LES PROMESSES DE VENTE EN DROIT FRANCAIS ET ESPAGNOL
Sophie HEL


PREMIERE PARTIE



LES PROMESSES DE VENTE
EN DROIT FRANÇAIS ET
ESPAGNOL

INTRODUCTION GENERALE
Entre les pourparlers, l'offre et la conclusion de contrat important, se situe souvent une période intermédiaire, parfois de longue durée, dite "période précontractuelle". Pendant cette période, la liberté des parties peut être limitée par la conclusion de contrats préparatoires. En effet, chacune des parties veut souvent conserver sa liberté tout en souhaitant pouvoir compter sur les propositions de l'autre.

Certains contrats peuvent être conclus pour aménager les relations entre les parties et d'autres ont pour objet la formation du contrat définitif. Ainsi, des conventions préalables à la formation du contrat de vente sont fréquemment conclues.

En droit français et espagnol, on distingue les promesses de vente des autres contrats préparatoires à la vente, ainsi que les différentes promesses de vente entres elles.

La pratique des promesses de vente, et à moindre degré, celle des promesses d'achat a connu un développement considérable depuis le début de notre siècle. Cela s'explique notamment par la complexité de certaines ventes modernes, par les études qu'elles exigent et par les autorisations administratives souvent nécessaires. Aujourd'hui, en effet, rares sont les cessions de fonds de commerce et les ventes immobilières qui ne sont pas précédées d'une promesse.

Pourtant, les Codes civils français et espagnols les ignorent presque complètement. Seuls deux articles s'y réfèrent : l'article 1589 du Code civil français et l'article 1451 du Code civil espagnol. De plus, ces articles n'envisagent que la promesse synallagmatique ou bilatérale. Or, les promesses de vente sont de deux sortes : promesse unilatérale et promesse synallagmatique de vente ZZZ .

Le droit foral, notamment dans la Compilación civil de Navarra a réglementé le contrato de opción. Seulement, le droit foral n'est pas du droit national espagnol. Il va donc être écarté. Seules quelques références y seront faites dans le développement. Mais un annexe consacré au droit foral, relativement complet, pourra être consulté.

La question est alors de définir la nature des promesses de vente. Sont elles des contrats préparatoires ?

Un contrat préparatoire ou encore un avant contrat ZZZ , est une convention conclue provisoirement en vue de la réalisation d'une convention future.

La promesse est unilatérale lorsque seule une partie : le promettant s'oblige à vendre (ou à acheter) ; l'autre partie : le bénéficiaire est libre de conclure la vente. Elle est synallagmatique lorsque les deux s'engagent mutuellement à conclure le contrat, l'un s'obligeant à vendre et l'autre à acheter ; sans pour autant que la vente soit conclue.

Comme les promesses de vente sont bien des conventions conclues provisoirement en vue de la réalisation d'un futur contrat de vente, elles sont donc des contrats préparatoires.

Outre les promesses, il existe d'autres contrats préparatoires à la vente ; notamment l'accord de principe et les engagements de priorité. Nous allons les définir brièvement, afin de faire ressortir l'originalité des promesses.

L'accord de principe est l'engagement contractuel de faire une offre ou de poursuivre une négociation en cours afin d'aboutir à la conclusion d'un contrat, dont l'objet n'est encore déterminé que de façon partielle et en tout cas insuffisante pour que le contrat soit formé. Au contraire, l'objet d'une promesse de vente est toujours parfaitement déterminé ou déterminable. De plus, l'accord de principe fait naître une obligation contractuelle de négocier, dont la sanction ne peut être qu'une condamnation à des dommages-intérêts ; alors que la promesse de vente peut parfois être sanctionnée par l'exécution forcée en nature.

Les engagements de priorité sont notamment le contrat préliminaire dans les ventes d'immeubles à construire, et le pacte de préférence. Dans ce dernier, le promettant peut se borner à accorder un droit de préférence à une personne déterminée, pour le cas où elle déciderait de vendre. La décision de vendre est alors prise par le vendeur ; tandis qu' après un contrat de promesse unilatérale, elle appartient au bénéficiaire de la promesse.

Les promesses de vente sont donc des avant-contrats parmi d'autres contrats préparatoires à la vente. Et sous une dénomination commune, les promesses de vente recouvrent des réalités diverses. On distingue, en effet, la promesse unilatérale, de la promesse synallagmatique de vente.

Seule la promesse unilatérale de vente décompose véritablement la formation de vente, en opérant un décalage entre le moment où chacun donne son consentement : celui du promettant est donné dès la promesse, alors que celui du bénéficiaire ne sera donné que plus tard. Au contraire, dans la promesse synallagmatique de vente, les deux parties s'engagent dès la promesse. Le contrat de vente est déjà "scellé" entre elles. Si la vente peut encore être empêchée, c'est seulement à raison de faits extérieurs aux parties ; et non par elles-mêmes, qui y ont déjà toutes deux donné leur accord et sont liées par cette promesse mutuelle.

Pourtant, l'intérêt de traiter des promesses de vente dans une perspective comparative franco-espagnole, n'est pas tellement la distinction opérée entre promesse unilatérale et promesse synallagmatique de vente, puisque les droits français et espagnols l'envisagent exactement de la même manière. Mais, il s'agit surtout de montrer que ; si en France et en Espagne, la même distinction est faite entre ces deux promesses ; la nature, le régime, les effets de chacune vont parfois être différents, selon que l'on se trouve dans l'un ou l'autre de ces deux pays. Nous chercherons alors les points de convergences et de divergences entre les deux droits. Et nous tenterons de mettre en avant, les aspects positifs ou négatifs de chaque législation dans le but de préconiser des aménagements dans chaque droit.

En première partie, nous allons donc étudier la promesse unilatérale de vente ; puis dans la seconde partie, nous examinerons la promesse synallagmatique de vente.

PREMIERE PARTIE
LA PROMESSE UNILATERALE DE VENTE
OU
LE CONTRAT D'OPTION
Le droit espagnol et le droit français connaissent tous deux la promesse unilatérale. Cependant, ils l'analysent parfois différemment, ne lui appliquent pas les mêmes règles ou les mêmes effets. L'objectif de l'étude sera donc de réaliser une comparaison franco-espagnole de la promesse unilatérale ; plus exactement, de la promesse unilatérale de vente, qui est la plus courante ZZZ .

Tout d'abord, il s'agira de montrer que la promesse unilatérale est un véritable contrat autonome (TITRE I), puis nous verrons son régime juridique (TITRE II), et finalement sa portée (TITRE III).

TITRE I
NATURE JURIDIQUE DE LA PROMESSE UNILATERALE DE VENTE :
UN VERITABLE CONTRAT AUTONOME
Au préalable à toute étude détaillée de la promesse unilatérale de vente, il est nécessaire d'établir sa nature juridique. Tout d'abord, il faut en donner une définition et montrer son intérêt (CHAP. I) ; ce qui nous permettra d'affirmer ensuite, que la promesse est un véritable contrat spécifique (CHAP. II), consensuel et unilatéral (CHAP. III) ; un véritable contrat autonome.

CHAPITRE I : DEFINITION ET INTERET DE LA PROMESSE UNILATERALE
DE VENTE
La définition et la nature juridique de la promesse unilatérale ont suscité beaucoup de conflits doctrinaux. Pourtant, il est effectivement essentiel de définir ce mécanisme juridique car, vu son grand intérêt, il est très largement utilisé.

Section 1: Définition


Dans le langage courant, la promesse se définit comme l'expression d'une parole donnée que l'on doit respecter. Et la promesse unilatérale de vente en est la traduction juridique. Afin de remédier au vide juridique, la jurisprudence est intervenue pour définir la promesse.

§ 1. Absence de règles légales
Malgré son importance pratique, la promesse unilatérale ne fait l'objet de dispositions spécifiques ni dans le Code civil français, ni dans le Code civil espagnol (sauf le derecho foral qui la réglemente expressément ZZZ ).

En ce qui concerne le Code civil français ZZZ , seul l'article 1589 ZZZ est consacré aux promesses. Cependant, l'article ne concerne que les promesses bilatérales, ou plus souvent dénommées synallagmatiques. Dans un premier temps, la doctrine a alors douté de la validité des promesses unilatérales ; invoquant que le Code civil n'en parlait même pas. Puis, la validité des promesses unilatérales finit par être admise sur le fondement de l'article 6 du Code civil ZZZ . Cet article, en effet, a consacré la liberté contractuelle et admet toutes les conventions dans la mesure où elles ne sont pas contraires à l'ordre public et aux bonnes moeurs.

De même, l'article 1451 du Code civil espagnol ZZZ a suscité bien des interrogations. En effet, sa rédaction est ambiguë : le premier paragraphe ZZZ parle de promesse de vendre ou d'acheter alors que le deuxième paragraphe parle de promesse de vendre et d'acheter.

Les auteurs espagnols se sont donc tout naturellement demandés à quelle promesse s'appliquait cet article : à la promesse unilatérale ou bilatérale ZZZ ? Selon les termes même de l'article 1451 du Code civil, celui-ci est applicable aux promesses pour lesquelles chaque partie peut demander l'exécution du contrat ; c'est à dire dans lesquelles les obligations sont réciproques : l'un s'engageant à vendre, l'autre à acheter. DE CASTRO affirma qu'une fois exercé le droit d'option par le bénéficiaire ; on obtient une promesse bilatérale donnant le droit à chaque partie de réclamer l'exécution du contrat. Cependant, cette théorie ne fût pas admise car en exerçant l'option, le contrat d'option s'éteint. Le contrat définitif naît. On n'a donc pas une promesse bilatérale et il n'est pas possible de recourir à l'application de l'article 1451 pour demander l'exécution contractuelle. Le contrat d'option doit alors suivre les règles du Titre 1 et 2 Livre IV du Code civil qui sont les dispositions générales concernant les contrats.

Le Tribunal Suprême affirma dans la Sentencia du 23 mars 1945 que la formation du contrat définitif dépend uniquement du bénéficiaire, et que seul ce contrat fixe les obligations réciproques. L'article 1451 du Code civil ne s'applique donc qu'aux promesses bilatérales. (La promesa de compra y venta).

Les Codes civils français et espagnols ne sont pas les seuls à ne pas avoir réglementé la promesse unilatérale. Il en est effectivement de même pour le BGB et le Code suisse. Au contraire, le droit cubain (Loi 1935) et le Code italien ont réglementé le contrat d'option. De même, la "Compilación de Derecho civil de Navarra" du 1er mars 1973 traite de la "opción" dans ces Lois 460, 461, 517 ZZZ .

§ 2. Recours à la doctrine et à la jurisprudence pour définir la promesse unilatérale
A défaut de dispositions légales en France comme en Espagne, la promesse unilatérale a donc dû être définie par la doctrine et la jurisprudence.

La promesse est unilatérale lorsqu'une seule personne s'oblige : le promettant. Et la promesse unilatérale de vente est un contrat par lequel le promettant consent à une autre personne : le bénéficiaire, la faculté d'acheter un bien à un prix déterminé ou déterminable ZZZ .

Il est intéressant de constater dès à présent que, en France et en Espagne, on définit la promesse comme un contrat, et que la décision finale de le conclure est laissée au seul bénéficiaire. Ce contrat met deux personnes en présence : le promettant et le bénéficiaire ZZZ . Cependant, en France, on parle indifféremment de "promesse unilatérale" ou de "contrat d'option". Or, la terminologie "contrat d'option", utilisée en Espagne, est plus explicite. Elle montre bien qu'il s'agit d'un contrat.

En Espagne, on appelle "contrato de opción", une promesse unilatérale acceptée, et, "promesa unilateral", celle qui ne l'a pas été. En France, on ne retrouve pas cette distinction dans les termes employés. Pourtant, il existe bien trois sortes de déclaration de volonté : une offre simple révocable, une promesse unilatérale non acceptée irrévocable, une promesse acceptée contenue dans un contrat d'option. De plus, la distinction entre l'une et l'autre est essentielle ZZZ .

Afin d'éviter toute confusion, le terme employé tout au long de l'étude sera essentiellement "contrat d'option" ou "promesse unilatérale de vente" dans le sens de promesse acceptée par le bénéficiaire, formant ainsi un véritable contrat ZZZ .

La définition du contrat d'option étant établie, nous allons voir succinctement les intérêts que présentent un tel contrat.

Section 2 : Intérêt du contrat de promesse unilatérale


Le contrat de promesse unilatérale, présente de nombreux avantages. Il permet notamment à son bénéficiaire de disposer d'un délai de réflexion avant de prendre une décision. La formation du contrat définitif ne dépend effectivement que de lui. Le promettant étant déjà engagé à vendre le bien, il suffit que le bénéficiaire lève l'option que lui a accordé le promettant pour que la promesse se transforme en vente ferme. Et si l'achat du bien ne lui convient pas, le bénéficiaire peut y renoncer.

Le bénéficiaire peut aussi vouloir rechercher le meilleur montage financier de l'opération prévue ou vérifier que l'utilisation envisagée de la chose est possible, par exemple construire sur le terrain.

Surtout, le contrat d'option ne donne pas lieu à la perception de droits de mutation ; alors que les ventes immobilières, elles, sont taxables. Ainsi grâce à ce contrat, on peut retarder le paiement des taxes tout en ayant la possibilité de permettre au bénéficiaire d'utiliser la chose, comme si elle était déjà sienne.

En matière commerciale, on rencontre souvent des promesses d'achat ZZZ dans les bons de commande. Elles engagent l'acheteur alors que le fournisseur lèvera l'option et ainsi conclura la vente que s'il peut respecter les délais de livraison prévus ; ou encore, si l'acheteur-promettant lui paraît solvable. La promesse apparaît dans ce cas comme un moyen de protection pour le bénéficiaire.

Grâce à la définition du contrat d'option et au développement concernant son intérêt, on note déjà que le contrat d'option est bien un contrat. La question est alors de savoir si ce contrat est assimilable à d'autres ou s'il est un contrat spécifique.

CHAPITRE II : LE CONTRAT D'OPTION : CONTRAT SPECIFIQUE
Faute de réglementation du contrat d'option dans les Codes civils français et espagnols, les auteurs ont tout d'abord essayé, en vain, d'assimiler le contrat d'option à d'autres manifestations de volonté ou actes juridiques.

Section 1 : Le contrat d'option est différent de l'offre et du précontrat


L'offre contenue dans le contrat d'option est une "offre contractuelle" et non "une simple offre de contracter". Il y a eu conclusion d'un contrat. La question est alors de savoir s'il ne s'agit que d'un simple contrat préparatoire.

§ 1. Le contrat d'option et l'offre
Dans le contrat d'option, l'auteur de l'offre, le promettant est d'ores et déjà lié par sa promesse. Le bénéficiaire après acceptation de la promesse dispose immédiatement d'un droit éventuel. Il a le pouvoir de conclure le contrat définitif par la levée de l'option. Cependant, pour qu'il en soit ainsi, l'offre émanant du promettant doit être acceptée au préalable par le bénéficiaire ; sans pour autant qu'il ne soit engagé à conclure le contrat définitif. L'acceptation est toute autre. Elle est l'acceptation de l'offre irrévocable et donne naissance au contrat d'option. Sans l'acceptation de la promesse par le bénéficiaire, il n'y a qu'une simple offre ou pollicitation qui a seulement la valeur d'engagement unilatéral. Le bénéficiaire de l'offre simple n'est que le créancier d'une obligation qui peut être rétractée et cela n'implique que la réparation du préjudice qui en résulte. De plus, en aucun cas, une promesse unilatérale non acceptée n'entraîne la conclusion du contrat définitif par la simple levée de l'option par le bénéficiaire. Il faut pour conclure le contrat, rencontre de deux volontés. Et une offre même irrévocable n'implique pas forcément que le consentement existe lors de la levée de l'option. Pour en être sûr, il devra être réitéré au jour de la levée de l'option.

La promesse unilatérale de vente acceptée dite contrat d'option est un contrat de promesse irrévocable. Selon certains auteurs espagnols ZZZ , l'objectif premier du contrat d'option est de rendre l'offre irrévocable. Pour Mme BENAC-SCHMIDT ZZZ pourtant, l'objectif devrait être autre ; c'est à dire, uniquement créer un droit pour le bénéficiaire. Mais même si l'offre assortie d'un engagement de la maintenir pendant un certain temps (une offre avec délai) présente également un certain caractère obligatoire ; sa force est bien plus incertaine que celle du contrat d'option.

§ 2. Le contrat d'option et le contrat préparatoire
La finalité préparatoire ou non du contrat d'option par rapport au contrat de vente, contrat définitif, a beaucoup animé les auteurs ZZZ .

Pour la théorie classique espagnole, le contrat d'option est un contrat préparatoire. Notamment, PUIG PEÑA déclara " on conclut [le contrat d'option] dans l'optique d'en passer un autre définitif ". De même, ALONSO MOYA allait dans ce sens, en affirmant que " la finalité du contrat d'option est de créer un état de droit nécessaire, préliminaire, pour la conclusion d'autres contrats postérieurs ". Cependant, la critique de la théorie classique est évidente. En effet, le contrat d'option ne prépare pas un contrat ultérieur nouveau. A la levée de l'option par le bénéficiaire, le contrat de vente définitif naît. Il n'y a aucunement besoin de conclure un autre contrat. La réitération par un acte authentique n'est indispensable que pour les formalités de publicité.

