.

Les attributions du maire en sa qualité d'agent de l'Etat sont énumérées aux articles L. 122-23 et s. C.communes. Il s'agit par exemple, de la publication des lois et règlements, de l'exécution de mesures de sûreté générale, de la tenue et de la révision des listes électorales, du recensement en vue du service national ou encore de la délivrance des permis de chasser.

En tant qu'agent de la commune, le maire est souvent appelé "exécutif communal", mais les attributions du maire dépassent largement le rôle d'un exécutif qui, au sens strict du terme, ne recouvre que les pouvoirs du maire exercés en vue de l'exécution des délibérations du conseil municipal. En réalité, non seulement le maire intervient en amont de l'exécution des délibérations du conseil, mais il possède également, des pouvoirs propres exercés indépendamment du conseil municipal.

Concernant les attributions exercées en relation avec le conseil municipal, elles sont soit exercées au titre de l'exécution des décisions du conseil municipal (art.L. 122-19 C.communes), soit rattachées à une délégation consentie par le conseil au maire (art.L. 122-20 C.communes).

En tant qu'organe exécutif du conseil municipal, le maire est notamment chargé d'exécuter les décisions en matière de conservation et administration des propriétés de la commune, de préparation et proposition du budget communal, de direction des travaux communaux ou de conclusion des marchés et baux de la commune. En pratique, le rôle du maire s'éloigne quelque peu de celui de simple exécutant. En effet, très souvent, c'est lui qui imagine les délibérations du conseil et c'est presque toujours le maire qui les prépare et les présente, pour décision, au conseil.

Les attributions du maire en tant que délégataire du conseil municipal, sont prévues dans l'objectif de permettre au conseil municipal, pour des raisons de souplesse administrative et de rapidité d'action de se décharger d'un certain nombre de compétences. Dans les petites communes, la délégation du conseil municipal au maire de certaines de ses prérogatives est très peu utilisée dans la mesure où l'ordre du jour du conseil n'est jamais surchargé et que des problèmes qui apparaissent secondaires dans les grandes villes peuvent intéresser les conseillers dans les petites communes. L'article L. 122-20 C.communes prévoit la délégation de dix-sept fonctions. On peut citer, à titre d'exemple, le louage de choses pour une durée inférieure à douze ans, la conclusion des contrats d'assurance, la fixation et le règlement des honoraires d'avocats, avoués et notaires ou encore la conduite des actions en justice de la commune.

Les attributions personnelles du maire se regroupent en quatre catégories :

- recrutement, nomination, notation, sanction, réintégration et autres mesures individuelles concernant les agents de la commune (art.40 de la loi du 26 janvier 1984 relative à la fonction publique territoriale)

- délivrance au nom de la commune d'un certain nombre d'autorisations individuelles d'urbanisme dans les communes dotées d'un P.O.S. (code de l'urbanisme)

- compétence exclusive en matière de police municipale

L'article L. 131-1 C.communes établit que le maire est chargé, sous le contrôle administratif du représentant de l'Etat dans le département de la police municipale et de la police rurale. La définition de l'objet de la police municipale est donnée par l'article L. 131-2 C.communes selon lequel la police municipale a pour objet d'assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publique, définition très générale qui est suivie d'une énumération non limitative des domaines dans lesquels s'exerce cette police.

A titre d'exemples de condamnations étant intervenues en matière de police pour imprudence et négligence, on peut citer, en matière de sécurité publique : concernant les lieux ouverts au public, l'affaire du Cinq-Sept (Cass.crim. 14/03/74, Gaz.Pal. 1974, I, p.147) ; concernant la protection contre les risques naturels, les nombreuses affaires mettant en cause les maires de stations de sports d'hiver à l'occasion du décès ou des blessures causés à des skieurs par des avalanches ; concernant l'entretien des bâtiments publics, la condamnation d'un maire qui n'a pas fait procéder au scellement d'un banc public en béton dont la chute a provoqué le décès d'un enfant (Cass.crim. 18/12/86, n.90-86.304 inédit).

- pouvoirs en matière d'administration

L'article L. 122-11 C.communes prévoit que "le maire est seul chargé de l'administration", ce qui lui confère l'aptitude juridique à diriger l'ensemble des services communaux. Ceux-ci regroupent les éléments relatifs à l'hygiène (distribution d'eau potable, assainissement, collecte et élimination des déchets), à l'énergie (fourniture d'électricité et de gaz), aux transports (transports urbains et scolaires), à l'éducation (équipements scolaires publics), à la culture, au sport et à l'environnement.

L'importance des fonctions et de la mission du maire étend le domaine de la responsabilité pénale de l'élu bien au-delà des activités qui sont susceptibles d'engager la responsabilité pénale de la commune ; celles-ci ne visent en effet, que les activités pouvant faire l'objet de conventions de délégation de service public.

Délimiter les activités susceptibles d'engager la responsabilité de la commune, implique de cerner d'abord la notion de conventions de délégation de service public, puis celle d'activités susceptibles d'être déléguées.

La question s'est posée de savoir si la notion de "conventions de délégation de service public" retenue par l'article 121-2 C.pén. recouvre celle visée dans la loi du 29 janvier 1993 (dite loi anti-corruption) relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dont le chapitre IV est consacré aux "Délégations de service public".

En prévoyant un mode de passation spécifique des délégations de service public, le législateur de 1993 a exclu les marchés publics tels qu'ils sont définis et régis par le code des marchés publics, de la notion de conventions de délégation de service public.

Si l'on considère que le code pénal vise la notion de délégation de service public telle qu'elle est définie dans la loi de 1993, le champ d'application de la responsabilité pénale des collectivités territoriales se limite, en l'état actuel du droit, à la concession, à l'affermage, à la régie intéressée et à la gérance, les opérations d'aménagement urbain visées aux articles L. 300 et s. C.urb. ayant été exclues du domaine de la loi du 29 janvier 1993 par la loi du 9 février 1994 (n.94-112) portant diverses dispositions en matière d'urbanisme et de construction.

A l'inverse, si on estime que l'article 121-2 C.pén. vise la délégation de service public au sens large du terme, le domaine de la responsabilité des collectivités territoriales et de leurs groupements est alors beaucoup plus important. Cette conception de la notion de conventions de délégation de service public permet, en effet, d'engager la responsabilité de la commune et autres collectivités territoriales pour toute infraction commise dans l'exercice d'une activité de service public susceptible de faire l'objet d'un marché public, quels qu'en soient la forme et le mode de passation.

Ainsi, dans la première hypothèse, un accident corporel survenu à l'occasion de travaux sur la voirie communale qu'une ville a réalisés elle-même, n'est pas susceptible d'engager la responsabilité pénale de la commune, alors que celle-ci peut l'être si l'on choisit d'interpréter la notion de délégation de service public indépendamment, sans référence à la loi de 1993, dans la mesure où de tels travaux ne peuvent être confiés à une entreprise privée que par la voie d'une marché public, mais non par le biais d'une "délégation de service public" (avis du Conseil d'Etat du 18/06/91).

Ni les travaux parlementaires, ni la circulaire d'application du 14 mai 1993 ne précisent s'il convient de raisonner par analogie avec la loi du 29 janvier 1993. Une partie de la doctrine (MM. A. Levy, S. Bloch, J.-D. Bloch, Ph. Dal Farra, R. Douence, G. Marcou) considère que le législateur a entendu recourir à un terme générique qui vise de façon générale les activités susceptibles d'être déléguées par voie conventionnelle, qu'il s'agisse de marchés publics ou de conventions de délégation au sens de la loi de 1993. Ces auteurs déterminent la notion de conventions de délégation de service public par rapport à son objet c'est-à-dire une mission de service public susceptible d'être confiée à un tiers, quel que soit le mode de passation de la convention, de sorte que c'est la détermination directe de l'activité déléguée qui permet de distinguer si l'on est en présence d'un simple marché ou d'une délégation de service public. Selon Mme C. Maugue et M. B. Auby, "par le premier, la personne publique obtient une prestation dont elle a besoin ; par la seconde, elle confie au contractant le soin de délivrer une prestation dont elle n'est pas, sauf accidentellement, le bénéficiaire". C'est une conception de la notion de conventions de délégation de service public qui confère à la responsabilité pénale de la commune la plus grande portée.