D'autres auteurs comme MEZQUITA, SERRANO ALONSO ou LALAGUNA sont opposés à la théorie classique. Pour eux, le contrat d'option n'est pas un contrat préparatoire du contrat définitif ; mais il est au contraire un contrat principal avec un contenu et une fonction bien spécifique. MEZQUITA affirme que les parties se sont concertées dès la formation du contrat d'option sur les éléments essentiels du contrat définitif et ont donné à l'une d'entre elles, la possibilité de le conclure librement. Par la seule levée de l'option, le contrat de vente est définitivement conclu. En conséquence, le contrat d'option n'est pas préparatoire du contrat définitif, puisque le contenu du contrat de vente est entièrement déterminé dans le contrat d'option. La seule différence entre le contrat d'option et le contrat définitif de vente, est que la vente n'est pas conclue immédiatement ; elle est reportée dans le temps et est éventuelle. Elle dépend du bénéficiaire, lui seul peut lui donner naissance. Cependant, on peut critiquer la thèse de MEZQUITA et affirmer que le contrat d'option n'est qu'un contrat préparatoire. En effet, par la levée de l'option, le contrat définitif est bien conclu. Mais dans le même temps, le contrat d'option s'éteint. Le contrat d'option est donc toujours formé dans l'optique de conclure un autre contrat : le contrat de vente.

L'intérêt pour les auteurs espagnols de rechercher si le contrat d'option est un contrat préparatoire au contrat de vente définitif, s'explique par le fait que dans l'affirmative de ce postulat, l'article 1451 du Code civil aurait été applicable. Ce dernier est relatif, en effet, au "précontrat" ZZZ .

En France, la promesse unilatérale de vente est considérée comme un avant-contrat. Mais l'article 1589 du Code civil selon lequel la "promesse vaut vente" ne concerne pas la promesse unilatérale puisqu'il n'y a pas encore, à ce stade, consentement des deux parties à la vente. "La promesse vaut vente" signifie, en effet, que la promesse entraîne les mêmes effets que la vente ; notamment le transfert de propriété de la chose. Donc, si on appliquait cet article 1589 à la promesse unilatérale, il y aurait transfert de propriété sans qu'il y ait encore eu conclusion de la vente !

Section 2 : Le contrat d'option est différent de la vente définitive ou de la vente sous
condition suspensive


La formation du contrat d'option et celle du contrat de vente sont assez semblables. La question est alors de savoir si le contrat d'option est déjà le contrat de vente.

§ 1. Le contrat d'option et la vente définitive
Le contrat d'option conclu par les parties précède toujours la vente définitive. Etant donné que le consentement du promettant est déjà contenu dans le contrat d'option et qu'il n'aura pas à être renouvelé, certains éléments du contrat définitif doivent y figurer, notamment la chose, le prix... Ainsi comme on l'a déjà dit, si le bénéficiaire souhaite la conclusion de la vente, il n'aura plus qu'à lever l'option. Cependant, le contrat d'option n'est pas la vente définitive. En effet, au stade de la promesse, il n'y a pas eu vente. Et la faculté ZZZ conférée par le promettant au bénéficiaire de former le contrat définitif, disparaît avec la levée de l'option. Cette faculté est donc spécifique au contrat d'option.

La cause des obligations des parties est également différente dans le contrat d'option et dans le contrat de vente. L'engagement du promettant a pour contrepartie la promesse du bénéficiaire de payer une somme d'argent ZZZ ou d'effectuer toute autre prestation. L'engagement du bénéficiaire a pour contrepartie la promesse du promettant qui constitue une offre irrévocable. Il en est tout autrement dans le contrat de vente. En effet, l'obligation du vendeur a pour contrepartie le paiement du prix de la chose par l'acheteur ; et l'obligation de l'acheteur a pour contrepartie le transfert de propriété et la livraison de la chose par le vendeur ZZZ .

De même, le droit du bénéficiaire du contrat d'option est un droit de créance ZZZ ; alors que le droit de l'acheteur sur la chose est un droit réel.

Après avoir affirmé que le contrat d'option n'est pas la vente définitive, on peut toutefois se demander si le contrat d'option n'est pas, ni plus ni moins, une vente sous condition suspensive.

§ 2. Le contrat d'option et la vente sous condition suspensive
Le montage juridique serait le suivant : la promesse de contrat est le contrat définitif. Mais ce dernier est assorti d'une condition suspensive, la levée de l'option.

En effet, on pourrait très bien soutenir cette théorie, vu que dans le contrat d'option figurent tous les éléments du contrat définitif de vente. Une fois l'option levée par le bénéficiaire, la condition serait réalisée et le contrat de vente serait réputé formé dès la conclusion de la promesse.

Cependant, avant la levée de l'option, comme on vient de le voir, le contrat définitif n'est pas formé. Il existe seulement un avant-contrat dont l'objet est de maintenir l'offre pendant le délai prévu. Le bénéficiaire n'a donc pas encore donné son consentement pour la conclusion du contrat de vente. Il a seulement accepté la promesse. Or il est impossible de considérer le consentement d'une des parties comme une simple condition. Le consentement des deux parties est un des éléments essentiels requis pour qu'il y ait contrat. Il n'y a donc qu'une promesse unilatérale acceptée.

L'auteur espagnol ROCA SASTRE affirme que la condition doit être extrinsèque au contrat et ne peut pas être un des éléments essentiels. Il ajoute que la réalisation de la condition doit être extérieure aux parties. Or dans le contrat d'option, on prévoit que seul le bénéficiaire décide du contrat définitif. L'auteur SANCHEZ FONTANS affirme clairement, comme la doctrine française, que le consentement ne peut être une condition, sinon il n'y a pas conclusion de contrat ZZZ .

La Sentencia du 24 octobre 1990 de la Cour Suprême a déclaré " que le contrat d'option est un contrat principal ". On ne peut pas soutenir que la levée de l'option est une condition suspensive ; en d'autres termes que " la réalisation de la condition est subordonnée à la déclaration de volonté du bénéficiaire ". On ne peut pas non plus dire que " la promesse est une simple clause d'un autre contrat, même si elle s'inclut matériellement dans cet autre contrat ". Il y a donc contrat d'option, même si celui-ci s'intègre dans un autre contrat, comme le contrat de bail avec promesse unilatérale de vente ZZZ .

Les auteurs se sont également demandés si la levée de l'option par le bénéficiaire ne serait pas une condition purement potestative. La réponse à cette question n'est pas sans intérêt car on va voir qu'elle ne peut pas être l'argument pour réfuter l'idée que la levée de l'option puisse être une condition suspensive. En effet, selon l'article 1174 du Code civil français ZZZ et l'article 1115 du Code civil espagnol ZZZ , lorsque la réalisation de la condition dépend exclusivement de la volonté du débiteur ; celle-ci est nulle. Or, en l'espèce, le bénéficiaire de l'option n'est pas le débiteur mais le créancier. Donc la condition ne serait pas nulle. Elle ne serait pas une condition purement potestative.

Cependant, le consentement ne peut pas être la condition. Le contrat d'option n'est donc pas une vente sous condition suspensive. Mais, il peut très bien être conclu sous condition suspensive (obtention d'un prêt, permis de construire...) ZZZ .

Finalement, il reste à différencier brièvement le contrat d'option de la promesse synallagmatique (bilatérale) de vente ; promesse qui fera l'objet de la deuxième partie de l'étude.

Section 3 : Le contrat d'option est différent de la promesse synallagmatique


En France, on distingue assez nettement, tout du moins en théorie, la promesse unilatérale de vente de la promesse synallagmatique.

En effet, si seul le promettant est engagé et que le bénéficiaire est libre de toute obligation (autre que l'indemnité d'immobilisation) c'est à dire libre d'acheter ou de ne pas acheter ; il s'agit d'une promesse unilatérale de vente. D'ailleurs, les parties peuvent réaliser des promesses unilatérales réciproques. Ainsi a pu en décider la Cour d'Appel de Douai le 15 juin 1992 ZZZ : " Lorsque par l'effet combiné, d'une part, d'une promesse de vente avec faculté de lever l'option pour l'acquéreur et d'autre part, de la promesse d'achat avec faculté de lever l'option en faveur du vendeur, chacun des partenaires a la faculté de contraindre l'autre à réaliser la vente en levant l'option dans les conditions et délais prévus contractuellement, cet engagement réciproque n'est donc pas définitif, ce qui aurait pour effet de rendre la vente parfaite, mais reste dépendant d'une levée de l'option émanant de l'un ou l'autre des contractants...".

Au contraire, si les parties ont convenu l'une d'acheter et l'autre de vendre, il s'agit de ce que l'on appelle communément une promesse synallagmatique.

Les juges du fond interprètent souvent en la matière et la qualification du contrat est soumise au contrôle de la Cour de Cassation ZZZ .

En Espagne, la distinction entre contrat d'option et promesse bilatérale est la même ; même si le but de la promesse bilatérale et les effets en résultant sont a priori différents de ceux constatés en droit français.

Selon la théorie classique, l'objet du "précontrat" dont fait partie la promesse bilatérale, est de célébrer un contrat futur. Les deux parties se sont obligées réciproquement à conclure la vente. Au contraire, dans le contrat d'option, il n'y a qu'une déclaration unilatérale de volonté et donc qu'un seul obligé : le promettant. De plus, par la levée de l'option du bénéficiaire, le contrat définitif est conclu ; donc le bénéficiaire peut en demander l'exécution. Dans la promesse bilatérale, les parties se sont seulement engagées à conclure un contrat de vente. Donc chacune des parties ne peut que demander la conclusion effective de ce contrat et non pas l'exécution. Les consentements doivent être réitérés. Toutefois, la difficulté naît du fait que la théorie classique du précontrat est en conflit avec la récente conception doctrinale qui préconise que le "précontrat" ou la promesse bilatérale permet par elle-même d'exiger l'exécution du contrat définitif de vente, sans avoir besoin de réitérer les consentements. La promesse bilatérale serait déjà, comme en France, la vente ZZZ .

Cependant, quelle que soit la portée de la promesse bilatérale en Espagne ; le contrat d'option est original tout comme ladite promesse unilatérale en France, du fait que la conclusion du contrat définitif de vente ne dépend que du bénéficiaire. Lui seul peut exiger la réalisation de la vente ; alors que dans la promesse bilatérale, selon la lettre même de l'article 1451 du Code civil paragraphe premier, les deux parties peuvent demander réciproquement la réalisation du contrat de vente.

En conclusion, le contrat d'option ne s'apparente à aucune manifestation de volonté ou à aucun autre contrat. Il est bien un contrat spécifique.

CHAPITRE III : LE CONTRAT D'OPTION : CONTRAT UNILATERAL
AUTONOME CONSENSUEL
Le contrat d'option est un contrat qui a ses règles propres et qui se forme par la simple volonté des parties. La question fût de savoir s'il s'agit d'un contrat unilatéral ou synallagmatique.

Section 1: Le contrat d'option a ses propres règles


Dans un arrêt du 26 novembre 1935 ZZZ , la Chambre des requêtes a décidé que " la promesse unilatérale n'a pas pour effet de transmettre à celui qui en est bénéficiaire ni la propriété, ni aucun droit immobilier sur le bien qui en est l'objet ". Le contrat d'option ne transfère donc pas la propriété et ne donne pas naissance à une obligation de donner. Le seul droit qui naît de ce contrat est un droit spécifique appelé "droit d'option". On l'analyse généralement comme un droit de créance. Le bénéficiaire doit pouvoir exercer librement son choix sur le bien. Quant au promettant, il reste propriétaire mais ne peut plus disposer de son bien comme il l'entend.

Ce droit spécifique d'option montre bien que l'on est en présence d'un contrat autonome, même s'il est régi par les règles relatives au contrat en général. Notamment, le Tribunal Suprême dans la Sentencia du 23 mars 1945 déclara que le contrat d'option doit suivre les règles du T. I et II du livre IV du Code civil qui sont les règles générales sur les obligations et le contrat ; et non les règles applicables au contrat de vente ZZZ . En effet, le seul critère permettant vraiment d'affirmer qu'il s'agit bien d'un contrat d'option est le choix laissé au bénéficiaire de sa décision finale.

Le contrat d'option est un contrat consensuel. Les parties sont libres de le contracter et de prévoir ce qu'elles veulent dans le contrat. Cependant, la réglementation et le formalisme qui envahissent le droit des contrats en France, atteint également la promesse de vente.

Section 2 : Le contrat d'option est un contrat consensuel


Le principe de l'article 6 du Code civil français ZZZ demeure : tout contrat est valable, s'il ne déroge pas à l'ordre public et aux bonnes moeurs. Cependant, on note que de plus en plus, de nombreuses lois impératives se développent. Les parties n'ont donc plus un choix total en ce qui concerne la rédaction et le contenu du contrat d'option. On peut donc légitimement se demander si le contrat d'option jouit toujours d'une liberté contractuelle en France.

L'article 1255 du Code civil espagnol ZZZ est semblable à l'article 6 du Code civil français. Et le Tribunal Suprême affirme dans une jurisprudence constante, notamment dans la Sentencia du 19 décembre 1983 que " pour être valable, le contrat doit être exprès, clair ; et conclu en respectant les dispositions générales relatives à la formation des contrats, exposées dans l'article 1261 du Code civil ; doit également apparaître le concours de volonté entre les parties ; ainsi on peut parler de contrat consensuel ".

On ne voit apparaître dans aucun manuel espagnol traitant du contrat d'option, l'équivalent de nos règles impératives françaises, qui peuvent faire douter du caractère consensuel du contrat d'option.

§ 1. Loi du 19 décembre 1963 : article 1840-A CGI
La loi de 1963 visait à protéger l'administration fiscale. L'article 1840-A CGI prévoit notamment, la rédaction de promesse unilatérale de vente par acte authentique ou par acte sous seings privés enregistré dans les dix jours de son acceptation, à peine de nullité ; et cela pour toute promesse portant, entre autres, sur des immeubles ZZZ .

Donc même en matière civile, la promesse est soumise à des formalités impératives.

§ 2. Loi du 31 décembre 1976 (Art. L. 316-3 Code urbanisme) ; Lois du 10 janvier
1978 et du 13 juillet 1979 ; Loi du 3 janvier 1967
La loi de 1976 interdit avant l'arrêté de lotissement, toute promesse de vente.

Quant aux lois de 1978 et 1979, elles sont relatives à la protection de l'emprunteur mobilier et immobilier ZZZ .

La loi du 3 janvier 1967 a voulu protéger le promoteur de marchés désastreux, qui aurait à les exécuter afin de respecter ses obligations. Le législateur a interdit toute promesse autre que le contrat préliminaire.

§ 3. Promesse unilatérale de vente sous condition suspensive
Les parties au contrat ont pu prévoir que la promesse soit assortie d'une condition suspensive. Les conditions les plus répandues en pratique sont celles subordonnant le contrat à l'obtention d'un permis de construire ZZZ ou d'un certificat d'urbanisme ne révélant aucune charge ou servitude susceptible d'entraver l'exercice du droit de propriété ZZZ .Mais le contrat d'option a pu aussi être conclu sous condition suspensive de l'obtention d'un prêt ; et ce, même si les parties ne l'ont pas prévu expressément. En effet, si un prêt est nécessaire à l'acheteur pour pouvoir acheter le bien, le contrat est obligatoirement conclu sous condition suspensive de l'obtention de ce prêt conformément aux articles 16 et 17 de la loi du 13 juillet 1979 relative à la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier.

La présence d'une condition suspensive dans une promesse de vente peut apparaître insolite : que le bénéficiaire obtienne ou non le permis de construire, le prêt sollicité ; il n'est de toute façon pas obligé d'acheter le bien. Quel est alors l'intérêt ?

En réalité, la réalisation ou non de la condition détermine l'obligation du bénéficiaire de la promesse de vente de payer l'indemnité d'immobilisation. En effet, si la condition défaille, le bénéficiaire est libéré de tout engagement. Il n'est donc pas tenu de verser l'indemnité d'immobilisation ou il a droit à sa restitution ZZZ .

Malgré ce récent dirigisme, la promesse unilatérale reste essentiellement consensuelle. Le problème a été surtout de savoir s'il s'agit d'un contrat unilatéral ou bilatéral.

Section 3 : Le contrat d'option : contrat unilatéral ou bilatéral ?


La doctrine française ou espagnole n'est pas parvenue à s'accorder sur la qualification du contrat d'option : pour certains, il est un contrat unilatéral ; pour d'autres, il est bilatéral. Les tribunaux français et espagnols se sont alors prononcés.

§ 1. La doctrine
La doctrine classique ZZZ considérait la promesse unilatérale de vente comme un contrat unilatéral. Il n'y a qu'une obligation et elle est à la charge du propriétaire-promettant. En effet, le propriétaire s'engage en promettant de vendre, alors que le bénéficiaire ne s'engage à rien au même moment.

Pourtant, on constate que de plus en plus, est prévue une obligation à la charge du bénéficiaire : une indemnité d'immobilisation à payer ou une prestation à effectuer (travaux, études...). L'auteur P. DELOMMEZ ZZZ écrit d'ailleurs que " le promettant concède un avantage qui est toujours compensé par des clauses diverses où le vendeur retrouve son intérêt ". Par exemple, la conclusion d'un contrat de bail avec promesse de vente permettait au bailleur de recevoir un loyer plus important, imposé au preneur. Cette augmentation de loyer était autorisée par la jurisprudence, car elle était destinée à compenser l'avantage consenti par le bailleur. De même, M. Ch. ATIAS ZZZ dit que si ce contrat garde encore sa qualification de contrat unilatéral, c'est " parce que l'une des parties reçoit seulement la possibilité de mettre en application la convention protégée ".

Certains auteurs espagnols ont affirmé que le contrat d'option est bilatéral dans sa constitution car il requiert deux déclarations de volonté. Cependant le contrat est unilatéral du point de vue des obligations qu'il engendre : seul le promettant est obligé. Le caractère unilatéral du contrat d'option est généralement accepté, car cela permet notamment, de le différencier de la promesse bilatérale.

Cependant,en France comme en Espagne, certains auteurs voient dans le contrat d'option un contrat bilatéral ZZZ . Notamment M. P. MALAURIE qualifie le contrat de "virtuellement synallagmatique". On considère alors que les obligations auxquelles il donne naissance déterminent sa qualification ZZZ . Pour Mme BENAC-SCHMIDT ZZZ également, le contrat d'option est un contrat synallagmatique car il est onéreux et que l'obligation du bénéficiaire, payer l'indemnité d'immobilisation, est la cause déterminante de l'obligation du promettant. De même, des auteurs espagnols comme CASTAN, PUIG PEÑA considèrent que lorsqu'une indemnité d'immobilisation ZZZ est prévue, le contrat d'option est alors bilatéral.

A la théorie selon laquelle le contrat d'option est un contrat bilatéral parce qu'il fait bien naître deux obligations, une pour chaque partie ; on peut opposer l'argument énoncé par HERNANDEZ GIL, à savoir : il y a bien effectivement deux obligations, mais il n'y a aucune réciprocité entre elles. Pour cet auteur espagnol, seul le promettant s'est engagé pour le moment. Le bénéficiaire ne le sera que s'il lève l'option. Dans ce cas seulement le contrat sera définitif et les obligations en découlant seront bien réciproques : l'un donner ZZZ la chose et l'autre payer le prix de la chose ZZZ .

M. GROSS ZZZ conclut également que le contrat est unilatéral. Le seul engagement que le contrat d'option fait naître est l'obligation pesant sur le promettant. Il ajoute que " le fait que souvent le bénéficiaire est tenu, s'il ne lève pas l'option de payer une indemnité d'immobilisation au promettant ne change pas la nature de la promesse de vente ". Le bénéficiaire reste libre de lever ou non l'option. Il admet tout de même que " pris dans son ensemble, le contrat devient synallagmatique de vente ". Pour lui, il y aurait obligations réciproques entre les parties : l'un s'engageant à ne pas vendre à un tiers pendant la durée de l'option et l'autre à verser une indemnité d'immobilisation, en compensation de cette immobilisation du bien. Pourtant, comme l'acheteur ne s'est pas engagé à acheter ; alors que le vendeur s'est engagé à vendre ; le contrat d'option est un contrat unilatéral. Il s'agit d'un "contrat synallagmatique de promesse unilatérale" ZZZ .

La jurisprudence a dû se prononcer sur la qualification du contrat d'option. En France, l'intérêt de cette qualification était de savoir si le contrat d'option devait être soumis aux dispositions régissant les conventions synallagmatiques ou unilatérales. En Espagne, l'intérêt était plutôt de parvenir à différencier définitivement contrat d'option et promesse bilatérale ; et également de savoir si la résolution du contrat d'option pour inexécution était possible.

§ 2. La jurisprudence
La jurisprudence française a dû trancher et dire si les promesses unilatérales sont soumises à l'article 1325 ou 1326 du Code civil ZZZ .

Les juges décident tout d'abord qu' " en vertu de l'article 1326 du Code civil, la promesse par laquelle une seule partie s'engage à payer à l'autre une somme d'argent doit porter au moins de la main du promettant, outre sa signature, un bon ou un approuvé avec la somme en toutes lettres ".(Cass. Civ. 13 février 1968) ZZZ .

Puis une décision du 11 février 1975 ZZZ précise que cette formalité ne concerne pas une simple promesse de vente. La promesse de vente ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 1326 du Code civil.

Les juges exigent que tout contrat quel que soit sa qualification, quand il contient des obligations synallagmatiques, doit satisfaire aux exigences de l'article 1325 du Code civil. On peut citer par exemple, un arrêt de la Cour de Cassation du 6 mars 1974 ZZZ . Il s'agissait d'un contrat d'option dans lequel était convenu que la promettante verserait le dédit de 20.000 francs d'indemnité si elle se rétractait ; et le bénéficiaire avait versé 500 francs d'indemnité d'immobilisation. La promettante céda son bien à un tiers. Le bénéficiaire a donc assigné la promettante en paiement de la somme de 20.000 francs. La Cour a décidé que " du fait de ces stipulations à caractère synallagmatique, les dispositions de l'article 1326 du Code civil relatives aux promesses sous seings privés par lesquelles une seule partie s'engage, ne lui sont pas applicables ". La Cour, pour adopter sa décision, a considéré le contenu du contrat et non sa qualification.

Il semble que le contrat ait la qualification de contrat unilatéral mais qu'on lui applique les règles du contrat synallagmatique. L'important étant le contenu du contrat, qui peut prévoir des obligations pour les deux parties. La "nature synallagmatique" du contrat d'option s'explique par le fait que le propriétaire d'un bien va chercher à tirer profit de l'avantage qu'il consent par l'indemnité d'immobilisation. Les biens immobiliers, ayant notamment une valeur fluctuante ; le promettant a pu refuser des propositions alléchantes pendant l'immobilisation du bien. En contrepartie de l'indemnité payée, le bénéficiaire obtient un véritable pouvoir de conclure la vente définitive.

En Espagne, le Tribunal Suprême s'est quant à lui prononcé, en ce qui concerne l'article 1124 du Code civil ZZZ relatif à la résolution pour inexécution d'un contrat bilatéral.

La Sentencia du 29 juin 1987 déclare que le fait qu'un prix soit prévu en échange de l'option paraît le transformer en contrat bilatéral et le faire dépendre de l'article 1124 du Code civil en cas d'inexécution d'obligation d'une des parties. Mais la Sentencia du 30 septembre 1989 déclare que l'article 1124 du Code civil est inapplicable car le contrat d'option est de nature unilatérale.

En conséquence, pour qu'un contrat soit bilatéral, il ne suffit pas qu'il y ait une coexistence d'obligations ; mais il faut une véritable réciprocité entre elles. Or sur ce point, la jurisprudence est constante depuis 1945. On peut citer à titre d'exemple la Sentencia du 24 octobre 1990 qui déclare que " le contrat d'option est unilatéral, il crée seulement pour le promettant l'obligation de maintenir son offre et pour le bénéficiaire, le droit de le conclure ou de le rendre caduque. Dans la phase postérieure, une fois l'option levée, le contrat devient bilatéral. Le bénéficiaire acheteur assume l'obligation née du contrat définitif ; à savoir le paiement du prix de la chose ".

Pour la jurisprudence espagnole, le contrat d'option est donc un contrat unilatéral ZZZ .

Pour résumer ce chapitre en quelques mots, on peut dire que le contrat d'option est un contrat véritablement spécifique et autonome. Il reste avant tout un contrat essentiellement consensuel. Si le contrat d'option ne prévoit aucune obligation pour le bénéficiaire, nul doute qu'il est unilatéral. Au contraire, s'il prévoit une obligation à la charge du bénéficiaire, la qualification du contrat est plus houleuse. Pourtant, dans tous les cas, le contrat d'option est un contrat unilatéral dont il nous faut maintenant déterminer le régime juridique.

TITRE II
REGIME JURIDIQUE DU CONTRAT D'OPTION
Le contrat d'option, en tant que contrat, doit suivre des règles de formation comme n'importe quel autre contrat (CHAP. I) et crée des obligations pour les parties (CHAP. II). Finalement, le contrat d'option peut être transmis, aussi bien activement que passivement (CHAP. III).

CHAPITRE I : FORMATION DU CONTRAT D'OPTION
Les conditions générales de validité des contrats s'appliquent au contrat d'option ; mais parfois d'autres conditions sont requises en plus, en raison de la nature spécifique de ce contrat. Il s'agit de déterminer les conditions de fond et de forme nécessaires à la formation du contrat d'option.

Section 1 : Conditions de fond


Les conditions de fond à remplir lors de la formation du contrat d'option concernent les contractants et le contrat lui-même, conformément aux dispositions générales de l'article 1108 du Code civil français et 1261 du Code civil espagnol ZZZ .

M. POVEDA ZZZ rappelle que le contrat d'option " étant un contrat innommé, il n'y a pas d'exigence spéciale dans la loi en ce qui concerne la capacité, la forme ... les règles générales s'appliquent ". Cependant, la promesse de vente préfigure le contrat de vente définitif. La promesse peut, en effet, se transformer en contrat de vente. Et cela, par la simple levée de l'option du bénéficiaire, sans nouvelle négociation entre les parties. C'est pourquoi, il est évident que le contrat d'option doit répondre également à certaines exigences du contrat de vente.

§ 1. Conditions relatives aux contractants
Les parties au contrat de promesse doivent donner leur accord à la formation de ce contrat. Ils doivent aussi remplir certaines conditions de capacité et de qualité.

A - Consentement des contractants
La formation au contrat de promesse implique l'accord du promettant et du bénéficiaire. L'offre contenue dans le contrat est aussi l'engagement du promettant de la maintenir jusqu'à l'éventuelle conclusion du contrat définitif. Cette offre est destinée au bénéficiaire. Pour que le contrat de promesse soit formé, l'offre du promettant doit avoir été acceptée par le bénéficiaire. Dans le cas contraire, l'obligation au maintien de l'offre n'existe pas. Elle n'est alors qu'un acte unilatéral qui peut être révoquée par son auteur, une simple offre. Le contrat d'option, bien que de nature unilatérale par le fait qu'il n'engage qu'une partie : le promettant, nécessite un engagement synallagmatique. Les deux parties doivent être consentantes et donner leur accord.

L'arrêt de la Cour de Cassation du 20 mars 1979 ZZZ illustre bien cette nécessité du consentement : le 16/01/67, X. avait adressé à Y. une offre portant sur la conclusion d'un contrat de promesse unilatérale de vente. Le 23/01/67, X. écrit à Y. qu'il retire son engagement. Le 08/03/67, X. constate qu'Y. avait commencé des travaux sur le terrain objet du contrat. Le comportement d'Y. pouvait-il valoir levée de l'option consentie le 16/01/67 ? La Cour d'Appel d'Amiens a jugé que le contrat définitif avait été formé le 08/03/67. La Cour de Cassation casse l'arrêt, car il n'a pas été constaté, que Y. avait " avant le 23/01/67, accepté l'offre de X. et transformé celle-ci en engagement synallagmatique ".

La Cour de Cassation rappelle donc clairement ici que l'offre doit être acceptée pour être irrévocable. En l'espèce, elle ne l'avait pas été avant la révocation du promettant. Donc, elle n'était qu'une simple offre, révocable. Le bénéficiaire ne dispose plus alors de son droit d'option. La simple manifestation de volonté du bénéficiaire ne suffit plus pour qu'il y ait contrat définitif.

On peut aussi ajouter que ce consentement donné par les parties doit être exempt de vices, sous peine de nullité relative.

B - Capacité des contractants
Les deux parties au contrat doivent avoir la capacité de contracter. Le problème est de savoir à quel moment la capacité s'apprécie. Ce moment est différent selon que l'on se place du côté du promettant ou du côté du bénéficiaire.

1- Le promettant


Le promettant s'engage à vendre dès la promesse. Pour cette raison il doit avoir la capacité de vendre dès la promesse, comme s'il concluait le contrat définitif ZZZ .

La survenance d'une incapacité du promettant pendant la durée de l'option ne remet pas en cause la promesse. En effet, le consentement a été donné au moment de la conclusion de la promesse. Peu importe ce qui se produit ensuite. Le consentement est ponctuel, irrévocable et figé dans la promesse. Au contraire, dans une simple offre, le consentement doit toujours être réitéré, existé, être possible au moment de la conclusion du contrat définitif. Alors l'incapacité de l'offrant entre le moment où il offre la vente et le moment où celle-ci est acceptée, empêche la conclusion du contrat définitif.

La promesse est donc très sécurisante pour le bénéficiaire. L'offre de vente n'est soumise à aucun aléa à partir du moment où il l'a accepté.

2- Le bénéficiaire


Le bénéficiaire ne doit avoir la capacité d'acquérir qu'au jour de la levée de l'option, moment où le contrat de vente se forme. Cela se comprend bien puisque même si le bénéficiaire a déjà accepté la promesse, il ne s'est pas encore engagé à acheter. Alors, pourquoi lui imposerait-on d'avoir la capacité d'acheter à ce moment là ?

Par contre, il doit être capable de s'engager contractuellement, ne pas être majeur incapable puisque le contrat d'option, pour être formé, requiert l'acceptation de l'offre par le bénéficiaire. D'autant plus que bien souvent, une indemnité d'immobilisation a été prévue.

C - Qualité des contractants
Le promettant doit être titulaire du droit qu'il promet de transmettre ou certain de le devenir.

La vente portant sur une chose future étant admise ; a fortiori, la promesse l'est aussi. Cette hypothèse se rencontre d'ailleurs assez souvent. Les magasins de meubles, les concessionnaires automobiles pratiquent la vente de chose future ; c'est à dire des choses qui ne sont pas encore construites, mais qui le seront et qu'ils sont certains d'acquérir.

Au contraire, la vente de la chose d'autrui est nulle. Cette nullité est une nullité relative. Seul l'acquéreur peut la demander. Cette solution s'explique par le fait que dès l'accord sur la chose et le prix, la vente est formée et l'acquéreur devient propriétaire, sans qu'il y ait besoin d'attendre que la chose lui ait été remise. Le promettant doit-il être propriétaire de la chose quand il conclut la promesse ? En effet, on peut se poser la question car la conclusion du contrat définitif ne dépend plus de lui, et à tout moment par la levée de l'option du bénéficiaire, le contrat peut devenir définitif. Pourtant, la réponse est négative. Au moment de la conclusion de la promesse, il n'y a pas encore eu vente. On ne peut donc pas annuler la promesse si elle porte sur une offre de vente de la chose d'autrui en se fondant sur l'article 1599 du Code civil ZZZ . De plus, la levée de l'option a pu être subordonnée à l'acquisition du bien par le promettant. Mais la jurisprudence a admis de traiter la promesse comme la vente, et annule sur le fondement de l'article 1599 du Code civil dans le cas où des promesses de vente ont été consenties par un seul des copropriétaires d'un bien indivis. Les tribunaux annulent la portion de la promesse excédant la part du promettant. Il apparaît pourtant bien plus ici, qu'il y ait un problème d'absence de consentement, plus qu'un problème de vente de chose d'autrui. Dans cette hypothèse, il suffirait, en effet que le bénéficiaire lève l'option pour que le contrat soit formé. Or les copropriétaires n'ont aucunement donné leur consentement à la promesse.

Au moment de la levée de l'option par le bénéficiaire, si elle a lieu, il y a vente. Le promettant doit alors être le propriétaire de la chose. Dans le cas contraire, la vente pourrait être annulée sur le fondement de l'article 1599 du Code civil.

En droit espagnol, la solution est plus évidente car la vente de la chose d'autrui n'est pas nulle. L'explication est simple : même si le contrat de vente se forme par un accord sur la chose et sur le prix comme en France ; le transfert de propriété n'est pas immédiat pour autant. Il faut qu'il y ait en plus tradition, c'est à dire le plus souvent, remise matérielle de la chose à l'acquéreur. Sauf clause contraire, ce n'est qu'à ce moment que le transfert de propriété se produit. Le propriétaire n'aura qu'à être propriétaire à ce moment là et la vente sera parfaite.

§ 2. Conditions relatives au contrat
Conformément aux conditions générales de validité des contrats, le contrat d'option doit remplir des conditions relatives à son objet et à sa cause. On verra aussi que le droit espagnol impose en quelque sorte une condition supplémentaire : la fixation du délai d'option.

A - Objet
Pour que le contrat d'option soit efficace, c'est à dire qu'il puisse entraîner la conclusion définitive du contrat de vente si le bénéficiaire le souhaite, il doit remplir certaines conditions. Notamment, l'offre doit remplir les conditions du contrat de vente. La promesse unilatérale de vente ne peut être qualifiée ainsi si elle ne comporte pas les éléments essentiels du contrat envisagé, la détermination de la chose et du prix. Nous les verrons brièvement car cette question relève plus de la formation du contrat de vente lui-même.