Dans la mesure où la création de cette nouvelle responsabilité est en majorité, perçue comme un moyen de limiter le domaine de la responsabilité pénale du maire, cette interprétation est plutôt favorable aux élus locaux.

Il faut attendre les premières décisions de jurisprudence pour savoir quelle interprétation sera retenue. Toutefois, un nombre important d'activités qui relèvent de la compétence de la commune, sont incontestablement susceptibles d'engager la responsabilité pénale de la collectivité territoriale.

Les activités de service public ne peuvent pas toutes être déléguées. C'est le cas en particulier des pouvoirs de police (CE 29/07/83, dame Baffroy-Laffitte, Gaz.Pal. 1984, I, p.133 et TA Versailles 17/01/86, Commissaire de la République, Rec.CE, p.303). Bien que le juge pénal dispose en matière d'interprétation des notions dégagées par le droit administratif, d'une plénitude de compétence et qu'il ne soit en conséquence, pas lié par les solutions dégagées par le juge administratif, conformément à l'article 111-5 C.pén., celui-ci a exclu de la notion d'activités pouvant faire l'objet de conventions de délégation de service public, les pouvoirs de police du maire. C'est ce qu'illustre, le jugement du tribunal correctionnel du
5 janvier 1997 qui, pour relaxer, la commune de Val d'Isère du chef d'homicides et blessures involontaires causés par une avalanche, énonce que la question de police générale dont fait partie l'organisation de la sécurité du domaine skiable, est de la compétence du maire et n'est susceptible d'être l'objet d'aucune convention de délégation. Dans cette hypothèse, seule la responsabilité pénale du maire, sous réserve de la responsabilité pénale d'autres agents de la commune, ne pouvait être raisonnablement mise en cause. Toutefois, il semblerait qu'il ait été jugé de bonne opportunité de ne poursuivre que la personne morale et non la personne physique dont la faute d'imprudence ou de négligence n'est pas clairement établie au regard "des pouvoirs et moyens dont elle disposait."

Ne sont également susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation, ni la tenue des registres de l'état civil, ni l'organisation des élections, ni le recensement militaire. Il en va de même, conformément à un avis du Conseil d'Etat rendu le 7 octobre 1986 concernant la gestion déléguée des cantines scolaires, de la surveillance des enfants, ou encore de l'instruction des autorisations d'urbanisme (circulaire du Ministère de l'Intérieur du 07/08/87 relative à la gestion déléguée des services publics locaux, JO 20/12/87, p.14863).

En fait, les activités de service public insusceptibles d'être déléguées sont celles dans lesquelles l'autorité territoriale intervient en tant qu'autorité déconcentrée et agit à ce titre, au nom et pour le compte de l'Etat.

En revanche, la doctrine est partagée quant à l'exclusion de la notion, des activités relevant de prérogatives de puissance publique. D'après MM. F. Desportes et F. Le Gunehec, il semble possible de considérer "que le critère implicite est celui tiré de l'exercice de prérogatives de puissance publique". Mais contrairement à cet avis, MM. A. Levy, S. Bloch et J.-D. Bloch qui se réfèrent à la jurisprudence du Conseil d'Etat qui reconnaît que les prérogatives de puissance publique sont susceptibles d'être déléguées, estiment qu'on ne saurait généraliser l'exclusion de la notion d'activités susceptibles d'être l'objet de conventions de délégation de service public, l'ensemble des activités relevant de prérogatives de puissance publique. En effet, le Conseil d'Etat considère qu'une association familiale rurale chargée d'organiser un service de transports scolaires était investie d'une mission de service public qui lui avait été déléguée, au regard en particulier des prérogatives de puissance publique dont elle disposait, puisque notamment cette association pouvait unilatéralement fixer les règles s'imposant aux usagers du service (CE 04/03/83, association familiale rurale de circuit et de transport des élèves de la région du Maine, JCP 1984, II, 2211).

Toutefois, les auteurs s'accordent pour dire que la commune qui exploite en régie un service de transport en commun, de cantine scolaire, de ramassage d'ordures ménagères ou de distribution d'eau, peut voir sa responsabilité pénale engagée exactement comme pourrait l'être la responsabilité de la société concessionnaire si ce mode de gestion avait été choisi. Concernant ce type d'activités, la question semble alors ne plus devoir se poser.

Néanmoins, l'ensemble des activités de la commune, y compris ces dernières, soulèvent la délicate question de la détermination du rôle des différents intervenants dans la gestion des affaires communales. En effet, l'imbrication des interventions des différents acteurs est parfois tellement étroite, qu'il est impossible de chercher à définir le domaine de la responsabilité pénale de la commune et du maire sans savoir comment celui-ci s'articule avec le domaine de la responsabilité pénale des autres intervenants.

L'article L. 121-1 C.communes prévoit que "le corps municipal de chaque commune se compose du conseil municipal, du maire et d'un ou de plusieurs adjoints". Ceux-ci constituent ce que l'on peut appeler les intervenants internes de la commune. Mais la gestion des affaires communales n'est pas confiée dans son intégralité, aux seuls membres du corps municipal, elle appelle également l'intervention d'acteurs externes à la commune.

La hiérarchie, parmi les membres du corps municipal, est déterminée par l'article R. 121-2 C.communes. Après le maire, les adjoints prennent rang dans l'ordre de leur nomination et les conseillers municipaux dans l'ordre du tableau. En général, priorité est donnée au conseil municipal dans la présentation des organes de la commune.

La responsabilité pénale des membres du conseil municipal est sans aucune incidence sur la responsabilité pénale du maire. En effet, la mise en œuvre de la responsabilité pénale de ceux-ci ne permet en rien au maire de se soustraire à d'éventuelles poursuites dirigées contre lui, s'il s'est rendu coupable des mêmes agissements fautifs. A l'inverse, il ne saurait être valablement imputé au maire la responsabilité des infractions que le conseil municipal aurait accomplies sans l'intervention du maire.

Toutefois, il est souvent difficile de déterminer qui du maire ou du conseil municipal est à l'origine d'une infraction, dans la mesure où leurs attributions sont généralement très imbriquées.

L'article L. 121-6 C.communes précise que "le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune". Le conseil municipal dispose ainsi d'une compétence de droit commun très générale lui permettant de prendre des décisions dans des domaines très divers. Le conseil municipal peut charger le maire, en tout ou partie, de prendre par délégation, certaines décisions dans les matières énumérées par l'article L. 122-20 C.communes telles que la délivrance et la reprise des concessions dans les cimetières ou l'aliénation de gré à gré de biens immobiliers. Les décisions alors prises par le maire sont soumises aux mêmes règles que celles qui sont applicables aux délibérations du conseil municipal portant sur le même objet et le maire doit rendre compte de sa gestion à chacune des réunions obligatoires du conseil, lequel peut toujours mettre fin à la délégation.

Par ailleurs, le maire est chargé d'une manière générale, d'exécuter les décisions du conseil municipal (art.L. 122-19 C.communes), ce qui le conduit notamment, pour s'en tenir aux domaines qui peuvent plus particulièrement exposer sa responsabilité, à conserver et administrer les propriétés de la commune, à diriger les travaux communaux ou à souscrire les marchés. Cette fonction s'exerce néanmoins, sous le contrôle du conseil municipal.