1- La chose


La chose doit exister ou être future, être possible et dans le commerce juridique. En plus, la chose doit être déterminée ou déterminable. La promesse de vente comme la vente peut porter sur une chose de genre ou un corps certain. L'espèce doit au moins être précisée ZZZ . Si la quantité n'est pas précisée, cela ne fait pas obstacle au contrat, s'il est possible de la déterminer par la suite par un tiers, sans nécessité d'un nouvel accord entre les parties ZZZ .

Si la chose n'est ni déterminée ni déterminable, le contrat d'option ne peut avoir toute son efficacité. Si l'option est levée par le bénéficiaire, il n'y aura pas de contrat de vente.

2- Le prix

a) Le prix de la chose doit-il être déterminé ou déterminable ?


TORRES LANA s'est posé la question de savoir si le prix du contrat définitif doit figurer dans le contrat d'option ZZZ . La jurisprudence l'a affirmé (Sentencia du 17 octobre 1961 et 18 Avril 1978). Pourtant, cet auteur doute. Le fait que le promettant soit lié au contrat définitif impose que l'objet du contrat, c'est à dire la chose, soit connu. Par contre, si le prix n'est pas déterminé, cela ne devrait pas entraîner la nullité du contrat. Le jeu de l'offre et de la demande fait ressortir des prix objectifs sur le marché, qui peuvent être appliqués au contrat d'option quand le prix n'a pas été prévu. Tout dépend, en fait, si on considère le prix comme élément du contrat d'option. Si c'est le cas, on doit inclure le prix dans le contrat d'option. C'est d'ailleurs le point de vue de l'auteur ALONSO MOYA.

D'autres auteurs sont partisans d'une indépendance entre les éléments de chaque contrat. Le contrat est donc valable même si le prix n'y figure pas et qu'aucun moyen pour le déterminer n'a été prévu. GAYOSO va même plus loin ; il affirme que si le prix fait défaut, il devra être fixé par la coutume. Pour SERRANO ALONSO, il suffit qu'il y ait les critères de détermination du prix et que la détermination du prix se fasse avant la levée de l'option ; ou encore qu'elle se fasse par l'intermédiaire d'un tiers.

La doctrine majoritaire (OSSORIO, MEZQUITA...) estime qu'il n'est pas nécessaire que le prix soit fixé explicitement du moment qu'il existe dans le contrat des éléments suffisants pour parvenir à le préciser sans qu'il y ait besoin d'une négociation ultérieure entre les parties. Les Sentencias du 17 février 1973 ou encore du 15 février 1980 vont dans ce sens : " ce n'est pas nécessaire de [fixer le prix] s'il n'y a pas besoin pour sa détermination d'un nouvel accord entre les parties ".

La Cour de Cassation suit le même raisonnement. Elle a affirmé " qu'à défaut de prix déterminé dans la promesse de vente, la clause selon laquelle "à défaut d'accord, le prix sera celui de toute offre d'achat dûment justifié émanant d'un tiers notoirement solvable" ne peut être retenue comme un moyen permettant de déterminer le prix de vente, le prix n'étant pas laissé à l'arbitrage d'un tiers au sens de l'article 1592 du Code civil, à défaut de désignation de ce tiers d'un commun accord ZZZ ".

Un autre courant doctrinal espagnol plus sévère ZZZ , a soutenu la nécessité de la détermination du prix dans le contrat d'option lui-même. La jurisprudence espagnole a principalement suivi cette doctrine. Par exemple, la Sentencia du 17 octobre 1961 affirme qu'il est nécessaire que le prix " soit bien précisé et déterminé dès la rédaction du contrat d'option ". Ou encore la Sentencia du 18 avril 1978 en imposant " comme condition de validité et exigibilité du contrat que le prix soit fixé clairement ".

En conclusion, le prix comme la chose constituent des éléments essentiels du contrat. Ils doivent donc être déterminés ou déterminables dès la conclusion du contrat d'option. Dans le cas contraire, doivent intervenir de nouvelles négociations entre les parties. Or cela est contraire à la nature et fonction du contrat d'option. La jurisprudence espagnole ZZZ s'accorde d'ailleurs à dire que si le prix ou la chose fait défaut, on est seulement en présence d'une promesse de contracter un contrat d'option jusqu'à ce que les parties aient déterminé ces éléments.

Le contrat d'option étant parfois assorti d'un délai assez long pour lever l'option ; un problème non dépourvu d'intérêt peut surgir : le déséquilibre des prestations.

b) Théorie de l'imprévision
Un prix considéré par les parties comme juste et convenable au moment de la formation du contrat peut par la suite se révéler complètement insignifiant ou exorbitant. Pourtant la promesse reste efficace même si on constate un déséquilibre des prestations entre les parties. Le droit français n'admet pas la théorie de l'imprévision ZZZ .

La seule solution pour y remédier, permettant la révision du prix, est que les parties aient prévu une clause en ce sens. Aussi, le législateur français a prévu un moyen légal : la rescision pour lésion ; mais celle-ci est soumise à des conditions précises ZZZ . La lésion s'apprécie au jour de la levée de l'option. Le droit espagnol ne connaît pas l'équivalent ; sauf le droit foral qui a prévu cette hypothèse ZZZ .

En droit espagnol également, les parties peuvent prévoir cette situation de déséquilibre. Notamment la Sentencia du 22 juin 1957 a admis la détermination de quatre prix différents, selon que l'option serait levée la 2°, 3°, 4° année et ainsi de suite jusqu'à la fin du délai.

Le Tribunal Suprême dans la Sentencia du 6 juin 1959 éclaira sur les conditions d'application de la clause Rebus sic stantibus, qui figure implicitement dans tout contrat de longue durée. Le consentement est effectivement subordonné à la persistance de l'état de fait qui existait au jour où il a été exprimé. Pour que la clause s'applique, il faut : une altération extraordinaire des circonstances au moment d'exécuter le contrat par rapport à celles qui existaient au moment de la conclusion du contrat, un déséquilibre important entre les prestations, des circonstances imprévisibles, et finalement une intervention judiciaire nécessaire pour éviter le préjudice. Cependant, dans cette affaire, le Tribunal n'a pas admis l'imprévision. En effet, les parties avaient prévu une clause d'indexation et les circonstances alléguées n'étaient pas radicalement imprévisibles. Mais à partir de son raisonnement, a sensu contrario, on peut dire qu'à défaut de prévision par les contractants, le déséquilibre est susceptible de tempérament par le juge ZZZ .

B - La cause
Le contrat d'option doit avoir en tant que tel sa propre cause ZZZ .

DE CASTRO affirme que le contrat d'option a sa propre cause du fait que les droits et obligations du contrat d'option sont distincts des droits et obligations du contrat définitif. La contrepartie de l'obligation du promettant de maintenir l'offre peut consister dans une obligation réciproque contractée par le bénéficiaire ; le plus souvent, le paiement d'une somme d'argent appelée indemnité d'immobilisation (article 1274 C. civ.) ZZZ . Si l'engagement du promettant est consenti sans contrepartie directe, la cause est l'intention libérale. En aucun cas, elle ne peut être la même que le contrat définitif. PUIG BRUTAU parvient à la même conclusion : " las obligaciones que los contratantes asumen requieren una causa jurídica propia, distinta de la del contrato proyectado... cuando la promesa sólo obligue a una de las partes a realizar una prestación, la vinculación se fundará en una causa propia, que podrá ser onerosa (pago de un precio o prima) o gratuita y fundada en la propia libertad ". De même, la Sentencia du 17 novembre 1983 déclara que " la cause du contrat d'option est véritable et licite, s'il existe pour chaque contractant une prestation ou promesse, comme le requiert l'article 1274 du Code civil ".

Mme SCHMIDT ZZZ déclare au contraire que lorsque l'engagement du promettant est consenti sans contrepartie directe ; la cause de son obligation réside dans l'intérêt qu'il éprouve à conclure le contrat définitif. OSSORIO a également déclaré que la cause pour le bénéficiaire est la possibilité d'acquérir ou non la chose offerte et pour le promettant l'avantage que lui procure le prix ou les primes. Mais DE CASTRO s'est opposé au point de vue d'OSSORIO car il faut, dit-il distinguer entre la cause et les motifs.

Dans tous les cas, la cause (au sens des motifs) doit être licite, conforme aux bonnes moeurs ZZZ . Et si la cause disparaît ou n'existe pas, le contrat d'option n'est pas valablement formé. La Sentencia du 23 mai 1980 déclara l'inexistence du contrat d'option pour défaut de cause. " La cause est une des conditions exigées pour la validité de tout contrat conformément à l'article 1261 du Code civil. Son manquement entraîne conformément à l'article 1275 du Code civil la nullité et défaillance des effets du contrat ".

Il semble que le droit espagnol requiert une autre condition pour la formation du contrat d'option : la fixation du délai d'option ZZZ .

C - Le délai d'option
Le contrat d'option est un contrat dans lequel le promettant propose de vendre son bien à un prix déterminé ou déterminable pendant un certain délai. Si le bénéficiaire souhaite la formation du contrat définitif, il lui suffit de lever l'option pendant ce délai.

Le contrat d'option est pour les espagnols "un contrato a plazo" ZZZ . Le délai d'option doit donc être fixé. D'ailleurs, l'article 14 R.H. ZZZ impose pour sa publication que le délai pour exercer l'option soit fixé et il ne doit pas dépasser quatre ans.

Le délai d'option fait l'objet d'une étude détaillée en Espagne. Nous verrons donc sa nature, sa détermination et sa durée ZZZ .

1- Sa nature


La doctrine espagnole s'est préoccupée de savoir si la fin du délai entraîne la caducité, la résolution du contrat ou si ce délai n'est autre qu'une prescription conventionnelle. Pour Leña FERNANDEZ, le délai atteint, le contrat devient caduque. Au contraire, MEZQUITA parle de résolution ("un plazo de resolución"). TORRES LANA, après avoir étudié la jurisprudence hésitante du Tribunal Suprême qui utilise tantôt le terme prescription, tantôt celui de caducité ; conclut qu'il s'agit de "caducité conventionnelle". Les règles d'interruption de la prescription ne peuvent lui être appliquées.

La Sentencia du 26 janvier 1988 affirma que " le délai passé, par faute d'exercice du droit d'option dans le délai concédé ; se produit non pas une situation d'inexécution des obligations (art 1124 C. civ.) ZZZ mais de caducité du contrat d'option ". Il est évident qu'il n'y a pas inexécution d'une obligation puisque le bénéficiaire ne s'était pas engagé à lever l'option et conclure le contrat. Cependant, vu les hésitations jurisprudentielles, il est recommandé de bien préciser dans le contrat la nature du délai, sa caducité une fois le délai expiré.

En France, on considère qu'une fois le délai expiré, l'option s'éteint et ne peut plus être valablement exercée. On semble reconnaître d'emblée la caducité du délai. Il a été jugé que " faute d'acceptation dans le délai prévu des versements postérieurs à l'expiration ne peuvent faire revivre le délai si telle n'a pas été l'intention des parties " ZZZ .

2- Sa détermination


En France comme en Espagne, on considère que les parties à un contrat ne peuvent pas être engagées indéfiniment. Cependant, les conséquences de l'absence de délai fixé par les parties vont être différentes.

a) Solution française
Le contrat d'option consenti sans délai est tout à fait valable comme tel. A aucun moment, on ne va imposer que le délai soit fixé dans le contrat. La durée maximale du contrat est de trente ans (délai de prescription des obligations contractuelles). Le principe est en effet que l'on peut conclure sans détermination de durée toutes les fois que le législateur est resté muet. Mais " ... La résiliation unilatérale du contrat est le tempérament impératif à ce principe et est unanimement considéré comme le corollaire de la prohibition de l'engagement perpétuel et constitue l'indispensable protection de la liberté individuelle " ZZZ .

Pour cela, l'article 1146 du Code civil ZZZ , prévoit la formalité de la mise en demeure. Elle n'est en général exigée que lorsque le débiteur d'une obligation de faire ne l'exécute pas. Ainsi, on peut se dégager du contrat.

La jurisprudence constante décide alors que si aucun délai n'a été prévu dans le contrat d'option et que le promettant souhaite se dégager du contrat ; il doit mettre en demeure le bénéficiaire de faire connaître sa décision dans un délai raisonnable. Le bénéficiaire a alors une obligation de faire connaître son choix. La renonciation ne se présume pas.

L'indétermination du délai n'empêche donc pas la validité du contrat. Le délai n'est pas inhérent à la promesse. Mais, le contrat doit pouvoir être résilié unilatéralement. Au contraire, les espagnols considèrent le délai comme inhérent au contrat d'option ; d'une manière ou d'une autre, il sera fixé.

b) Solution espagnole

Le contrat d'option est "un contrato a plazo". En conséquence, le délai pour l'exercice de l'option doit être déterminé par les parties dans le contrat.

Au cas où les parties ne l'auraient pas prévu, le contrat n'est pas nul pour autant. Cependant, le contrat ne peut pas rester ainsi. L'article 1128 du Code civil ZZZ prévoit que le délai sera fixé par voie judiciaire.

De même que pour la détermination de la chose et du prix, il n'est pas nécessaire que le délai soit fixé quantitativement ; à la condition qu'il ne faille pas une nouvelle négociation entre les parties. Et la fixation du délai peut être laissée à un tiers déterminé. (Sentencia du 15 février 1980).

3- Sa durée


Bien que l'article 14 R.H. prévoit que la publicité du droit d'option n'est possible que si le délai d'option est inférieur à quatre ans ; rien n'empêche les parties de fixer un délai supérieur. Mais alors, le droit d'option ne pourra être inscrit pour toute la durée du délai et sera donc moins protégé. TORRES LANA ZZZ affirme que " rien n'est imposé en ce qui concerne la durée du délai. Celui-ci dépend uniquement de la volonté des parties ; sauf si les parties souhaitent publier le droit d'option, alors le délai devra être au maximum de quatre ans ". Cependant, le Tribunal Suprême n'a pas admis les délais très longs ; par exemple trente ans (Sentencia du 6 juin 1959).

En France, cette limitation du délai n'existe pas, puisque les parties sont libres de le déterminer selon le principe de l'autonomie de la volonté. Et quand il n'a pas été déterminé, à tout moment, le promettant peut mettre le bénéficiaire en demeure de se prononcer. Alors ou bien le contrat de vente est conclu, ou bien le promettant est libéré.

Section 2 : Les conditions de forme


Le contrat d'option est un contrat consensuel. Il n'est donc soumis en principe à aucune condition de forme. Cependant, dans des cas exceptionnels, il est soumis à l'accomplissement de formalités.

§ 1. Principe : absence de condition de forme
La forme n'est pas une condition de validité des contrats ZZZ . L'absence de texte organisant le contrat implique qu'il se forme valablement par le seul consentement du promettant et du bénéficiaire, conformément aux principes généraux en matière de contrat. Le contrat peut être oral, écrit. Les seuls problèmes en cas de contrat conclu verbalement seront la preuve de ce contrat et sa publication.

L'opposabilité aux tiers de la promesse n'est pas soumise à sa publicité, même lorsqu'elle porte sur un droit immobilier. En effet, l'article 37-1.1° du Décret du 4 janvier 1955 sur la publicité foncière prévoit la publicité facultative des promesses unilatérales de vente d'immeuble pour l'information des usagers. Mais si le bénéficiaire veut la faire publier à la conservation des hypothèques, elle devra être constatée par acte authentique.

De même, en Espagne, l'article 14 R.H. n'impose pas la publicité du contrat d'option. Mais si les parties conviennent de son inscription au Registro, le contrat doit remplir " les conditions nécessaires pour l'inscription ".

§ 2. Exception : présence de conditions de forme en France
La promesse peut nécessiter des conditions de forme. Pour combattre des fraudes fiscales, la loi de finances du 19 décembre 1963 - article 1840-A CGI dispose alors, à peine de nullité, que toute promesse unilatérale de vente afférente à un immeuble, à un droit immobilier, à un fonds de commerce, à un droit à bail immobilier ou aux titres de certaines sociétés immobilières doit être constatée par un acte authentique ou par un acte sous seings privés enregistré dans les dix jours à compter de son acceptation par le bénéficiaire ; le même formalisme s'impose en cas de cession de ces promesses.

En effet, la loi fiscale a dû intervenir pour lutter contre les pratiques suivies par des intermédiaires qui se faisaient consentir des "promesses de vente en blanc" par des vendeurs-promettants ; puis ces intermédiaires les cédaient à des acheteurs contre un prix occulte échappant à l'emprise du fisc.

L'article 1840- A CGI impose le respect d'une condition de forme et déroge donc au principe du consensualisme ; même quand la vente d'immeubles est civile.

Cette exigence ne se trouve qu'en droit français. L'Espagne n'a pas dû connaître les mêmes fraudes, et donc n'a pas éprouvé le besoin d'édicter une loi en la matière.

A - Contrat concerné par la formalité
Est concernée " toute promesse unilatérale de vente afférente à un immeuble¼".

Ce texte ne concerne donc ni les promesses unilatérales d'achat ZZZ , ni les promesses synallagmatiques de vente ZZZ . La Cour de Cassation refuse également de soumettre le contrat préliminaire à cet enregistrement, car celui-ci ne constitue pas une promesse unilatérale de vente mais une convention sui generis " essentiellement synallagmatique " ZZZ .

De même, la promesse unilatérale de vente incluse dans un contrat de crédit-bail n'est pas soumise à la formalité, en raison de son caractère accessoire ZZZ .

B - Contenu de la formalité
Les promesses unilatérales de vente entrant dans le champ d'application doivent donc être constatées par un acte authentique ou être enregistrées. La Cour de Cassation laisse le choix au bénéficiaire de faire enregistrer l'acte sous seings privés dans le délai prescrit ou de le faire constater par acte authentique.

C - Délai pour accomplir la formalité et personne chargée de la publicité
La formalité d'enregistrement doit être accomplie " dans le délai de dix jours à compter de la date d'acceptation " de la promesse.

La jurisprudence a dû préciser le point de départ du délai de dix jours. Elle a décidé que le délai court à partir de l'acceptation de la promesse et non pas à compter de la levée de l'option, qui elle, équivaut à la conclusion de la vente. L'acceptation de la promesse est la manifestation de volonté par laquelle le bénéficiaire prend acte de l'offre de promesse. Si elle avait décidé que le point de départ du délai était la levée de l'option, l'article 1840-A CGI aurait perdu toute sa signification. Lorsque le moment de l'acceptation de l'offre de promesse coïncide avec la levée de l'option, la formalité n'est plus requise, car à compter de la levée de l'option, les parties sont toutes deux engagées dans le contrat définitif et non plus dans la promesse unilatérale.

Si la promesse est assortie d'une condition suspensive, ce n'est pas à la date de réalisation de la condition qu'il convient de se placer, mais au moment de l'acceptation de la promesse ZZZ .

Pour que la nullité puisse être soulevée, il faut que la promesse ait bien été acceptée mais pas enregistrée ZZZ .

L'accomplissement de la formalité exigée incombe au bénéficiaire de la promesse.

D - Sanction pour inexécution de la formalité .


Les formalités d'enregistrement sont imposées à peine de nullité absolue de la promesse, non susceptible de confirmation. Cependant, le défaut d'enregistrement ne doit pas permettre à une partie d'obtenir la nullité du contrat en toute mauvaise foi, parce qu'elle n'en veut plus. Cette loi est essentiellement fiscale et destinée à protéger l'administration et non les parties. Mais, la loi de 1963 n'a pas suffit pour protéger l'administration. Les professionnels avaient trouvé un autre subterfuge : accepter la promesse qu'au moment de la levée de l'option. Ainsi, elle n'était pas annulable faute d'enregistrement. D'où l'intervention de la loi du 2 janvier 1970, nécessaire pour l'assainissement des professions de l'immobilier, qui interdit à toute personne qui fait habituellement des transactions immobilières de toucher une commission avant que l'affaire ne soit définitivement conclue ; et la loi du 29 janvier qui interdit de céder plus chère une promesse unilatérale de vente.

Le même formalisme imposé par la loi de 1963 devait s'appliquer au cas de cession de ces promesses, c'est à dire au cas de substitution d'un tiers au bénéficiaire. Mais, la jurisprudence civile a limité la portée de l'article 1840 - A CGI ZZZ .

CHAPITRE II : OBLIGATIONS DES PARTIES
L'obligation est un lien de droit qui unit les parties. Sa source peut être d'origine contractuelle ou délictuelle. En l'espèce, nous sommes en présence d'un contrat. Le rapport d'obligation a donc une origine contractuelle.

Avant la levée de l'option, la promesse produit des effets spécifiques distincts de ceux du contrat définitif envisagé. Le promettant reste propriétaire et supporte les risques. Les effets de la promesse ne consistent pas en la création ou transmission de droits réels, mais seulement en la création d'obligations.

Le contrat d'option est un contrat unilatéral car seul le promettant s'est engagé et lui seul a une obligation envers le bénéficiaire. Ce dernier n'est tenu à aucune obligation sauf s'il a accepté de s'engager, le plus souvent, en payant une somme d'argent au promettant.

Section 1 : L'obligation essentielle et inhérente au contrat d'option : l'obligation du promettant


L'obligation du promettant est souvent qualifiée d'obligation principale. En effet, il accepte de passer un contrat qui doit différer la vente et accorde au bénéficiaire la possibilité de repousser sa décision finale pendant un délai déterminé. Il s'agit de déterminer le contenu de l'obligation du promettant et sa nature.

§ 1. Contenu de l'obligation du promettant
Le promettant ne s'engage pas à conclure le contrat définitif. Il ne s'oblige pas à donner son consentement à ce contrat ni à collaborer à sa conclusion ; il a déjà exprimé ce consentement de manière irrévocable dans la promesse. La formation du contrat définitif ne dépend plus que du bénéficiaire.

L'obligation du promettant est de maintenir son consentement à la disposition du bénéficiaire pendant la durée de l'option et à s'abstenir de tout comportement qui compromettrait la réalisation du contrat définitif. Le promettant a donc plusieurs obligations à satisfaire : conserver la chose, ne pas retirer son offre, ne pas conclure le contrat avec un autre que le bénéficiaire ou ne pas conclure un autre contrat d'option.

A - Réaliser la vente
Certains auteurs (DIEZ PICAZO, PUIG PEÑA) et une certaine jurisprudence espagnole interprètent de manière erronée l'obligation du promettant, en disant que le contrat d'option " oblige le promettant ... à réaliser la vente en faveur du bénéficiaire si celui-ci lève l'option ". De même, dans d'autres Sentencias, les juges font allusion à l'obligation de "vendre" du promettant ZZZ . Or le promettant n'a pas à réaliser la vente ; il doit l'exécuter. Le promettant s'était déjà engagé à vendre. Par la simple levée de l'option du bénéficiaire, le contrat de vente existe. La perfection du contrat détermine les obligations correspondant aux parties. Il ne reste plus qu'à les exécuter.

B - Conserver la chose
Le promettant doit conserver la chose telle quelle. Il ne doit pas, notamment, la grever de charges. Si le bénéficiaire décide de lever l'option, le contrat de vente est conclu. Et, il doit obtenir une chose conforme à ce qui était prévu au contrat. Bien que l'obligation du promettant ne soit pas encore au stade du contrat de promesse une obligation de donner ; on peut appliquer par analogie les articles 1137 du Code civil français et 1094 du Code civil espagnol ZZZ . Le promettant doit donc conserver la chose en "bon père de famille".

C - Maintenir l'offre.


L'obligation du promettant consiste dans le maintien du consentement au contrat définitif. Tout retrait de ce consentement est un cas d'inexécution de la promesse. La levée de l'option ne peut plus alors former le contrat définitif. Or, le caractère essentiel du contrat d'option est qu'il rend l'offre irrévocable. Dès cet instant, le promettant ne peut plus rétracter son offre.

Au contraire, un simple offrant peut en principe rétracter son offre. La Cour de Cassation, dans ce cas, n'admet pas la possibilité d'une exécution forcée en nature mais seulement une réparation du préjudice subi.

Le contrat d'option et les stipulations qu'il contient ont force de loi pour les contractants. Il créé un lien obligatoire. Le contrat entre dans le champ d'application de l'article 1134 du Code civil ZZZ . Le promettant ne peut pas résilier le contrat unilatéralement. En présence d'un litige, le tribunal devra seulement constater la validité du contrat. Si le contrat est valable, l'offre n'a pas à être réitérée pour que la vente soit parfaite. Au contraire, s'il s'agissait d'une offre simple, le tribunal rechercherait si l'offrant avait maintenu son offre au moment de l'acceptation, ou s'il s'était rétracté pour savoir s'il y a eu ou non formation du contrat.

D - Ne pas empêcher l'exécution éventuelle du contrat définitif
Si le bénéficiaire lève l'option, le contrat de vente est conclu. Deux situations peuvent empêcher son exécution : conclure un autre contrat d'option avec une autre personne et vendre le bien à un tiers.

1- Ne pas conclure un autre contrat d'option portant sur le même bien


Dans la Sentencia du 28 mai 1956, le Tribunal Suprême a déclaré que " sans nier la fonction automatique du contrat d'option (comme acceptation d'une offre antérieure) ; elle ne peut engendrer une double vente ; si le promettant n'a pas maintenu son engagement et a vendu à un tiers, le concours de l'offre et de l'acceptation ne peut plus se produire comme prévu à l'article 1262 du Code civil " ZZZ . Donc, s'il coexiste deux droits d'option sur un même bien, l'exercice par l'un des bénéficiaires de son droit, annule l'autre. Le second contrat est sans objet. Le bénéficiaire frustré ne pourra que demander des dommages-intérêts.

En droit français, dans un tel cas, peu importe qui lève l'option en premier. S'il s'agit d'un bien meuble, le propriétaire de bonne foi sera propriétaire. S'il s'agit d'un bien immeuble, le premier qui inscrit son droit sur la chose en sera le propriétaire.

2- Ne pas vendre à un tiers


La conclusion d'un autre contrat avec un tiers est une faute même si ce contrat n'est pas identique à celui envisagé dans la promesse. Notamment, quand le promettant a consenti au tiers des droits concurrents sur le bien. Par exemple, une constitution d'hypothèque sur l'immeuble, objet de la promesse, constitue une violation de la promesse, car le droit de propriété transmis à la levée de l'option est réduit. Et cela, bien que la conclusion du contrat projeté demeure possible. Le principe est sans aucun doute que le contrat d'option et la vente du même bien à un tiers sont deux contrats incompatibles.

§ 2. Nature de l'obligation du promettant
L'obligation du promettant étant pour l'essentiel, d'une part de maintenir son offre et d'autre part, de s'abstenir de prendre des décisions qui empêcheraient le bénéficiaire d'exercer son droit d'option. L'obligation paraît être aussi bien une obligation de faire que de ne pas faire ZZZ . En tous les cas, il ne s'agit pas d'une obligation de donner ZZZ . La Cour de Cassation a affirmé le 26 novembre 1935 que " l'obligation du promettant, quoique relative à un immeuble constitue, tant que le bénéficiaire n'a pas déclaré acquérir ; non pas une obligation de donner mais une obligation de faire ". Le contrat d'option donne donc naissance à une obligation de faire et celui de vente à une obligation de donner. La même analyse est faite en Espagne.

La conséquence de la qualification de l'obligation du promettant en obligation de faire est que le bénéficiaire n'a qu'un droit de créance personnel sur la chose et non un droit réel ZZZ .

Le contrat d'option est un contrat unilatéral ; seul le promettant s'engage à faire. Pourtant en accord avec le principe du consensualisme, les parties ont pu prévoir une obligation à la charge du bénéficiaire. Le plus souvent, il devra payer une somme d'argent ou encore, effectuer une prestation.

Section 2 : Obligation du bénéficiaire


Après la deuxième guerre mondiale, on voit un très net changement d'esprit dans les transactions immobilières. Les terrains se sont raréfiés et ont pris une valeur considérable. Le promettant sait qu'en acceptant une immobilisation temporaire, il procure un avantage appréciable au bénéficiaire. Le contrat d'option ne peut donc plus être gratuit. L'intérêt économique que représente la promesse se traduit par la généralisation d'une somme d'argent demandée par le promettant. Le contrat se transforme alors en contrat onéreux et bilatéral ; mais la nature de la promesse reste unilatérale car seul le promettant est engagé par le contrat.

Il s'agit d'étudier la nature et le régime juridique de l'obligation du bénéficiaire, c'est à dire de ladite "indemnité d'immobilisation". Nous verrons aussi que l'obligation du bénéficiaire peut prendre d'autres formes que le paiement d'une somme d'argent au promettant.

§ 1. Nature juridique de l'indemnité d'immobilisation
L'obligation la plus fréquente du bénéficiaire est de payer une somme d'argent dite "indemnité d'immobilisation", "prima" en Espagne. N'étant pas inhérente au contrat d'option, la doctrine et la jurisprudence ont tout d'abord douté de sa validité, puis de sa qualification.

A - Validité
Une partie de la jurisprudence refusait d'admettre la validité des clauses d'indemnité d'immobilisation quand elles étaient inclues dans des promesses ; et annulait ces clauses pour défaut de cause : le bénéficiaire ne peut pas s'engager à verser une somme destinée à compenser l'inexécution d'une obligation qu'il ne s'était pas engagé à exécuter.

Puis la Cour d'Appel de Paris ZZZ , les 3 décembre et 2 juillet 1931, a admis le principe de l'indemnité : " aux termes de l'article 1146 du Code civil, les dommages-intérêts ne sont dus que si le débiteur... spécialement la personne à laquelle a été consentie une promesse de vente valable pour une durée déterminée et qui s'est engagé en cas de non-réalisation de la promesse de vente dans le délai stipulé à payer une indemnité au vendeur est tenue de s'acquitter du dédit ainsi stipulé si le délai d'option est expiré sans qu'elle ait réalisé la promesse de vente ". La stipulation d'une indemnité n'est pas sans cause. La Cour se fonde sur l'article 1146 du Code civil pour l'admettre, c'est à dire sur les dommages-intérêts compensatoires. La véritable nature n'est pas encore bien définie.

Au contraire, la Cour d'Orléans niait la validité d'une telle indemnité. Elle estime que le bénéficiaire d'une promesse unilatérale ne peut pas être condamné à verser une somme d'argent au promettant puisqu'il n'a pas manifesté l'intention d'acheter. Il n'a pas promis d'acheter. Son refus de réaliser la vente ne peut comporter aucune sanction pécuniaire. La clause doit être réputée non écrite ZZZ .

Pourtant, pour la doctrine, ce n'est pas parce que le bénéficiaire ne s'est pas engagé à acheter, qu'il ne peut pas y avoir de contrepartie au droit d'option. La doctrine opte plutôt pour la validité d'une telle clause d'indemnité et se fonde sur l'article 1134 du Code civil : la convention est la loi des parties. Le Doyen CARBONNIER estime que l'immobilisation de son bien par le promettant pendant un temps déterminé justifie le versement d'une contrepartie.

Finalement, la Cour de Cassation dans un arrêt du 25 juin 1958 ZZZ admit la validité de l'indemnité et affirma que " la cause de l'engagement pris par l'acquéreur de verser un dédit réside dans l'avantage que lui procure le promettant en s'interdisant de céder son [bien] à une autre personne pendant un délai déterminé ".Le critère à retenir pour qualifier l'indemnité d'immobilisation est celui donné par la Cour en 1958 : l'indemnité est la contrepartie de l'engagement du promettant ou encore la rémunération de l'immobilisation du bien pendant un certain délai.

Dans une affaire ZZZ , les demandeurs au pourvoi demandaient la restitution de l'indemnité d'immobilisation en se fondant sur l'absence de préjudice du promettant. Il peut effectivement y avoir préjudice pour le promettant en cas de non-levée de l'option. Par exemple, l'immobilisation de la chose l'a empêché de conclure un contrat avec un autre à des conditions plus avantageuses. Mais parfois, le préjudice n'existe pas. En l'espèce, le promettant avait bénéficié du refus du bénéficiaire de réaliser la vente puisqu'il avait vendu son bien aussitôt après à quelqu'un d'autre et à un prix bien plus élevé que celui fixé dans la promesse. Les demandeurs au pourvoi invoquaient donc qu'il n'y avait eu aucun préjudice. Or la décision de la Cour de Cassation de 1958 est claire ; il est certain que la cause de l'obligation de verser l'indemnité d'immobilisation n'est pas fondée sur le préjudice souffert par le promettant mais sur l'avantage procuré au bénéficiaire.

Une fois admis la validité de l'indemnité, la jurisprudence a dû se pencher sur sa nature. L'indemnité est née de la pratique ; on a donc douté de sa qualification.

B - Qualification de l'indemnité : dédit, clause pénale, indemnité d'immobilisation ?
Les contractants dans la rédaction des promesses étaient souvent vagues et qualifiaient la somme à verser par le bénéficiaire de "dédit". Or le dédit est la révocation de la parole donnée. C'est une rétractation ou encore une renonciation. Le dédit ne doit donc être utilisé que pour indemniser le vendeur en cas de rétractation de l'acheteur. Il suppose un engagement préalable. Le dédit est une clause pénale : une compensation du préjudice que le créancier subi du fait de l'inexécution de l'obligation du débiteur. Il permet de prévoir la fixation forfaitaire de dommages-intérêts et n'est exigible que si l'obligation n'est pas exécutée.

Après avoir admis la validité de la clause d'indemnité, la jurisprudence a dû l'analyser pour la définir et savoir s'il s'agit d'une clause pénale ou d'une "indemnité d'immobilisation" dotée d'un régime propre. La nature de la clause prévoyant une indemnité va être déterminante. Si l'indemnité prévue est une clause pénale, elle pourra être susceptible de modification par le juge sur fondement de l'article 1152 du Code civil. ZZZ . Si l'indemnité d'immobilisation a une nature qui lui est propre, le juge ne pourra pas user de l'article 1152 du Code civil pour la modifier.