En matière de police, le maire dispose, en revanche, de pouvoirs propres qu'il exerce à titre exclusif. Cependant, les missions du maire en la matière et celles qui sont exercées, sur un plan général, par le conseil municipal ne sont pas pour autant cloisonnées. En effet, lorsqu'une décision peut être prise soit pour des motifs de police, soit pour des motifs relevant de la compétence du conseil municipal, la compétence du maire en matière de police ne fait pas obstacle à l'exercice par le conseil municipal de sa propre compétence. De plus, la mise en œuvre effective de décisions de police prises par le maire peut, en pratique, être subordonnée à des décisions qui relèvent de la compétence du conseil municipal. On peut citer par exemple, l'hypothèse où le maire doit en vertu de ses pouvoirs de police, mettre fin à une pollution causée par une station d'épuration ; la réalisation des dépenses et les moyens à mettre en œuvre (ex : la réalisation des travaux ou la passation des marchés), impliquent l'intervention du conseil municipal. Par conséquent, quel que soit le cadre des agissements du maire, le problème de la délimitation de son intervention par rapport à celle du conseil municipal est susceptible de se poser.

En revanche, en ce qui concerne la responsabilité de la commune, cette question est sans importance, dans la mesure où la responsabilité pénale de la commune n'est pas une responsabilité qui existe à côté de celle du conseil municipal mais qui au contraire, existe par rapport à l'action du conseil. En effet, en tant qu'organe de la commune, le conseil municipal engage par son action la responsabilité pénale de la commune chaque fois qu'il agit frauduleusement dans le cadre d'activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public (art.121-2 C.pén.). Autrement dit, que l'infraction soit imputable au maire ou conseil municipal, tous les deux, organes et représentants de la commune, celle-ci est susceptible, sous réserve du respect des autres conditions de sa mise en œuvre, d'être poursuivie et condamnée sur le fondement de sa responsabilité pénale.

Toutefois, le domaine de la responsabilité pénale des adjoints intéresse à la fois la détermination du domaine de la responsabilité pénale du maire et celui de la responsabilité de la commune.

Dans la mesure où la responsabilité de la commune suppose une infraction commise pour son compte, par un de ses organes ou de ses représentants, les adjoints au cas où le juge pénal leur reconnaîtrait la qualité de représentants, pourraient par leurs agissements, engager la responsabilité pénale de la commune. En revanche, si cette qualité ne leur est pas reconnue, la délimitation du domaine de la responsabilité des adjoints n'intéresse pas directement le domaine de la responsabilité pénale de la commune.

Toutefois, compte tenu des rapports étroits qu'entretiennent le maire et ses adjoints dans le partage de certaines fonctions, le domaine de la responsabilité des adjoints est susceptible d'avoir une influence sur la responsabilité pénale de la commune qui sera engagée si le maire a commis une infraction ce qui suppose qu'on puisse délimiter le domaine de sa responsabilité par rapport à celle de ses adjoints.

La question délicate des responsabilités respectives du maire et de ses adjoints se pose par référence à la jurisprudence intervenue à l'égard des dirigeants d'entreprise et qui admet qu'un chef d'entreprise puisse s'exonérer de sa responsabilité en établissant qu'"il a délégué ses pouvoirs à un préposé investi par lui et pourvu de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires pour veiller à l'observation des dispositions en vigueur (Cass.crim. 19/01/88).

La transposition de cette solution aux délégations du maire aux adjoints peut soulever certaines interrogations compte tenu des termes de l'article L. 122-11 C.communes qui vise des "délégations de fonction" et non de pouvoir. Cet article dispose en effet, que : "le maire est seul chargé de l'administration ; mais il peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, déléguer par arrêté une partie de ses fonctions à un ou plusieurs de ses adjoints."

Dans une réponse à une question écrite du 24 avril 1989 (JOAN Q 03/07/89, p.3029, n.12074), le Ministre de l'Intérieur a observé que la délégation n'a pas pour effet de priver le maire de ses pouvoirs. Le maire demeure libre d'exercer les attributions qu'il a déléguées et doit contrôler et surveiller la façon dont les adjoints remplissent ces fonctions.

Toutefois, certains auteurs classent la délégation du maire aux adjoints parmi les délégations de pouvoir. Il semblerait que le juge judiciaire qui dispose d'une compétence pleine pour apprécier l'existence d'un acte réglementaire tel que la délégation, ait choisi d'appliquer la jurisprudence relative aux chefs d'entreprise, aux maires qui ont délégué certaines fonctions. On peut citer par exemple, un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 26 septembre 1989 qui maintient la condamnation d'un adjoint au maire, du chef d'homicide involontaire commis dans l'exercice de ses fonctions, le maire n'étant pas par ailleurs, poursuivi.

Mais cette exonération de responsabilité pénale suppose que soient réunies les conditions fixées par la jurisprudence dans les termes suivants : "sauf si la loi en dispose autrement, le chef d'entreprise, qui n'a pas personnellement pris part à la réalisation de l'infraction, peut s'exonérer de sa responsabilité pénale s'il rapporte la preuve qu'il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires" (Cass.crim. 11/03/93, Bull.crim. 112). La validité de la délégation du maire de certaines de ses fonctions à ses adjoints obéissant à des règles particulières, les conditions posées par la jurisprudence en matière de délégation du chef d'entreprise sont automatiquement vérifiées si celles imposées au maire, sont respectées. Le régime de cette délégation est le suivant :

- la délégation doit avoir été prévue par un texte

- la délégation doit avoir été expresse et préalable à l'acte commis en exécution de ladite délégation (CE 11/07/47, Dewarwin, Rec.CE, p.307)

- la décision de délégation doit avoir été publiée

- la délégation doit fixer avec une précision suffisante à la fois l'objet et l'étendue de la délégation, ainsi que le délégataire nommément visé (CE 27/04/87, Ministre du Budget c/ Sté Mercure Paris Etoile, Rec.CE, p.47).

Toute délégation donnée au mépris de ces règles est considérée comme nulle et ne peut servir à exonérer le maire de sa responsabilité pénale.

Il ressort de l'ensemble de ces considérations que la question des délégations du maire au profit de ses adjoints est susceptible de soulever quelques difficultés quant à la détermination du domaine de la responsabilité pénale du maire et de la commune, d'autant que le juge pénal n'a pas encore arrêté de solution.

D'autres problèmes peuvent se poser quant au domaine de la responsabilité de l'élu local et de sa collectivité, dans la mesure où il faut parfois rechercher à dégager la part de responsabilité d'intervenants externes au corps municipal.

Les acteurs principaux de la gestion des affaires communales, à l'exclusion du maire, de ses adjoints et du conseil municipal sont d'une part, l'Etat qui intervient par l'intermédiaire de ses différents services et d'autre part, les bénéficiaires de délégations de service public.

Un des aspects les plus soulignés de l'intervention des services de l'Etat dans la gestion locale est celui de l'assistance à l'exercice des compétences locales. Dans un certain nombre de circonstances, les services de l'Etat, notamment les services techniques, peuvent être appelés à apporter leur assistance à l'exercice de leurs compétences par les collectivités locales. Cette assistance technique semble être à l'origine d'une double interrogation.

Tout d'abord, compte tenu des moyens dont ils disposent, ces services ne sont pas toujours en mesure de réaliser dans des délais raisonnables les études qui leurs sont demandées par les collectivités locales soucieuses de remédier à certaines situations telles que la pollution de l'eau par exemple, si bien que la responsabilité pénale du maire qui n'a pas pris à temps les mesures qui s'imposaient, est susceptible d'être mise en cause sur le fondement d'un manquement aux obligations prescrites par la loi ou les règlements.

Il se pose alors la question de savoir si le retard qui est imputable aux services de l'Etat, peut être invoqué comme étant une cause de l'irresponsabilité pénale du maire.

En l'espèce, le juge pénal qui aurait à statuer, doit vérifier, en vertu de l'article 121-3 C.pén. que le maire "a accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait". Il apparaît alors très clairement, que si le maire disposait dans l'attente des études demandées aux services de l'Etat, de la possibilité de prendre des mesures ne serait-ce que provisoires, mais de nature à régulariser pour un temps la situation, sa responsabilité pénale pourra être engagée.