La Cour de Cassation a tout d'abord admis, notamment dans l'arrêt du 26 avril 1978 ZZZ , l'assimilation de l'indemnité d'immobilisation à la clause pénale. Il y avait eu promesse consentie moyennant indemnité. Les bénéficiaires reprochaient à la Cour de Paris de ne pas avoir appliqué les articles 1152 et 1231 du Code civil ZZZ et donc de ne pas avoir réduit le montant de l'indemnité d'immobilisation. Ils soutenaient que l'indemnité était une " clause pénale conventionnelle destinée à réparer le préjudice du vendeur " du fait de la non-levée de l'option par le bénéficiaire et donc de " l'obligation de rechercher un nouvel acquéreur ". La Cour de Cassation rejeta le pourvoi et affirma : " si lorsqu'ils modifient un contrat en modérant ou en augmentant la peine qui y est stipulée, les juges du fond doivent préciser en quoi le montant de celle-ci est manifestement excessif ou dérisoire ZZZ , ils n'ont pas à motiver spécialement leur décision lorsque, faisant application pure et simple de la convention ; ils refusent de modifier le montant de la peine qui y est forfaitairement prévue ". Implicitement, la Cour semble assimiler l'indemnité d'immobilisation à la clause pénale. Elle applique l'article 1152 du Code civil pour décider que le juge a un pouvoir discrétionnaire quand il refuse de modifier l'indemnité conventionnelle stipulée. Elle reconnaît donc que la clause est une clause pénale.

Puis dans l'arrêt du 5 décembre 1984 ZZZ (2 espèces), la Cour de Cassation condamne explicitement l'assimilation entre clause pénale et indemnité d'immobilisation. Elle décide que " le bénéficiaire de promesse unilatérale de vente, n'étant pas tenu d'acquérir, ne manque pas à une obligation contractuelle ". Donc " la stipulation d'une indemnité d'immobilisation au profit du promettant ne constitue pas une clause pénale...". La Cour, refusant la qualification de clause pénale, rejette donc la demande de remboursement de tout ou partie de la somme versée. L'article 1152 du Code civil ne peut pas s'appliquer.

Cette décision de la Cour s'explique par le fait que le critère de distinction indemnité d'immobilisation - clause pénale est fondé sur la différence du contenu des rapports contractuels. En effet, dans la promesse unilatérale de vente, le bénéficiaire ne s'est pas engagé à acheter. Il n'est en aucun cas débiteur de l'obligation d'acquérir. Or la clause pénale pèse nécessairement sur le débiteur d'une obligation contractuelle inexécutée. " L'indemnité d'immobilisation est la contrepartie d'un "choix", expression d'un pouvoir. Elle s'oppose ainsi catégoriquement à la clause pénale, qui sanctionne l'inexécution d'une obligation " ZZZ .

Cela ne signifie pas pour autant que le bénéficiaire n'a aucune obligation ; il doit verser l'indemnité d'immobilisation. Simplement, cette indemnité n'est pas une clause pénale et n'est donc pas susceptible d'être modifiée par le juge sur le fondement de l'article 1152 du Code civil.

L'équivalent de l'indemnisation d'immobilisation en Espagne est la prima. Cependant, la doctrine espagnole l'a analysé différemment et sa nature a paru plus évidente.

ALONSO MOYA affirme que " lorsqu'il existe une prima, le bénéficiaire est également obligé et perd la situation privilégiée ; une situation qui lui permettait de profiter d'un contrat et de "tenir" le promettant sans aucune obligation pour lui " ZZZ .

De même, il a différencié la prima de la clause pénale par des arguments pertinents. La clause pénale est une stipulation accessoire à un contrat principal. Au contraire, quand dans un contrat d'option est prévue une obligation à la charge du bénéficiaire ; celle-ci est la conséquence de la concession de l'option. La fonction première de la prima est de compenser la perte de liberté que le promettant souffre en accordant le bénéfice de l'option d'achat au bénéficiaire.

La prima est comme en droit français considérée comme la contre-prestation du bénéficiaire. Cependant, elle est une obligation principale, tout comme celle du promettant ; et non une obligation accessoire à un contrat principal. Une fois admis que la prima est une obligation, indépendante de la levée ou non de l'option ; il n'y a aucune raison de la concevoir comme une clause pénale qui prévoirait des dommages-intérêts forfaitaires en cas d'inexécution d'une obligation. Lorsqu'elle est prévue, elle est un élément essentiel du contrat d'option.

La jurisprudence espagnole a suivi entièrement cette analyse. Il n'est donc pas possible de réduire ou restituer l'obligation prévue par les parties sur le fondement de l'article 1154 du Code civil ZZZ .

§ 2. Régime juridique de l'indemnité d'immobilisation
L'indemnité d'immobilisation ne peut pas être réduite par le juge lorsqu'elle est abusive sur le fondement de l'article 1152 du Code civil français ou 1154 du Code civil espagnol. Cependant, en France, le montant de l'indemnité sert de critère de qualification de la promesse unilatérale ; et quand ce montant est excessif, s'opère alors une requalification du contrat qui va avoir des conséquences sur la clause d'indemnité. Parfois les tribunaux ont aussi admis, parfois, de réduire l'indemnité dans un cas exceptionnel de renonciation rapide du bénéficiaire à la promesse.

A - Le critère du montant de l'indemnité
L'objet du contrat d'option est de permettre au bénéficiaire de profiter d'un délai de réflexion pour prendre sa décision finale. S'il n'a pas une entière liberté de choix, le contrat est mal qualifié. Quand une des parties conteste la qualification de la clause, le juge doit rechercher la volonté des parties au moment de la conclusion du contrat.

La Cour d'Appel de Caen ZZZ fut la première qui se fonda sur le montant de l'indemnité pour qualifier le contrat : " Un dédit peut constituer la compensation de l'immobilisation du fonds pendant le temps durant lequel la promesse peut être levée et cette indemnité n'atteignant pas 1/5° du prix total, il n'est pas possible de décider qu'elle avait pour effet de contraindre le bénéficiaire de la promesse à acheter et de transformer la promesse unilatérale en contrat synallagmatique ".

La Cour de Cassation ZZZ va dans le même sens que la Cour d'Appel et rejette le pourvoi formé par les bénéficiaires contre la décision. Ces derniers invoquent que " la stipulation suivant laquelle une somme versée par le bénéficiaire entre les mains d'un séquestre amiable était destinée à revenir au vendeur, soit comme s'imputant sur le prix, soit comme dédit, mettait à la charge du bénéficiaire une obligation certaine et définitive en contrepartie de la promesse qui lui était faite, cette obligation étant corrélative à celle du promettant de verser lui-même une indemnité égale si le refus de réalisation venait de lui... la promesse de vente avait un caractère synallagmatique...". Pour la Cour de Cassation, cependant, il s'agit bien d'une clause d'indemnité d'immobilisation contenue dans une promesse unilatérale de vente. La cour a basé sa décision sur le montant de l'indemnité (1/5°).

La jurisprudence est constante et la Cour de Cassation rejette les pourvois exercés contre des décisions motivées ainsi : " l'indemnité d'immobilisation ainsi fixée dont le montant représentait approximativement le 10ème du prix, était exclusive de toute contrainte à l'achat sous une forme détournée et n'altérait en rien la liberté de décision du bénéficiaire " (C. Cass. 8 nov. 1972) ZZZ . De plus, " si ladite convention comportant des obligations réciproques présentait un caractère synallagmatique ; ces obligations n'étaient pas pour autant régulièrement symétriques puisqu'il n'existait pas au regard de la promesse de vente un engagement corrélatif d'acheter, nécessaire pour constituer la promesse synallagmatique de vente au sens de l'article 1589 du Code civil ".

La Cour de Cassation laisse au pouvoir souverain des juges du fond d'apprécier si le dédit stipulé a ou n'a pas eu pour effet de contraindre le bénéficiaire à acheter et à transformer la promesse unilatérale en contrat synallagmatique. La Cour statuant sur la validité d'une promesse de vente avait cassé un arrêt " pour n'avoir pas recherché si, en consignant une indemnité de dédit élevée, le bénéficiaire de la promesse n'était pas "lié" et s'il n'était pas contraint à acheter sous cette forme détournée " ZZZ . De même, la Cour de Cassation ZZZ a décidé que par son importance, l'indemnité ne constituait pas simplement la compensation de l'immobilisation du fonds et qu'elle traduisait l'engagement de l'acheteur.

La Cour de Cassation ZZZ rappelle cependant aux juges du fond que l'interprétation des conventions ne doit viser qu'à rechercher si le bénéficiaire a eu ou non la liberté de choix : " la promesse de vente présente une ambiguïté rendant nécessaire l'interprétation à laquelle les juges du fond procèdent en retenant qu'elle ne met à la charge du bénéficiaire aucune obligation d'acquérir le bien...".

En Espagne, le Tribunal Suprême n'a pas délimité le pourcentage de la prima par rapport au prix de vente définitif. Peu importe son montant. L'indemnité d'immobilisation est un prix librement fixé par les parties dans leur convention et ne doit donc pas être révisé par le juge.

B - L'indemnité d'immobilisation et sa révision par le juge
Le principe est que l'indemnité d'immobilisation ne peut pas être révisée. Cependant, ce principe est soumis à tempérament.

1- Principe et fondement de non-révision de l'indemnité d'immobilisation


Le versement effectué par le bénéficiaire, négocié et accepté par les parties, est le "prix" de l'immobilisation provisoire du bien. Ce prix est librement déterminé par les parties en considération du service rendu : durée de la promesse, valeur du bien. L'indemnité d'immobilisation est contractuelle, insérée dans un contrat valable, le résultat d'un accord entre les parties. Or selon l'article 1134 du Code civil, les conventions tiennent lieu de loi entre les parties. Elle doit être respectée quel que soit son montant. Les tribunaux ne peuvent donc pas la modifier.

En Espagne également, on se réfère à la prima prévue par les parties, qui sont libres de la quantifier. La volonté des parties doit être respectée si elle ne dépasse pas les limites légales. Si la prima est prévue par les parties indépendamment du prix de vente et comme étant acquise au promettant si le bénéficiaire ne lève pas l'option, elle ne peut en aucun cas être révisée. Si la prima contient l'indemnité d'immobilisation en tant que tel et une partie du prix de vente. Dans ce cas, seul, la partie du prix de vente qui n'a pas pu être convertible en prima pourrait être restituée. Les tribunaux se fondent alors sur l'enrichissement sans cause. La prima ne peut en aucun cas correspondre au prix de vente entier, car il n'y aurait plus de choix.

En France, pour parvenir malgré tout à réviser la clause d'indemnité d'immobilisation, on a tenté de requalifier le contrat.

2- Révision de l'indemnité d'immobilisation possible par la requalification


Une jurisprudence bien établie se fonde sur le montant de l'indemnité d'immobilisation pour disqualifier le contrat ZZZ . L'argument avancé pour considérer qu'il s'agit en réalité d'une promesse synallagmatique de vente, repose sur la contrainte que le montant très élevé de l'indemnité provoque. Le bénéficiaire n'aurait plus le choix d'acquérir ; il serait contraint d'acquérir pour ne pas perdre l'indemnité versée.

Cette disqualification n'est pas sans poser des problèmes. Tout d'abord certains auteurs ne voient pas comment une indemnité élevée pourrait disqualifier un contrat car l'indemnité ne change rien à ce à quoi ils se sont engagés. Et on peut se demander quel est le critère exact de requalification en promesse synallagmatique.

M. NAJJAR estime que quelle que soit l'importance du dédit, la nature de la promesse ne change pas. Le bénéficiaire ne s'est pas engagé à acheter.

La jurisprudence de la Cour de Cassation a affirmé que " la qualification de promesse synallagmatique de vente doit être écartée par la simple constatation qu'à un engagement de vente ne répond pas l'engagement symétrique d'acquérir, qui seul caractérise la promesse synallagmatique de vente. Si la symétrie existe sur un plan purement économique ; elle ne se retrouve pas pour autant sur le plan de la nature juridique des engagements respectivement assumés " ZZZ .

Cependant les tribunaux ont requalifié les promesses unilatérales en promesses synallagmatiques quand l'indemnité était trop élevée en affirmant que le bénéficiaire n'a plus le choix d'acquérir. Mais quel est le "critère de requalification" ? Faut-il se limiter au critère de la proportionnalité du montant de l'indemnité d'immobilisation par rapport au prix du bien ?

En effet, les tribunaux considèrent que le montant de l'indemnité ne doit pas dépasser 10% du prix de vente. Mais il se peut que pour certains ce seuil soit contraignant.

De même, les tribunaux font référence à la quotité du montant, mais ils ont bien du mal à faire le rapprochement avec la longueur du délai.

Dans l'arrêt du 13 février 1978 ZZZ , la Cour de Cassation compare timidement le montant de l'indemnité au délai d'option et affirme que " par son importance l'indemnité ne constituait pas simplement la compensation de l'immobilisation du fonds dans la période d'à peine trois mois... [et qu'] elle traduisait l'engagement de l'acheteur ".

Dans l'arrêt du 5 décembre 1984 ZZZ (Société GRETA contre EL ABED), la difficulté était que le bénéficiaire, n'ayant pas levé l'option dans le délai initialement prévu, avait obtenu, moyennant le versement d'une autre somme, un nouveau délai. A l'expiration du second délai, le bénéficiaire ne lève pas l'option. La promesse était caduque. La Cour de Paris a distingué le sort des deux sommes d'argent versées par le bénéficiaire. La première est bien une indemnité d'immobilisation définitivement acquise au promettant; par contre la seconde était une "pénalité contractuelle" restituable au bénéficiaire. En se fondant sur l'article 1226 du Code civil ZZZ , la 3° chambre civile casse l'arrêt et repousse cette distinction. Les juges du fond constatant que l'addition des deux sommes donnait un total excédant le pourcentage habituel d'un dixième de l'indemnité par rapport au prix ; avaient utilisé ce subterfuge pour pouvoir modifier la clause et restituer une partie de la somme. Mais l'addition de ces deux sommes était le prix de l'addition de deux délais d'option. La prolongation du droit d'option n'en changeait pas la nature, ni la qualification de la convention qui restait une promesse unilatérale de vente. Le bénéficiaire était libre d'acheter jusqu'à l'expiration du second délai et non assujetti à une clause pénale faute "d'obligation principale" susceptible d'inexécution. Les juges ne décomposent donc pas les sommes en fonction des prorogations de délais. Or l'opération peut être décomposée en différentes promesses vu qu'il y a eu plusieurs délais.

La conséquence de la requalification est de réintroduire la possibilité d'intervention du juge. Les indemnités d'immobilisation sont transformées en "dédits" et comme les tribunaux assimilent "dédit" à "clause pénale" ; le juge peut étendre son pouvoir exceptionnel de modification du montant d'une somme contractuellement fixée à un domaine qui n'est pas réellement de la clause pénale.

La diminution de l'indemnité ne permet pas de remettre en cause, dans un second temps, la qualification de promesse synallagmatique de vente sur la base de laquelle s'est précisément ouvert le jeu de l'article 1152 du Code civil. La vente est conclue ; simplement, les suites de son inexécution sont atténuées dans l'intérêt du débiteur.

Si en France, la requalification du contrat d'option en promesse synallagmatique de vente est intéressante ; c'est parce que selon l'article 1589 du Code civil, cette dernière vaut vente. Le bénéficiaire-acheteur défaillait à l'obligation d'acheter. L'indemnité d'immobilisation devient une clause pénale susceptible de modification par le juge.

En Espagne, la promesse synallagmatique de vente ne vaut pas la vente. En aucun cas le "bénéficiaire" ne deviendrait l'"acheteur" dans une telle promesse. La somme à verser (prima) ne peut pas être une clause pénale pour inexécution de l'obligation née du contrat de vente puisque le bénéficiaire n'est pas encore obligé. La requalification du contrat d'option ne serait donc pas intéressante.

Les tribunaux français ne se sont pas arrêtés à la requalification pour parvenir à moduler l'indemnité d'immobilisation. Ils admettent, en effet, de réduire l'indemnité lorsque le bénéficiaire renonce rapidement à lever l'option.

3- Révision de l'indemnité en cas de renonciation rapide du bénéficiaire


Dans l'arrêt du 5 décembre 1984 ZZZ (Epoux LE TRUNG TAM contre THOMAS), la Cour de cassation invite les juges à rechercher si les parties n'ont pas eu l'intention de fixer un prix proportionnel à la durée de la promesse. " Vu l'article 1134 du Code civil ¼pour décider que l'indemnité d'immobilisation stipulée par la promesse de vente n'était pas susceptible d'être judiciairement réduite, ... sans rechercher si cette indemnité n'avait pas été fixée par les parties en fonction de la durée d'immobilisation de l'immeuble et si son montant ne devait pas être réduit du fait de la renonciation anticipée des époux LE TRUNG TAM au bénéfice de la promesse, la Cour d'Appel n'a pas donné de base légale à sa décision ".

La Cour rappelle dans cette décision que l'indemnité n'est pas une clause pénale donc non susceptible de modification par le juge sur ce fondement ; mais elle oriente les juges dans une autre direction. Les tribunaux devraient accueillir une demande de remboursement d'une partie de l'indemnité d'immobilisation, en cas de renonciation au bénéfice de la promesse avant l'expiration du délai, s'il apparaît que le montant du dédit a été fixé par les parties en fonction de la durée d'immobilisation. Or, le prix est souvent négocié en fonction du prix de vente (10%) afin de ne pas engendrer une disqualification en promesse synallagmatique de vente, et aussi en fonction de la durée de la promesse. Deux interprétations sont possibles : faire un rapprochement automatique entre la durée de la promesse et l'indemnité d'immobilisation et dire que les contractants ont déterminé le prix en fonction de la durée. Alors la modification sera toujours possible sauf clause contraire. Ou exiger dans les termes du contrat que cela soit précisé explicitement ou que l'on puisse le conclure implicitement. Cette dernière interprétation est la plus juste. Cependant, une clause peut toujours exclure expressément toute modulation de la somme stipulée ; quelle que soit la rapidité avec laquelle le bénéficiaire fait connaître au promettant sa décision de ne pas conclure la vente ZZZ .

La réduction de l'indemnité ne s'appuie pas sur un texte spécifique mais sur le principe général tiré de l'article 1134 du Code civil. C'est alors l'autonomie de la volonté qui légitime la réduction judiciaire. L'équilibre contractuel voulu par les parties était dans l'échange d'un délai d'option contre un prix d'option. Quand le bénéficiaire renonce par anticipation à la vente et libère ainsi le promettant de son obligation de ne pas vendre ; ce serait fournir au promettant un avantage purement gratuit que de tenir pour définitivement acquis à son profit le prix d'un délai qui ne court plus.

En conclusion, réduire judiciairement l'indemnité, ici, c'est en fait respecter la volonté des parties et par là-même la loi qu'ils ont créée entre eux. Le pouvoir du juge n'est pas comme dans la modération de la clause pénale, de réduire une obligation conventionnellement due, car il faudrait pour cela un texte spécial. Mais le pouvoir du juge est alors d'ordonner au promettant de restituer au bénéficiaire, la partie de la somme qui excède le prix conventionnellement fixé, pour le délai pendant lequel la chose a été véritablement " immobilisée ".

C - Droit commun et restitution de l'indemnité d'immobilisation ou extinction de l'obligation du bénéficiaire
Le contrat d'option suit les règles de formation générale des contrats ZZZ . Cela implique que si le contrat d'option est dépourvu de cause, d'objet, de consentement ou si la condition de capacité fait défaut ; le contrat d'option est nul et l'indemnité d'immobilisation n'est pas à verser ou devra être restituée si elle l'a été.

Dans le cas où le consentement du bénéficiaire n'a pas été libre et exempt de vices, celui-ci peut invoquer un vice du consentement et obtenir l'annulation du contrat. Notamment, s'il a fait l'objet de manoeuvres dolosives. De même, si le vendeur a failli à une obligation de renseignement ; par exemple, lorsque le promettant n'a pas révélé au bénéficiaire pendant le délai d'option, une servitude d'alignement, un projet de voirie. Le bénéficiaire a un motif légitime de ne pas donner suite à la promesse sans pour autant perdre l'indemnité d'immobilisation ZZZ .

Le choix dont dispose le bénéficiaire pendant le délai stipulé est la cause de son obligation à verser une indemnité d'immobilisation. Si le contrat d'option est annulé pour défaut d'enregistrement dans les dix jours de son acceptation, il n'y a plus de cause à l'obligation du bénéficiaire. Il n'est donc plus tenu de fournir la prestation promise : " la société M. n'étant pas liée par une promesse radicalement nulle, n'était tenue à aucune obligation et (que) la société B. ne peut réclamer une indemnité qui ne pouvait avoir sa source que dans le contrat convenu " ZZZ .

De même si par la faute du promettant le contrat défaille ou s'il y a perte du bien. Dans la Sentencia du 25 mars 1947, le Tribunal Suprême déclara que la prima devait être restituée. Il y avait eu en l'espèce inondation de l'immeuble. Cependant, il ne se fonda pas sur la force majeure pour l'admettre mais sur le fait que si la prima n'avait pas encore été payée, elle ne le serait pas ; parce que le promettant ne peut pas non plus accomplir sa prestation. Il y a donc restitution de la prima quand le contrat définitif n'a pas pu être conclu pour des causes étrangères à la libre volonté du bénéficiaire ; par exemple encore la mort du promettant si le contrat a été conclu intuitu personae, la destruction ou altération volontaire de la chose par le promettant ZZZ .

L'obligation du bénéficiaire a pu être une obligation de faire. Dans ce cas, si le promettant ne peut ou n'a pas accompli son obligation, on doit reconnaître au bénéficiaire de bonne foi la possibilité de se fonder sur l'action en enrichissement sans cause.

La promesse a pu être conclue sous condition suspensive. Si la condition défaille, le bénéficiaire est libéré de tout engagement. Il a donc droit à restitution de l'indemnité d'immobilisation. Cependant des difficultés apparaissent quand la condition suspensive figurant dans la promesse est celle de l'octroi d'un prêt. Si le bénéficiaire de la promesse n'entreprend aucune démarche pour obtenir le prêt ou s'il forme une demande de crédit mais intervient pour qu'il ne lui soit pas accordé ; la condition suspensive est réputée accomplie. Dans cette dernière hypothèse, l'autre partie à la promesse doit établir que son contractant a fait échouer sa demande de prêt ; ce qui n'est pas facile.

L'article 17 de la loi du 13 juillet 1979 dispose que la condition suspensive est réalisée si le prêt est obtenu. Mais la loi ne précise pas ce qu'est l'obtention du prêt. Trois interprétations de la loi sont proposées :

1) le prêt est obtenu dès que l'organisme de crédit fait à l'emprunteur une offre conforme à sa demande.

2) le prêt est obtenu si l'emprunteur a accepté l'offre de prêt.

3) le prêt est obtenu si l'emprunteur a accepté l'offre ; mais s'il refuse une offre conforme à sa demande, la condition est réalisée.



La deuxième interprétation est la plus protectrice de l'emprunteur mais elle place le promettant sous la dépendance de sa décision arbitraire.

La troisième interprétation est l'intermédiaire entre les deux autres mais est peu défendable. Elle lie l'accomplissement de la condition à l'acceptation du bénéficiaire, sans pour autant tenir compte de sa non-acceptation.

Seule la première interprétation peut être retenue. En effet, elle évite que le bénéficiaire de la promesse de vente soit tenu de payer l'indemnité d'immobilisation alors que, n'ayant pas obtenu de crédit, il n'a de toute manière pas la possibilité de lever l'option. Mais en revanche, elle interdit au bénéficiaire de se libérer de tout engagement trop facilement ZZZ . La jurisprudence se prononce en ce sens ZZZ .

§ 3. Les autres formes de la contrepartie
Le bénéficiaire peut s'engager à faire des études de marchés, des sondages de terrains, des démarches administratives, des études de viabilité ou de voirie, ou encore des travaux quand, par exemple il disposait du bien sans l'avoir encore acheté. Tout cela représente pour le bénéficiaire des charges financières. L'option n'est plus gratuite et fait naître à son égard une obligation. Les prestations resteront acquises au promettant si le bénéficiaire ne donne pas suite à son projet et lui seront utiles pour une vente ultérieure.

La contrepartie peut également être incorporée dans des loyers ; notamment quand il y a contrat de bail avec promesse unilatérale de vente. D'ailleurs, ces contrats étaient très courants dans la première moitié du 20° siècle car il présentait un intérêt pour chacun des contractants : le bailleur s'assurait ainsi la possibilité d'un revenu supérieur par rapport à ce qu'il aurait eu pour un bail simple ZZZ et le locataire pouvait jouir du bien sans l'acheter pour le moment.

Nous avons donc vu jusqu'à présent les conditions de formation du contrat d'option et les obligations en découlant. Le contrat se forme entre deux parties, et les obligations leur sont propres. La question est de savoir si la situation de ces parties peut être transmise.

CHAPITRE III : CIRCULATION DU CONTRAT D'OPTION
Dans ce chapitre, nous étudierons la transmission de la situation du promettant, puis celle du bénéficiaire ; selon que la transmission est due à une cession entre vifs ou à une cession à cause de mort.

Section 1 : Transmission de la situation du promettant

§ 1. Cession entre vifs
La doctrine n'admet pas en raison de l'importance de la personne du débiteur, la possibilité d'une cession de la dette du promettant hors acceptation du créancier cédé bénéficiaire. Pourtant la cession de promesse peut se trouver réalisée à titre accessoire lors de la conclusion d'un autre contrat. Par exemple, s'il y a un contrat de vente d'un immeuble entre le promettant et un nouvel acquéreur ; ce dernier doit continuer le bail passé par le promettant avec le locataire ZZZ . Le nouveau propriétaire devient débiteur de la promesse de bail consentie par le vendeur. Mais, si l'ancien propriétaire avait conclu une promesse de vente au profit du bénéficiaire, et qu'il vend finalement à un tiers au mépris de la promesse ; même si la promesse avait fait l'objet de publicité, le nouvel acquéreur n'est pas tenu par elle.

En Espagne, nous verrons qu'un des grands intérêts de publier la promesse est que dans l'hypothèse ci-dessus exprimée, le bénéficiaire pourra lever l'option qui est opposable au nouveau propriétaire. La promesse tient le nouveau propriétaire comme l'ancien l'était ZZZ .

§ 2. Transmission à cause de mort
Les articles 1257 du Code civil espagnol et 1122 du Code civil français admettent de manière générale la transmission à cause de mort des obligations ZZZ .

Il est couramment admis que la dette du promettant est recueillie par ses héritiers, continuateurs de la personne de leur auteur. Le promettant s'est engagé par un contrat et par un consentement irrévocable et obligatoire jusqu'à l'expiration du délai prévu. S'il décède entre le moment de la conclusion du contrat et avant la fin de l'expiration du délai ; ses héritiers seront personnellement tenus au même contrat.

Section 2 : Transmission de la situation du bénéficiaire


Deux situations peuvent se présenter. Le bénéficiaire peut ne pas souhaiter lever l'option à son profit et vouloir en tirer parti (cession entre vifs), ou bien le bénéficiaire peut décéder, et alors on peut se demander si le droit d'option qui lui était conféré revient à ses héritiers.

§ 1. Cession entre vifs
La cession de promesse est un contrat et doit donc répondre aux conditions de fond

imposées par l'article 1108 du Code civil français et 1261 du Code civil espagnol (consentement, capacité, objet, cause).

La cession entre vifs de la situation du bénéficiaire est traditionnellement acceptée en France comme en Espagne. Cependant, les conditions de cette cession ne sont pas les mêmes dans ces deux pays. La France admet très généralement la cession ; alors qu'en Espagne le principe est l'intransmissibilité ou la transmissibilité sous condition. En conséquence, les effets de la cession ne seront pas identiques.

A - Principe français : validité de la cession entre vifs
Le bénéficiaire d'une promesse unilatérale est créancier d'une obligation au maintien de l'offre de contrat définitif. Comme tout créancier, il peut, en principe, transmettre sa créance. L'autonomie du contrat de promesse par rapport au contrat définitif justifie l'application du droit commun, qui autorise la cession de créance entre vifs tant à titre onéreux qu'à titre gratuit.

La cession entre vifs se réalise par la formation d'un contrat, autonome par rapport au contrat d'option et par rapport au contrat définitif de vente. Il doit par conséquent répondre aux conditions générales de formation des contrats et à d'autres spécifiques à ce contrat. La cession peut également résulter de l'application d'une clause du contrat d'option appelée clause de substitution.

Nous verrons donc les conditions de la cession entre vifs ; puis nous déterminerons la nature juridique de la clause de substitution ainsi que ses conséquences.

1- Conditions de la cession entre vifs
Pour être valable, le contrat de cession doit remplir des conditions de fond et de forme.

a) Conditions de fond
La cession est un contrat consensuel. Cela signifie qu'il se forme par l'accord du cédant et du cessionnaire. Il n'est nullement besoin du consentement du promettant-débiteur cédé.

Cependant, dans certains cas, la cession n'est pas possible. Notamment, quand il y a eu contrat d'option conclu intuitu personae ; le promettant ne s'est alors engagé qu'envers le bénéficiaire. Le caractère personnel de la promesse est évident quand seul le bénéficiaire peut remplir l'obligation, mais il peut aussi résulter de la volonté des parties. Dans ce dernier cas, le promettant doit préciser sa volonté et insérer dans le contrat une clause expresse, dans laquelle il indique qu'il refuse toute cession. Son intention doit être certaine car le contrat de promesse n'est pas par nature conclu intuitu personae ZZZ . Quand la promesse ne peut être cédée, le promettant s'est réservé un droit de veto sur la personne choisie par le bénéficiaire. La cession n'aura lieu que si on lui demande au préalable son accord, et surtout s'il le donne.

b) Conditions de forme
L'article 1690 du Code civil ZZZ prévoit une condition particulière pour le contrat de cession de créance : pour être opposable au débiteur cédé - promettant, la cession doit lui avoir été signifiée ou avoir été acceptée par lui dans un acte authentique.

La législation fiscale est également intervenue (Loi 19/12/63). L'article 1840-A CGI prévoit que les cessions de promesses qui entrent dans son domaine d'application fassent l'objet des mêmes formalités que les promesses elles-mêmes, c'est à dire qu'elles soient constatées par acte authentique ou sous seings privés enregistré dans les dix jours de son acceptation. La sanction de l'inexécution de cette formalité est la nullité absolue.

On rencontre souvent dans la pratique, l'insertion d'une clause dans le contrat d'option par laquelle le bénéficiaire se réserve la possibilité de se substituer toute personne de son choix. Cette clause est acceptée par le promettant dès le contrat d'option. Par ce moyen, on obtient le même résultat qu'une cession de promesse de vente.

La doctrine et la jurisprudence se sont préoccupées de savoir si la clause de substitution est une cession de créance à laquelle on doit appliquer l'article 1690 du Code civil ; et si elle est une " cession de promesse ", car alors l'article 1840-A CGI s'applique aussi ZZZ . Au contraire, si la qualification de cession peut être écartée, ces textes ne sont pas applicables.

2- Nature juridique de la clause de substitution et ses conséquences

a) Analyse de la Cour de Cassation : la clause de substitution est une
stipulation pour autrui et non une cession de créance
La qualification de stipulation pour autrui est très nettement dégagée dans un arrêt de la 3° Chambre Civile de la Cour de Cassation du 2 juillet 1969 ZZZ : " les juges du fond, rappelant que la promesse unilatérale de vente... , régulièrement enregistrée le lendemain, comportant la faculté [pour le bénéficiaire] de se substituer tout acquéreur de son choix, énoncent justement, que pour réaliser une telle opération, une simple déclaration de sa part suffirait, qu'aucune cession de créance n'était intervenue entre lui et les acquéreurs désignés par lui, le contrat s'analysant en une stipulation pour autrui,... la Cour a légalement justifié sa décision ". La Cour de Cassation approuve expressément et prend à son compte la solution.

Depuis 1969, la jurisprudence de la Cour de Cassation est constante : la clause de substitution n'est pas une cession de créance et ne donne donc pas lieu à application des articles 1690 du Code civil et 1840-A CGI. Pourtant, la doctrine n'a pas cessé de discuter la qualification de la clause.

b) Controverse doctrinale
Certains auteurs ZZZ ont critiqué la qualification de stipulation pour autrui. On a donc recherché une autre qualification possible, notamment celle de délégation.

- Critique de la qualification de stipulation pour autrui :

Tout d'abord, la qualification de stipulation pour autrui est dite artificielle. Sa seule justification est de constater une réelle hostilité de la Cour de Cassation par rapport aux formalités de l'article 1690 du Code civil et 1840-A CGI ZZZ .

Aussi, le propre de la stipulation pour autrui est de faire naître le droit directement dans le patrimoine du tiers bénéficiaire sans qu'il ait jamais figuré dans celui du stipulant. Or, le droit d'option a fait partie du patrimoine du bénéficiaire initial avant de profiter au bénéficiaire substitué. Il y a donc eu exécution d'une obligation de céder le bénéfice de la promesse. Il y a bien eu cession antérieure.

De plus, le fait d'éluder l'application de l'article 1690 a pour conséquence d'affaiblir les règles de publicité protectrices des droits des tiers et facilite la fraude.

La stipulation pour autrui ne jouerait pas son rôle qui est de servir à payer une dette du premier bénéficiaire stipulant ou réaliser une libéralité au profit du bénéficiaire de la stipulation. En effet, la stipulation a lieu généralement à titre onéreux d'un substituant à un substitué qui n'ont entre eux aucun lien d'obligation préexistant ZZZ .

Finalement, la Cour de Cassation, elle-même, refuserait de voir dans une clause de substitution une stipulation pour autrui. Mme BENAC-SCHMIDT a vu dans l'arrêt du 4 janvier 1971 ZZZ un véritable revirement de jurisprudence car la Cour de Cassation décide que " l'acte par lequel est consenti à un bénéficiaire ou à toute autre personne qu'il se réserve de se substituer la faculté d'acquérir si bon lui semble...est une promesse...à laquelle l'article [1840-A CGI] est applicable ".

- La clause de substitution : une délégation ZZZ

Dans la stipulation pour autrui, un lien de droit doit exister dès la conclusion du contrat entre le promettant et le tiers. Or dans la situation examinée, ce n'est pas le cas. Le lien de droit n'existe qu'entre le promettant et le bénéficiaire. C'est pourquoi certains auteurs ont pu critiquer la qualification de stipulation pour autrui donnée à la clause de substitution ; et préférer celle de délégation, dans laquelle ce lien de droit n'est pas nécessaire dès la conclusion du contrat. Le promettant prend un nouvel engagement à l'égard du tiers.