Ensuite, dans le cas où les services de l'Etat aient rempli leur mission auprès de la commune, on peut se demander si le maire est en droit de considérer que, dès lors qu'il a suivi les conseils et prescriptions techniques de ces services, il ne peut avoir enfreint la loi. Il semblerait que la réponse soit négative. En effet, comme en matière de responsabilité administrative, les décisions de tribunaux, démontrent que la collaboration entre collectivités publiques ne conduit pas à une substitution de responsabilité : la commune reste donc responsable des dommages causés à des tiers (CE 02/10/68, Ministère de l'Equipement et du Logement c/ commune de La Chapelle-Vieille Forêt) et le maire peut être pénalement déclaré responsable. C'est la solution qui s'impose notamment en matière de responsabilité administrative pour ce qui est de la lutte contre les incendies où la responsabilité éventuelle est celle de la commune même si les moyens d'action relèvent d'autorités supra-communales (CE 21/02/64, Cie d'assurances "La Paternelle" et ville de Wattrelos). Toutefois, rien ne permet d'affirmer que les juges ne tiendront pas parfois compte, selon les circonstances de l'espèce, du rôle joué par l'Etat pour écarter la responsabilité pénale du maire. Jusqu'à présent, les cas dans lesquels la responsabilité d'un service de l'Etat est retenue à raison de ses activités de conseil, sont assez rares.

L'intervention de l'Etat suscite également certaines ambiguïtés au titre du pouvoir dont le préfet dispose pour contrôler la légalité de certains actes émanant des autorités communales. Lorsqu'il estime un acte de la commune contraire à la légalité, le représentant de l'Etat doit le déférer au tribunal administratif qui peut prononcer l'annulation de l'acte attaqué. Est-il alors admis que le maire puisse invoquer l'absence de fiabilité du contrôle du préfet qui n'aurait pas soulevé l'illégalité d'un acte, pour se dégager de sa responsabilité pénale, dans le cas où les poursuites dirigées contre lui se fonderaient sur ce même acte ? Ce cas de figure qui n'a pas été encore soumis à la décision des tribunaux répressifs ne semble pas être, pour la doctrine, exonératoire de la responsabilité pénale du maire.

Une autre question a été soulevée par les auteurs ; il s'agit de l'articulation du domaine de la responsabilité pénale du maire et de la commune avec celui de la responsabilité pénale des délégataires de service public.

La délégation de service public est un mode d'exécution de service public. En matière de service public local, l'exécution du service public peut être assurée soit par une collectivité qui en a la charge, soit par une entreprise extérieure. Dans le premier cas, le service est en régie, dans le second cas, l'exécution du service est confiée à un tiers à la collectivité qui peut exécuter le service public soit en vertu de la conclusion d'un marché public, soit en vertu d'une convention de délégation.

Indépendamment de toute réflexion quant aux conditions dans lesquelles l'Etat et les collectivités locales, en particulier la commune, font appel à des entreprises pour assurer pour leur compte, des prestations qu'il s'agisse de travaux ou de prestations de services, et quant aux critères qui fondent la différence entre marchés publics et délégations de service public, on peut affirmer que la convention de délégation de service public a pour objet de faire participer les délégataires à l'exécution du service public. Cela suppose que le service confié au délégataire ait naturellement un caractère de service public, ce qui peut être notamment le cas de la distribution d'eau potable, de la collecte et du traitement des déchets, du chauffage urbain, de la distribution d'électricité, du service des pompes funèbres ou encore par exemple, des infrastructures routières. Mais la convention de délégation de service public suppose surtout que le délégataire participe à l'exécution du service et ne se contente pas de fournir à la collectivité des travaux, des fournitures ou des services. En fait, celui-ci doit apparaître comme le véritable responsable de l'exécution du service public. Suivant une jurisprudence traditionnelle du Conseil d'Etat, le délégataire du service public répond directement des dommages causés à des tiers par son activité à moins qu'il y ait eu une faute initiale de conception ou que la faute soit liée à une décision administrative, sous réserve que la preuve en soit rapportée.

Sur le plan pénal, en revanche, bien que l'activité ait été déléguée, le maire peut voir sa responsabilité engagée concurremment à celle de l'exploitant pour s'être abstenu de mettre en œuvre son pouvoir de police. Le maire qui serait aussi déclaré responsable pourrait par son abstention fautive, être à l'origine d'une infraction imputable à la commune dont il est l'organe et le représentant, l'activité en cause étant l'objet d'une convention de délégation de service public, sous réserve toutefois, qu'elle ait été accomplie pour le compte de la personne morale.

En outre, il est admis qu'à défaut d'être considéré comme l'auteur principal, le maire puisse voir sa responsabilité engagée sur le fondement de l'article 121-7 C.pén. relatif à la complicité.

En conclusion, l'intérêt de la détermination des domaines respectifs de la responsabilité pénale du maire ou de la commune et de la responsabilité pénale des autres intervenants à la gestion communale qu'ils appartiennent ou non au corps municipal, ne consiste pas tant à chercher des cas d'exonération de la responsabilité du maire et de sa collectivité mais davantage à dégager quels sont les agissements qui peuvent être mis à la charge de chacun.

Toutefois, la question du domaine de la responsabilité pénale du maire et de la commune ne concerne pas seule la détermination de l'étendue de cette responsabilité. En effet,

l'importance de la notion ne se mesure véritablement qu'à travers l'analyse combinée des activités susceptibles d'engager la responsabilité pénale du maire et de la commune et des fautes qui peuvent leur être reprochées dans le cadre de ces activités.

Le particularisme de la responsabilité pénale du maire et de la commune réside dans l'application qui est faite de mécanismes de droit pénal à l'exercice de prérogatives et d'activités régies par le droit administratif. Il n'est en conséquence, pas possible d'étudier les fautes susceptibles d'engager la responsabilité pénale du maire et de la commune sans tenir compte de la position du juge administratif quant aux fautes qui peuvent véritablement être mises à la charge de ces personnes, sujets de droit administratif.

Aussi est-il nécessaire de distinguer les fautes qui sont incriminées par le droit pénal et celles qui peuvent être véritablement retenues à l'encontre du maire et de la commune.

Les textes d'incrimination susceptibles de sanctionner le comportement fautif du maire et de la commune n'ont pas toujours été codifiés. De nombreuses dispositions pouvant fonder la responsabilité pénale du maire et de la commune sont contenues dans des lois particulières. Cependant, ce sont les dispositions contenues dans le code pénal qui sont le plus souvent invoquées.

La responsabilité pénale de la commune est conformément au régime appliqué à la responsabilité de toutes les personnes morales, une responsabilité de droit pénal spécial qui ne peut être mise en œuvre que sur le fondement de dispositions prévoyant expressément qu'elles sont applicables aux fautes des personnes morales. C'est ce qui ressort de l'article 121-2 C.pén. qui énonce que les personnes morales sont responsables pénalement "dans les cas prévus par la loi ou le règlement". Cependant, le législateur n'a opéré aucune distinction entre personnes morales de droit privé et personnes morales de droit public de sorte que les dispositions qui prévoient les cas de responsabilité pénale des personnes morales ne sont en réalité, pas toutes applicables à la responsabilité de la commune.

Les fautes de la commune susceptibles d'être sanctionnées sur le fondement des lois particulières interviennent surtout dans le domaine de l'économie et de l'environnement ; les lois relatives à la protection de l'environnement intéressant également et de plus en plus, le domaine de la responsabilité pénale du maire.

On peut citer à titre d'exemples, les atteintes à la propriété intellectuelle et les infractions aux dispositions relatives à la liberté des prix et de la concurrence :

- les atteintes à la propriété intellectuelle : l'article L. 335-8 C.propr.intell. (art.200-3 de la loi du 16/12/92)"Les personnes morales doivent être déclarées responsables pénalement dans les conditions prévues par l'article 121-2 C.pén. des infractions définies aux articles L. 335-2 à L. 335-4 du présent code". Il s'agit du délit de contrefaçon qui se définit ainsi : "toute édition d'écrit, de composition musicale, de dessin, de peinture ou toute autre production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs" (art.L. 335-2 C.propr.intell.). Le délit de contrefaçon est également commis en cas de violation des droits d'auteur d'un logiciel (art.L. 335-3).

Par conséquent, la commune qui par exemple, reproduit dans un bulletin municipal, des dessins ou des textes sans l'autorisation de leur auteur, est susceptible d'être responsable pénalement pour contrefaçon sur le fondement des dispositions précitées.

- les infractions aux dispositions relatives à la liberté des prix et de la concurrence : l'article L. 52-2 de l'ordonnance du 1^er décembre 1986 (n.86-1943) (art.292 de la loi du 16/12/92)

En application de ce nouvel article, les personnes morales peuvent voir leur responsabilité pénale engagée par "le fait, en diffusant, par quelque moyen que ce soit, des informations mensongères ou calomnieuses, en jetant sur le marché des offres destinées à troubler les cours ou des sur-offres faites aux prix demandés par les vendeurs, en utilisant tout autre moyen frauduleux d'opérer ou de tenter d'opérer la hausse ou la baisse artificielle du prix de biens ou de services ou d'effets publics ou privés" (art.52-1).

Conformément à un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 14 décembre 1993 (Sté Guy Couach Plascoa) qui énonce que les dispositions de l'ordonnance s'appliquent "à toutes les activités de production, de distribution et de service, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, la commune peut être poursuivie sur le fondement des articles 52-1 et 52-2 puisque notamment, les règles du code des marchés publics ne sont pas exclusives des dispositions de l'ordonnance de 1986.

Ainsi par exemple, une commune qui dans le cadre d'un appel d'offre, participe directement ou indirectement à une entente réalisée entre les soumissionnaires, qui a pour objet et effet de fausser la réalité des prix proposés, tombe à la fois sous le coup des dispositions du code des marchés publics mais également de l'ordonnance de 1986 et est à ce titre, susceptible d'engager sa responsabilité pénale.

Ces dispositions qui prévoient expressément la responsabilité pénale des personnes morales s'appliquent également au maire. D'ailleurs, le maire qui se rendrait coupable d'une des infractions prévues par les dispositions précitées, alors qu'il agirait pour le compte de la commune, dans le cadre d'une convention de délégation de service public, engagerait par son action, la responsabilité de la collectivité.

En matière de protection de l'environnement, des lois particulières prévoient également que les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables et certaines édictent des dispositions seulement applicables au maire.

On peut citer par exemple :

- les infractions à la loi du 2 août 1961 (n.61-842) relative à la lutte contre les pollutions atmosphériques et les odeurs et portant modification de la loi du 19 décembre 1917

Cette loi pose les principes généraux d'interdiction de pollution atmosphérique et d'émission d'odeurs incommodantes qui "compromettent la santé ou la sécurité publique ou nuisent à la production agricole, à la conservation des constructions et monuments ou au caractère des sites". Elle renvoie pour ce faire à des décrets d'application, lesquels renvoient fréquemment à des circulaires.

Le maire et la commune (l'article 7-1 prévoyant la responsabilité des personnes morales pour les infractions aux dispositions de la présente loi) peuvent être poursuivis de deux façons : soit à raison des activités de production que la commune exerce (exploitation sous forme de régie directe d'un puits de géothermie ou d'une centrale thermique de production d'électricité), soit à raison de l'absence ou de la mauvaise exécution du contrôle sanitaire qui incombe à la collectivité territoriale et au maire.

- les infractions à la loi du 15 juillet 1975 (n.75-633) relative à l'élimination des déchets et à la récupération des matériaux

L'article 24-1 (art.306 de la loi du 16/12/92) prévoit la responsabilité pénale des personnes morales

- les infractions à la loi du 19 juillet 1976 (n.76-663) relative aux installations classées pour la protection de l'environnement

L'article 22-4 (art.308 de la loi du 16/12/92) prévoit la responsabilité pénale des personnes morales pour les infractions définies aux articles 18 et 20. La commune peut être poursuivie par exemple, pour l'exploitation sans autorisation d'une installation classée (exploitation directe par voie de régie d'un puits de géothermie).

En cas de délégation de service public, sa responsabilité peut être recherchée comme complice ou auteur.

- les infractions à la loi du 3 juillet 1985 (n.85-662) relative aux mesures concernant dans les eaux territoriales et les eaux intérieures les navires et engins flottants abandonnés

- les infractions à la loi du 3 janvier 1986 (n.86-2) relative à l'aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral

- les infractions à la loi du 22 juillet 1987 (n.87-565) relative à l'organisation de la sécurité civile, à la protection de la forêt contre l'incendie et la prévention des risques majeurs

- les infractions à la loi sur l'eau du 3 janvier 1992 (n.92-3)

L'article 28-1 (art.320 de la loi du 16/12/92) prévoit la responsabilité des personnes morales.

- les infractions à la loi du 13 juillet 1992 (n.92-646) relative à l'élimination des déchets ainsi qu'aux installations classées pour la protection de l'environnement

Cette loi prévoit notamment qu'au cas où les déchets sont abandonnés, déposés ou traités contrairement aux prescriptions de la loi et des règlements pris pour son application, l'autorité titulaire du pouvoir de police peut, après mise en demeure, assurer d'office l'élimination desdits déchets aux frais du responsable. Une abstention du maire peut à ce titre, engager sa responsabilité.

Il faut rappeler qu'au titre de ses pouvoirs de police générale, le maire doit également prévenir et faire cesser "les pollutions de toute nature. "Par ailleurs, d'autres dispositions relatives à la protection de l'environnement sont susceptibles d'engager la responsabilité pénale du maire et de la commune : il peut s'agir notamment des articles L. 322 C.for. qui impose au maire de prendre toutes mesures pour faire cesser les dangers d'incendies provoqués par le dépôt d'ordures ménagères et L. 232-2 C.rur. qui réprime les atteintes aux poissons et qui est applicable aux personnes morales en vertu de l'article 81 de la loi "Barnier" du 2 février 1995.

Il faut signaler également, que depuis la nouvelle rédaction de l'article 121-3 C.pén. qui pose le principe qu'il n'y a désormais plus de crime ou de délit sans intention de le commettre, la plupart des délits qui sanctionnaient les dispositions prévues par les lois particulières en matière d'environnement et qui étaient purement matériels "demeurent constitués en cas d'imprudence, de négligence ou de mise en danger délibérée de la personne d'autrui même lorsque la loi ne le prévoit pas expressément" (art.339 de la loi du 16/12/92).

Par conséquent, la mise en œuvre de la responsabilité pénale du maire et de la commune (celle-ci exigeant la faute d'une personne physique) est à présent plus difficile.

Le code pénal prévoit également un nombre important de dispositions applicables au maire et à la commune, mettant à la charge de ces personnes des fautes intentionnelles ou d'imprudence et de négligence.

Certaines des fautes incriminées par le code pénal, susceptibles d'engager la responsabilité pénale du maire ou de la commune sont prévues par des articles qui ont une portée générale. En revanche, d'autres fautes qui constituent par ailleurs, l'essentiel des incriminations applicables au maire, ne sanctionnent les agissements que d'une certaine catégorie de personnes ; il s'agit d'infractions spéciales.

Le chapitre II du titre III, livre IV, intitulé "des Crimes et Délits contre la Nation, l'Etat et la Paix publique", réprime les atteintes à l'administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique.

Les sections 1 et 2 qui incriminent les abus d'autorité dirigés contre l'administration et les particuliers, visent expressément les personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public agissant dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions ou de leurs missions. Sont ainsi réprimées :

- l'édictions de mesures destinées à faire échec à la loi (art.432-1)

Il n'y a pas d'exemple en jurisprudence pour les élus.

- l'exercice de l'autorité publique illégalement prolongée (art.432-3)

- les atteintes à la liberté individuelle (art.432-4)

- les discriminations (art.432-7) qui consistent à refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi ou à entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque.

Ainsi, a été condamné le maire qui a refusé en raison de leur nationalité, l'inscription à l'école d'enfants étrangers (T.corr. Grenoble 18/07/81). En revanche, ne commet pas un refus de prestation pour discrimination raciale, le maire qui interdit pour des motifs de sécurité et non en raison de leur origine, l'occupation d'un foyer d'hébergement à des ouvriers étrangers (CA Paris, 11^e ch. B, 01/06/89).

- les atteintes à l'inviolabilité du domicile (art.432-8)

- les atteintes au secret des correspondances (art.432-9)

La section 3 incrimine, quant à elle, les manquements au devoir de probité commis par les personnes dépositaires de l'autorité publique, chargées d'une mission de service public ou investies d'un mandat électif public. Ces infractions visées par les articles 432-10 à 432-15 sont beaucoup plus sévèrement punies. En effet, le maximum de l'emprisonnement prévu dans les cas d'abus d'autorité dirigés contre l'administration et les particuliers est de trois ans, tandis que les manquements au devoir de probité sont sanctionnés d'un maximum de deux à dix ans d'emprisonnement. On peut citer :

- le délit de concussion (art.432-10) qui réprime le fait de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes publics une somme que l'on sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû.

- le délit de corruption passive (art.432-11 al.1 et 2) qui réprime le fait de solliciter ou d'agréer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat.

- le délit de trafic d'influence (art.432-11 al.1 et 3) qui réprime le même comportement fautif réalisé en vue d'abuser de son influence réelle ou supposée pour obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.

- le délit de prise illégale d'intérêts (art.432-12) qui consiste à prendre, recevoir ou conserver directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont on a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement.

Toutefois, des dérogations sont admises au profit des maires des communes de 3500 habitants au plus. C'est ainsi que l'alinéa 2 prévoit notamment, que le maire peut traiter avec la commune dont il est l'élu pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel fixé à 100 000 francs.

Commet le délit de prise illégale d'intérêt (ou délit d'ingérence), le maire qui dirigeant de fait d'une société de construction, préside en outre, en tant qu'élu une société d'économie mixte immobilière liée à la commune, ce qui aurait permis de faire acquérir à faible prix par la première des terrains qui étaient ensuite revendus à la seconde pour des montants très supérieurs (Cass.crim. 16/12/75, Bull.crim. 279).

Contrairement à ce que l'on pourrait croire le délit d'ingérence est constitué peu importe que l'auteur de l'infraction ait ou non tiré de l'opération un gain ou un avantage personnel (Cass.crim. 02/11/61, Bull.crim. 438).

- le délit de favoritisme (art.432-14) qui réprime le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

- le délit de soustraction ou de détournement de biens (art.432-15) qui punit le fait de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet que l'on s'est vu remettre en raison de ses fonctions ou de sa mission.

Toutefois, les comportements du maire sont incriminés de la même façon que certaines fautes sont susceptibles de fonder la responsabilité pénale de toute personne. Ceux-ci sont alors réprimés au titre d'infractions générales.

Compte tenu des fonctions du maire et des pouvoirs dont il dispose, seules certaines infractions sont véritablement susceptibles d'engager sa responsabilité. De même, la responsabilité pénale de la commune qui ne peut être mise en cause que sur le fondement d'infractions expressément applicables aux personnes morales, n'est susceptible d'être engagée que pour des fautes qui sont en rapport avec ses activités.

De façon non exhaustive mais sans doute, la plus vraisemblable, on peut citer au rang des infractions relevant du domaine de la responsabilité pénale de la commune :

- les atteintes à l'autorité de l'Etat (art.433-25) : corruption active, trafic d'influence, usurpation de fonctions, opposition à l'exécution de travaux publics.

On peut imaginer pour ce dernier délit, le cas où, poussés par la population, des élus se servent d'engins communaux, de ramassage des ordures par exemple, pour s'opposer au passage d'engins de chantier destinés aux travaux d'une route ou d'une voie ferrée.

- les atteintes aux biens : atteintes au système de traitement automatisé de données (art.323-6) et destruction, dégradation, détérioration des biens d'autrui (art.322-17).

Par exemple, l'élu qui, de manière quelque peu expéditive, déciderait de faire démolir un mur irrégulièrement édifié, rendrait sa commune coupable de délit de destruction ou de dégradation d'un bien appartenant à autrui.

- les appropriations frauduleuses : vol (art.311-16), extorsion (art.312-15), escroquerie (art.313-9) et abus frauduleux (art.314-12).

- les atteintes aux personnes : discriminations (art.225-4), atteintes à la vie privée(art.226-7), dénonciations calomnieuses (art.226-12), conditions de travail et d'hébergement contraires à la dignité de la personne (art.225-16), atteintes aux droits de la personne résultant des fichiers ou des traitements informatiques (art.226-24).

On peut également concevoir que soit engagée la responsabilité pénale de la commune sur le fondement d'une expérimentation médicale illicite (art.232-9) (ex : cas d'un hôpital dans lequel seraient pratiquées, dans des conditions irrégulières, des recherches biomédicales sur des personnes).

L'ensemble de ces infractions est, bien évidemment, également applicable à la responsabilité pénale du maire. Toutefois, ce qui fonde le plus souvent la responsabilité du maire, ce sont les fautes d'imprudence et de négligence réprimées à travers les délits d'homicide involontaire (art.221-6) ou atteintes involontaires à l'intégrité de la personne (art.222-19) ainsi qu'à travers l'infraction de risque causé à autrui (ou délit de mise en danger de la personne d'autrui) (art.121-3).

On peut citer par exemple, la condamnation d'un maire qui s'est abstenu de prendre les mesures nécessaires pour empêcher l'obstruction d'un conduit de fumée par des nids d'oiseaux, à l'origine de l'intoxication mortelle d'usagers des douches d'un stade communal (Cass.crim. mai 1991, n.89-83.892 inédit).

Les fautes qui sont mises à la charge du maire sur le fondement de ces infractions sont des fautes non intentionnelles, d'imprudence, de négligence, de maladresse, d'inattention ou de manquement délibéré ou non, à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le(s) règlement(s). Au demeurant, ce sont également ces infractions (applicables aux personnes morales en vertu des articles 221-7, 222-2 et 222-21) qui sont le plus souvent évoquées dans les développements consacrés à la responsabilité pénale de la commune, dans la mesure où c'est dans ce cadre que l'on songe le plus à supplanter la responsabilité des maires par celle des collectivités locales, personnes morales.

Toutefois, par référence à la jurisprudence administrative qui distingue les fautes de service, des fautes personnelles, on ne saurait dresser le bilan des fautes imputables au maire et à la commune sans chercher à savoir si en matière pénale toutes les fautes sont susceptibles d'engager leur responsabilité ou si au contraire, la même distinction s'impose.

Compte tenu du caractère exclusivement répressif du droit pénal, la mise en cause de la responsabilité pénale du maire est indifférente à la notion de faute détachable ou non détachable du service. Le décalage qui s'opère alors entre la désignation du pénalement responsable et la réparation des conséquences dommageables de l'infraction dont il est l'auteur dans le cas où le maire s'est rendu coupable d'une faute qui n'est pas détachable de son service, n'est pas sans poser des difficultés, en particulier au regard du caractère essentiellement indemnitaire des poursuites.

En droit pénal, toutes les fautes sont susceptibles d'engager la responsabilité pénale du maire. En revanche, la distinction faute détachable - faute non détachable du service est maintenue pour la détermination de la personne pécuniairement responsable des conséquences dommageables. Et seules les fautes personnelles du maire au sens de la jurisprudence administrative, peuvent fonder la responsabilité civile (ou administrative) du maire.

Avant l'arrêt du Tribunal des conflits du 14 janvier 1935 (S. 1935, III, 17), arrêt "Thépaz", la faute d'un fonctionnaire, lorsqu'elle était constitutive d'un crime ou d'un délit, était toujours considérée comme une faute personnelle : l'exécution du service public excluait, par hypothèse, la possibilité d'une infraction pénale. La responsabilité pénale de l'agent ne pouvait, en effet, être engagée que lorsqu'il avait commis une faute d'une gravité caractérisée, quasi-équipollente au dol et inexcusable qui ne pouvait se rattacher à sa fonction. Une telle circonstance pouvait difficilement résulter d'une simple imprudence, omission ou négligence. Au contraire, les tribunaux judiciaires recherchaient toujours l'existence d'un élément intentionnel dans la qualification de la faute pouvant mettre en cause la responsabilité pénale d'un administrateur.

Cette identité entre responsabilité pénale et responsabilité civile qui consistait à analyser toute infraction pénale en une faute personnelle engageant la responsabilité pécuniaire de l'agent, se heurtait cependant, à la finalité de chacun de ces deux types de responsabilité qui n'est pas la même. Dans le cas de la responsabilité pénale, la question est de savoir s'il faut punir pénalement, ce qui constitue un problème moral intéressant la société dans son ensemble. C'est ce qui se déduit du caractère répressif du droit pénal. Alors que, dans le cas de la responsabilité civile, il s'agit de déterminer qui, de l'agent ou de la collectivité, doit supporter la charge pécuniaire de la réparation du dommage causé, ce qui intéresse la victime.

C'est à la distinction du problème moral et du problème pécuniaire qu'a tendu l'arrêt "Thépaz", par lequel le Tribunal des conflits a admis que l'infraction pénale commise par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions, n'était pas nécessairement constitutive d'une faute personnelle et pouvait être considérée comme une faute de service, de la même façon que les fautes personnelles ne constituent pas nécessairement un délit pénal. La Cour de cassation, elle-même, a finalement admis qu'une infraction pénale puisse constituer une faute de service : "la faute délictuelle n'est pas en elle-même, dans tous les cas, détachable de la fonction et il appartient aux juges du fond de préciser en quoi la faute génératrice du dommage ne peut être qualifiée de fait de service" (Cass.crim. 03/04/42, Leroutier, 942, 137 ; JCP 1942, II, 1953). Depuis lors, la Chambre criminelle a confirmé que "l'existence présumée d'une faute détachable ou non détachable de la fonction de maire (était) étrangère au domaine de la responsabilité pénale" (Cass.crim. 08/07/80, Ginestet).

Cette nouvelle solution jurisprudentielle, en distinguant responsabilité civile et responsabilité pénale, a remis en cause l'unité de raisonnement des tribunaux et permis un découplage entre les deux responsabilités. Elle a, en effet, conduit à ce que des condamnations pénales puissent désormais être prononcées à l'encontre d'agents publics, notamment des maires ou adjoints, alors même que la faute qui leur est reprochée n'est pas détachable du service et donc pas susceptible d'engager leur responsabilité civile. Par là, elle a ouvert un nouveau champ, plus étendu, de la responsabilité pénale des agents publics. Ainsi, une faute n'ayant aucun caractère intentionnel, traduisant un mauvais fonctionnement du service public qui, au plan civil, engage la responsabilité de la seule collectivité publique, peut entraîner une condamnation pénale de l'agent public.

En conséquence, le schéma ordinaire de la condamnation de l'auteur d'une infraction à répondre financièrement de la conséquence des dommages causés par sa faute, ne se vérifie en ce qui concerne la responsabilité pénale du maire et de la commune, qu'au cas où la commune est déclarée pénalement responsable, ainsi que dans le cas où le maire est condamné sur le fondement d'une faute personnelle.

Cette restriction de la responsabilité pécuniaire du maire au seul domaine des fautes détachables du service est le résultat du régime particulier de la responsabilité administrative des agents publics.

En matière administrative, l'agent public auteur d'une faute de service est personnellement irresponsable. La faute de service engage la seule responsabilité de la personne publique. Telle est la solution qui a son origine dans un des plus importants arrêts du Tribunal des conflits, l'arrêt "Pelletier" du 30 juillet 1873 (D. 1874, III, 5). Cette irresponsabilité s'explique pour deux raisons : permettre que les agents publics aient à répondre de l'ensemble de leurs fautes, c'est risquer de les inciter à la passivité, de plus, il ne serait pas équitable que ces agents aient à répondre personnellement de fautes commises dans l'exercice de leurs fonctions, au service de l'Etat, d'autant plus que leurs revenus sont généralement limités et que des fautes sans gravité particulière peuvent provoquer des dommages importants.

Par conséquent, sur le plan de la réparation des dommages causés par une infraction, le principe est que la commune est civilement responsable des fautes commises pour son compte, par ses organes ou ses représentants dans le cadre d'activités pouvant faire l'objet de conventions de délégation de service public, ainsi que des fautes de service dont le maire s'est rendu coupable, celui-ci n'étant civilement responsable que de ses fautes personnelles, détachables du service.

Il n'existe pas de critère précis de distinction entre la faute de service (faute non détachable du service) et la faute personnelle (faute détachable). "Si l'acte dommageable est impersonnel, s'il révèle un administrateur (...) plus ou moins sujet à erreur, et non l'homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences, l'acte reste administratif" (LAFFERRIERE, Traité, t.1, 2^e édit., p.648). Sinon, il y a faute personnelle imputable au fonctionnaire. En général, la faute personnelle désigne une faute d'une particulière gravité. En droit pénal, la faute personnelle pourrait alors s'analyser comme la faute intentionnelle qu'accompagnent la conscience d'enfreindre la loi ou les règlements et la volonté de se comporter ainsi. On imagine mal, en effet, que le fait pour le maire de se rendre coupable du délit de corruption passive ou de prise illégale d'intérêt, ne soit constitutif que d'une faute de service.
En revanche, en matière de délit d'imprudence et de négligence, l'absence d'intention fautive de la part du maire est caractéristique du manque de gravité propre à la faute non détachable du service.

L'extension apportée à la notion de faute pénale en matière de responsabilité pénale du maire, par la jurisprudence du Tribunal des conflits (arrêt Thépaz) semble par conséquent, se limiter principalement aux fautes non intentionnelles. Depuis, les poursuites sur le fondement de ces infractions se sont considérablement multipliées, au point que le législateur est intervenu pour assouplir le régime de la responsabilité pénale des maires pour les faits d'imprudence et de négligence.

L'importance du nombre des poursuites en la matière peut soulever des interrogations. En effet, on peut s'étonner qu'en l'espèce, les poursuites, qui sont surtout le fait des victimes et qui par conséquent, ont un caractère essentiellement indemnitaire, se fondent le plus souvent sur des fautes dont le maire n'est pas pécuniairement responsable.

A priori, on peut penser que si le choix des victimes d'infractions d'imprudence, qui demandent la réparation des dommages qu'elles ont subis, se tourne vers les tribunaux répressifs, c'est que le procès pénal permet plus facilement d'être indemnisé. La doctrine ayant pris conscience du risque que le procès pénal soit détourné de son objet, propose de valoriser la voie civile comme moyen d'obtenir réparation et (ou bien) d'étendre la notion de faute détachable au droit pénal.

La responsabilité pénale des élus locaux pour des faits d'imprudence ou de négligence a été si souvent mise en jeu au cours de ces dernières années, que le législateur encouragé par tous ceux qui commençaient à se demander s'il serait "encore possible de trouver des citoyens compétents et dévoués pour assurer la fonction d'édile" (Philippe MAUGE, la Responsabilité des maires, une appréciation plus réaliste de la faute, Conseils par des notaires 17/02/97, p.10 et s., n.216), a introduit par la loi du 13 mai 1996, des modifications dans le régime de la responsabilité pénale pour des faits non intentionnels.

Toutefois, les inquiétudes qui ont pu naître et qui demeurent dans l'attente des décisions futures, ne sont pas seulement le résultat d'une jurisprudence trop sévère mais avant tout et surtout, le fait des victimes qui ont multiplié de façon considérable les poursuites dans ce domaine.

Ce phénomène peut s'analyser comme la volonté que les élus, qui aux yeux de leurs administrés constituent une catégorie à part et privilégiée de citoyens, ne restent pas impunis, en particulier lorsque leurs actes ou le plus souvent, leur inaction sont à l'origine du décès d'un enfant ou de dizaines de morts ou de blessés graves.

Il semblerait cependant, que plus fort que le désir de réprimer et de punir, la motivation principale des victimes soit d'obtenir la réparation des conséquences dommageables de la faute du maire. D'ailleurs, à moins que l'on cherche à désigner un coupable à tout prix, le maire n'apparaît en général, pas comme le responsable le plus évident même si juridiquement et jusqu'à la réforme de 1996, il pouvait être condamné pour tout manquement à une obligation de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou les règlements qu'il était en charge d'appliquer et de veiller à faire respecter. Ainsi, la multiplication des poursuites à l'encontre du maire pour des faits sur lesquels il n'a pas eu d'emprise réelle s'explique davantage par le fait que la voie pénale est sans aucun doute, le moyen le plus rapide et le plus efficace d'obtenir réparation.

Toutefois, étant donné que pour ce type d'infraction, la faute du maire n'est sans aucun doute, pas détachable de ses fonctions, c'est la commune qui est pécuniairement responsable des dommages causés. On peut alors se demander ce qui a conduit les poursuites à s'orienter vers la personne du maire plutôt que vers la commune. Deux raisons vraisemblablement : premièrement, la responsabilité pénale des personnes morales a seulement été introduite dans le droit positif français par l'entrée en vigueur du nouveau code pénal au 1^er mars 1994 et deuxièmement, la responsabilité pénale de la commune est limitée aux activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public. Par conséquent, l'objet des poursuites se résume le plus souvent à rechercher la condamnation de l'élu afin d'obtenir réparation par la commune des dommages causés.

Une des solutions qui apparaît tout de suite à l'esprit, est de valoriser la voie civile comme moyen d'obtenir réparation. Les victimes de faits d'imprudence ou de négligence doivent pouvoir obtenir réparation du dommage qu'elles ont subi. Cette réparation peut cependant, être obtenue sans mettre en cause la responsabilité pénale des élus locaux, par une action devant les juridictions administratives ou civiles. Il convient alors, si l'on veut que la voie civile soit privilégiée pour les dommages causés involontairement, sans intention de nuire, de permettre aux victimes d'obtenir une réparation aussi satisfaisante devant le juge civil (ou administratif) que devant le juge répressif ; il faudrait notamment pouvoir assurer une indemnisation plus rapide des victimes.

Une autre solution apparaît également en mesure d'éviter que le procès pénal soit détourné de son objet ; il s'agit de l'extension de la notion de faute détachable au droit pénal.

Il a déjà été proposé d'étendre la notion de faute détachable connue en droit administratif au droit pénal. Ainsi, l'un des trois amendements déposés par M. J.-P. Delvoye lors de l'examen de la proposition de loi relative au financement de la vie politique disposait : "lorsque la responsabilité d'un maire, d'un président d'établissement public de coopération intercommunale, d'un président de conseil général ou régional, ou d'un élu local les suppléant, agissant dans l'exercice de leurs fonctions n'est pas dissociable de la responsabilité de la personne morale dont ils sont le mandataire, seule cette personne morale publique pourra être condamnée pénalement pour les infractions visées au premier alinéa du présent article " (soit pour les délits d'imprudence, de négligence ou de mise en danger délibérée d'autrui).

Autrement dit, il était proposé de ne retenir que la responsabilité de la commune au cas où la faute imputée au maire ne serait pas détachable du service. Dans le même esprit, M. J.-J. Hyest qui avait, lors de la discussion à l'Assemblée Nationale du nouveau code pénal, déposé un amendement limitant, au pénal, le cumul de responsabilité de la personne morale et de la personne physique au cas de "faute personnelle imputable à ces dernières", considérait cette création comme un corollaire de la responsabilité pénale des personnes morales : "le cumul des responsabilités nécessite une faute de la part des personnes physiques (...). L'esprit est que les personnes physiques ne puissent être impliquées en même temps que les personnes morales que lorsqu'on peut leur imputer personnellement des infractions".

Le texte définitif de l'article 121-2 n'a pas repris cette notion de "faute personnelle", celle-ci ayant été remplacée par celle d'"auteurs ou complices" des mêmes faits.

Le principe de plénitude de juridiction du juge répressif a conduit à écarter les solutions tendant à consacrer la notion de "faute détachable" en droit pénal. Par ailleurs, cette solution aurait pu aboutir à une exonération de responsabilité pénale des élus locaux pour tous les faits commis dans l'exercice de leurs fonctions. Ainsi, on peut penser qu'un élu local n'aurait pu être poursuivi personnellement pour une faute particulièrement grave telle que la méconnaissance des règles élémentaires de sécurité ayant entraîné un accident mortel au seul motif que cette faute aurait été commise dans l'exercice de ses fonctions.

On peut également douter de l'efficacité d'une extension de la notion de faute détachable en droit pénal, à faire cesser les poursuites dirigées à l'encontre des maires dans le seul but de se faire indemniser, dans la mesure où la responsabilité pénale de la commune est limitée aux "infractions commises dans l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public", ce qui exclut notamment toute condamnation de la collectivité locale liée à l'exercice des pouvoirs de police administrative, celui-ci étant à l'origine de nombreuses mises en cause du maire.

Par conséquent, la consécration de la notion de faute personnelle en droit pénal devrait aller de pair avec une remise en cause du champ d'application de la responsabilité pénale des personnes morales. Dans le cas contraire, les fautes d'imprudence commises par le maire en dehors de l'exercice d'activités pouvant faire l'objet de conventions de délégation de service public, sortiraient du domaine de la responsabilité pénale. Ce n'est pas concevable.

Toutefois, sans consacrer la notion de faute détachable du service, la circulaire du 5 avril 1995 commentant la loi "Barnier" du 2 février 1995 propose de distinguer les faits "qui relèvent principalement d'une gestion défectueuse de la personne morale et ceux qui traduisent une véritable faute personnelle du dirigeant.

En fait, il semblerait que la préoccupation actuelle soit davantage de limiter la mise en jeu de la responsabilité pénale des maires en cas de faute d'imprudence ou de négligence que de chercher à être cohérent et juridiquement fondé ce qui revient, in fine, à tout faire reposer sur l'appréciation du juge pénal.

Si la matière est largement abandonnée à la jurisprudence, c'est semble-t-il, parce que le législateur n'a pas su élaborer des textes suffisamment précis. C'est ce qui se déduit notamment du grand nombre d'interrogations que soulève la responsabilité pénale du maire et de la commune.

Au regard du principe de la légalité criminelle, on ne peut que déplorer cette défaillance législative, en particulier si l'on considère l'étendue du domaine de cette responsabilité et les conséquences que les condamnations intervenues en la matière peuvent avoir sur la vie locale.

Il apparaît deux explications possibles : soit, le législateur ne sait pas s'il doit véritablement assouplir le régime de la responsabilité pénale du maire ou s'il doit au contraire, maintenir cette responsabilité à un degré assez élevé, comparable à l'intensité des pouvoirs dont dispose le maire ; soit, le législateur ne parvient pas à combiner la précision de la loi pénale avec la complexité de l'activité communale.

Etant donné l'abondance des commentaires doctrinaux consacrés à la responsabilité pénale du maire et de la commune, et la tendance des élus bien affirmée de voir leur responsabilité pénale moins souvent engagée, on ne peut que supposer que le législateur, ainsi très largement conseillé, se heurte surtout à la grande difficulté et à la sensibilité de la matière.

Mais alors, il est à souhaiter que les efforts dans le sens d'une clarification des textes ne soient pas pour autant relâchés et que des dispositions nouvelles soient prises au fur et à mesure que les décisions jurisprudentielles révéleront les imperfections de la législation.

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