La qualification de délégation permettrait aussi d'expliquer l'arrêt du 27 avril 1988 ZZZ . En l'espèce, le bénéficiaire avait levé l'option après que le tiers eût renoncé à le faire. La Cour de Cassation déclara que le bénéficiaire de la promesse conserve qualité pour lever l'option, en cas de renonciation du tiers substitué. On pourrait donc interpréter l'arrêt en concluant à la non cessibilité des droits issus d'une promesse de vente en cas de stipulation d'une clause de substitution. Mais il est également possible de prétendre que c'est son acceptation de la délégation que le bénéficiaire substitué a rétracté. Il n'y a pas de délégation sans consentement du délégataire. De ce fait, le promettant n'a toujours que le bénéficiaire initial pour créancier. Il est donc normal qu'il puisse lever l'option. La Cour de Cassation ne se prononce pas sur la qualification de la clause de substitution. Elle dit tout simplement que le bénéficiaire initial peut toujours lever l'option puisqu'il n'y avait pas eu cession de créance.

c) Confirmation par la Cour de Cassation du rejet de la qualification de cession
au profit de celle de stipulation pour autrui et sa justification doctrinale
M. GHESTIN ZZZ affirme que la Cour de Cassation a écarté l'application du texte fiscal non pas tant par hostilité ; mais parce que la qualification de stipulation pour autrui est plus souple et mieux adaptée à la diversité des situations concrètes, que celle de cession de contrat ou de créance. Cette opération n'est pas soumise aux exigences de forme de l'article 1840-A CGI car le texte ne l'a tout simplement pas prévu. De plus, la Cour de Cassation ne peut exclure à son gré l'application d'un texte impératif. C'est donc qu'elle a bien à sa disposition une qualification appropriée qui le lui permet : la stipulation pour autrui.

Quant à l'affaiblissement de la protection des tiers du fait de l'inapplication de l'article 1690 du Code civil, MM. NAJJAR et GHESTIN affirment que de toute façon cet article ne réalise qu'une publicité incertaine, et que le mécanisme de la stipulation pour autrui par lequel le bénéficiaire fait connaître au promettant le nom du tiers bénéficiaire parvient au même résultat.

Quant à l'indemnité d'immobilisation que le tiers doit payer, elle n'empêche pas la qualification de stipulation pour autrui. Le tiers a toute liberté d'accepter ou de refuser la stipulation faite à son profit. S'il l'accepte, il est tenu des obligations corrélatives à la créance qu'il acquiert. Pourtant, le 10 avril 1973 ZZZ , la Cour de Cassation a jugé " qu'une stipulation pour autrui ne saurait faire naître qu'un droit au profit d'un tiers et non mettre à sa charge une obligation stipulée en dehors de lui ". Mais, dans cette espèce, le tiers substitué avait seulement accepté d'acquérir. Il n'aurait pas accepté d'être tenu de la promesse faite par le stipulant à l'agent immobilier, intermédiaire dans l'acquisition de terrains. La Cour a d'ailleurs ajouté " cette charge n'ayant été rappelée dans aucun des actes ultérieurs auxquels ce tiers a été parti ". Le tiers ne pouvait être débiteur malgré lui. La solution aurait été différente si le tiers avait accepté une obligation corrélative à la créance. En effet, le tiers peut très bien avoir une obligation à sa charge s'il en a eu connaissance au moment de son acceptation. Cela n'est pas contraire à la qualification de stipulation pour autrui. La Cour de Cassation en a jugé ainsi dans un arrêt du 8 décembre 1987 ZZZ : " la stipulation pour autrui n'exclut pas, dans le cas d'acceptation par le bénéficiaire qu'il soit tenu de certaines obligations ".

Quant à la solution de l'arrêt du 4 janvier 1971 précité ZZZ , elle peut s'expliquer. Le problème est que la Cour de Cassation a déclaré l'article 1840-A CGI applicable. Or en l'espèce, la promesse elle-même n'avait pas été enregistrée dans le délai de dix jours après acceptation. Les juges du fond avaient donc déduit que la promesse était nulle. La stipulation pour autrui était donc également anéantie. Il n'était pas du tout question de savoir si le jeu de la faculté de substitution constituait en lui-même une cession donnant lieu à un nouvel enregistrement. La Cour de Cassation a simplement déduit qu'il était impossible de faire état d'une faculté de substitution pour modifier la qualification de la promesse unilatérale de vente.

Malgré toutes les discussions doctrinales, la Cour de Cassation confirme sa jurisprudence : la clause de substitution n'est pas une cession de créance. Dans un arrêt du 17 avril 1984, elle a jugé que " cette substitution qui n'a pas le caractère d'une cession, n'entre pas dans le domaine d'application de l'article 1840-A CGI " ZZZ . Encore, le 1er avril 1987 : " le fait pour les bénéficiaires d'une promesse de vente de se substituer un tiers ne constitue pas une cession de créance et n'emporte pas obligation d'accomplir les formalités prévues à l'article 1690 du Code civil " ZZZ .

On constate dans ces deux arrêts, que la Cour de Cassation ne qualifie plus la clause de substitution de stipulation pour autrui, mais la qualifie négativement en disant que ce n'est pas une cession de créance. Pour M. GHESTIN, l'explication est que la Cour de Cassation n'a pas la nécessité de reproduire la justification théorique d'une solution, lorsqu'elle en fait une application nouvelle. La Cour s'est bornée à dire les conséquences de son choix initial de 1969 : il n'y a pas application des articles 1690 du Code civil et 1840-A CGI. Au contraire, M. V. SOUBISE ZZZ relève que la Cour de Cassation n'ayant plus fait référence après 1969 à la stipulation pour autrui, il n'y a pas lieu d'assimiler clause de substitution et stipulation pour autrui. Quant à M. L. BOYER ZZZ , il pense que si la Cour ne s'aventure plus à qualifier la clause de stipulation pour autrui, c'est sans doute du fait des objections doctrinales.

En conclusion, on peut surtout dire que si on retenait la qualification de cession à la faculté de substitution stipulée dans la promesse, cela reviendrait à lui retirer tout intérêt. En effet, la jurisprudence a admis depuis longtemps ZZZ que le " bénéficiaire d'une promesse de vente peut céder le droit qu'elle fait naître à son profit, dans la mesure du moins où cette cession n'est pas écartée, soit par la nature même du contrat (intuitu personae), soit par une clause expresse de la promesse ". La cessibilité de la promesse étant reconnue comme le principe ; à quoi servirait-il de prévoir une clause de substitution dans le contrat si les conséquences sont les mêmes ?

La stipulation accordant la faculté de substitution n'a de véritable portée, que si elle ne se borne pas à accorder un droit que le bénéficiaire de la promesse ne possédait pas déjà. Sans présence de clause spéciale, le bénéficiaire peut céder son droit. La présence de la clause de substitution lui permet de le faire sans avoir à se soumettre aux exigences des articles 1690 du Code civil ou 1840-A CGI. Donc, à partir du moment où les conditions de la stipulation pour autrui sont réunies ; il n'y a aucune raison de ne pas approuver la qualification consacrée par la Cour de Cassation dès 1969.

La substitution d'un tiers au bénéficiaire est également possible en Espagne. Seulement pour une meilleure compréhension, il fallait séparer la solution française de celle espagnole, car cette dernière est très différente.

B - Principe espagnol : consentement du promettant à la cession entre vifs ZZZ

1- Validité de la cession


L'auteur GAYOSO affirmait qu'il faut conclure à la validité de la substitution de bénéficiaire car le contrat d'option n'est pas un contrat par nature intuitu personae. Au contraire, MENGUAL a soutenu la nature personnelle du contrat et donc l'impossibilité pour des tiers de bénéficier des effets d'un contrat alors qu'ils n'y ont pas été partie. Quant aux auteurs modernes, ils acceptent tous, en général, que des tiers se greffent au contrat d'option. En effet, les parties doivent avoir la possibilité de prévoir les effets du contrat comme elles l'entendent.

La validité de la substitution a été généralement bien admise par la doctrine. Le problème a surtout été de savoir comment elle allait se réaliser.

2- Conditions de la cession émises par la doctrine


Les parties peuvent conclure le contrat intuitu personae. Il est alors certain qu'il a un caractère personnel et intransmissible. Sur ce point, il n'y a aucune différence avec le droit français.

Les parties peuvent prévoir de la même manière une clause expresse autorisant la cession. Ces clauses sont valables et efficaces. Elles peuvent être rédigées de manière générale, laissant une entière liberté au bénéficiaire pour élire le futur bénéficiaire, ou elles peuvent être dirigées vers des personnes désignées dès le contrat d'option.

La doctrine dominante considère que la prévision de ces clauses est la condition nécessaire pour que la substitution soit valable et efficace. Sinon, il faudra dans tous les cas le consentement exprès du promettant.

Le principe est donc contraire à celui français. En effet, en France, le principe est, sauf clause contraire, la validité de la cession sans nécessité de clause expresse dans ce sens et sans avoir besoin du consentement du promettant qui ne sera qu'informé. En Espagne, au contraire, la substitution doit être prévue par une clause expresse ou requérir le consentement du promettant. Dans tous les cas, le promettant a toujours son mot à dire.

La jurisprudence espagnole a suivi la doctrine.

3-Position de la jurisprudence


La jurisprudence ZZZ est souvent intervenue afin de condamner le promettant à

réaliser le contrat définitif avec un tiers. Elle affirme que la substitution ne soulève aucun problème, chaque fois qu'elle a fait l'objet de prévision dans une clause expresse.

Pourtant, on a pu douter de la nécessité de constituer une clause expresse pour que la substitution soit valable. En effet, la Sentencia du 4 décembre 1953 affirma que " le promettant s'engage à ne pas aliéner [la chose] dans le délai d'option prévu, à une autre personne que le bénéficiaire ou la personne qui sera subrogée dans ses droits...".

De même, la Sentencia du 12 juin 1956 a pu apparaître comme un revirement de jurisprudence. En l'espèce, Mme SATURINA, bénéficiaire, avait accepté un contrat d'option. Cette dernière meurt, et sa fille Mme DOLORES A.Y. exerça l'option. Le promettant s'opposa à la conclusion de la vente. Le Tribunal Suprême rejeta le pourvoi en cassation ZZZ formée par le promettant et déclara que " vu les termes du contrat, rien ne laisse supposer que le droit d'option concédé au bénéficiaire ait été contracté intuitu personae ; donc... ce droit a pu s'exercer par son héritière ; car il ne s'est pas éteint avec la mort de [Mme S.]...". Jusque là, la décision est logique et ne porte pas à confusion. Mais le Tribunal Suprême ajoute " les droits et obligations du contrat d'option, [¼] sont transmissibles ; comme tous les autres droits émanant d'autres contrats, à caractère patrimonial ; sauf clause claire et évidente contraire ; comme [dans notre cas] le contrat fût célébré sans limitation aucune, il est évident que Mme S. et [le promettant] ont contracté "pour eux" et leurs successeurs ". Cette Sentencia laisse entendre que le contrat d'option fait naître des droits de nature patrimoniale cessibles chaque fois qu'aucune clause n'a prévu le contraire. On se rapprocherait alors de la solution française ?

L'ambiguïté vient en l'espèce du fait que les juges ne se fondent pas sur l'article 1257 du Code civil ZZZ qui prévoit expressément une telle transmission à cause de mort ; mais ils se lancent dans une grande explication selon laquelle les droits du contrat d'option sont transmissibles comme le seraient ceux de n'importe quel autre contrat, chaque fois qu'une clause contraire ne l'a pas interdit. On peut donc légitimement penser que le principe est inversé, c'est à dire la libre cession du droit d'option sauf clause contraire expresse. Cependant, il faut cantonner la solution donnée par le Tribunal Suprême en l'espèce, au seul cas de Mortis Causa ; même si les termes employés peuvent porter à confusion et laissent penser que la solution est le cas général.

C'est finalement la Sentencia du 6 mars 1976 qui établit clairement les conditions de la cession du droit d'option entre vifs. Le 5 décembre 1965 Terrenos Canarios S.A. contractaient un contrat d'option, dont les bénéficiaires étaient Playas de Jandía S.L. Ces derniers bénéficiaient d'un délai de quatre ans pour acheter des terrains. Le délai fût prorogé jusqu'au 30 septembre 1970. Le bénéficiaire S.L. céda postérieurement le droit d'option à cinq personnes physiques qui levèrent l'option le 28/09/70 ; offrant le prix prévu. Le promettant n'accepta pas de toucher le prix, se refusant à la vente. Les cessionnaires demandèrent donc en justice que la vente soit exécutée ; affirmant que la substitution était prévue initialement dans le contrat. La S.A. s'opposa à cette demande ; elle affirme n'avoir aucun lien contractuel avec ces personnes. Il faut signaler que la preuve de la substitution à prévoir dans le contrat initial d'option ne fût pas rapportée au procès. Le Tribunal Suprême rejeta le pourvoi formé par lesdits cessionnaires et déclara que " ne fût pas transmis purement et simplement un droit ou une créance, soumis aux règles de transmission des articles 1112, 1526, 1527 du Code civil ZZZ ; mais vu [l'interdépendance] entre le contrat d'option et le contrat de vente ; l'objet du contrat de cession était de donner effectivité à une [position juridique complexe]... dont la transmission ne pouvait être réalisée sans l'autorisation ou le consentement antérieur, simultané ou postérieur [du promettant] ; car la personne de l'acheteur ne peut pas être indifférente au promettant qui est titulaire passif d'obligation. Pour être cédés [les droits], il faut le consentement du vendeur-promettant ".

La cession du droit du bénéficiaire à un tiers n'est pas nulle même si le promettant n'a pas donné son consentement antérieur. Il peut effectivement d'après cette solution, le donner après la cession. Seulement, à un moment ou à un autre, il faut son accord ; sinon la cession n'est pas valable et il peut alors s'opposer à la vente. La décision de la Sentencia est en accord avec l'article 1205 du Code civil ZZZ qui se réfère à la novation. Et le fait que les concessionnaires aient consigné le prix, éliminant ainsi le risque d'insolvabilité, ne change rien au fait que le promettant doit donner son accord.

De même, la Sentencia du 1er juillet 1977 est très claire. En l'espèce, un contrat d'option avait été conclu. Les bénéficiaires du contrat avaient la faculté de se substituer un tiers ; en l'occurrence une coopérative qui n'était pas encore constituée. Une fois constituée, les bénéficiaires cédèrent leur droit à la coopérative. Celle-ci leva l'option et le promettant refusa d'exécuter la vente. La Audiencia (en appel) donna raison à la coopérative et le Tribunal Suprême rejeta le pourvoi formé par le promettant. Il déclara qu'" avait été conclu un contrat d'option dans lequel était prévu un droit en faveur d'un tiers, la coopérative ; et toutes les conditions requises par l'article 1257 § 2 du Code civil ZZZ étaient remplies : la stipulation était faite en sa faveur, l'acceptation avait été formée dans le délai et avant d'être révoquée... ".

La cession du droit d'option est donc valable quand une clause l'a expressément prévue dans le contrat.

En conclusion, le Tribunal Suprême ne fait pas application de l'article 1526 du Code civil ZZZ qui prévoit la publicité des cessions. Celle-ci ne suffit pas quand il s'agit d'un contrat d'option ; il faut le consentement réel du promettant.

La cession n'est pas simplement une cession d'un droit, mais la " cession d'une position juridique complexe ". (Sta. 6 mars 1976). Si une clause expresse de substitution a été prévue dans le contrat d'option, valable sur le fondement de l'article 1255 du Code civil ; c'est à dire non contraire aux lois, à la morale ou à l'ordre public ; alors l'article 1257 § 2 du Code civil ZZZ s'applique. (Sta. 1er juillet 1977). La clause sera efficace et obligatoire chaque fois que seront réunies les conditions qu'elle a prévue.

La substitution a pu être prévue en faveur d'une seule personne, de plusieurs ou sans limitation aucune. Elle peut même prévoir la cession en faveur de quelqu'un pas encore né ou d'une société pas encore constituée...

La clause tacite ne sera acceptée que lorsqu'il ressort des termes du contrat que les parties ont admis la cession. L'interprétation des juges sera sévère et minutieuse.

Faute de prévision d'une telle clause dans le contrat, la substitution ne sera efficace que si le consentement du promettant a été requis. (Sta. 6 mars 1976).

Pour l'auteur TORRES LANA, il n'est pour autant pas nécessaire de faire référence à l'article 1205 du Code civil ZZZ . Il n'est pas évident que l'on soit en présence d'une novation pour changement de débiteur. Les obligations auxquelles a fait référence le Tribunal ne peuvent être celles du contrat définitif car celui-ci n'existe pas encore, et peut très bien ne pas être conclu puisque la conclusion du contrat définitif dépend de la volonté du nouveau bénéficiaire. Si on applique l'article 1205 du Code civil, les obligations du "débiteur" ne peuvent être que celles du contrat d'option (prima), s'il y en a eu.

Si le droit d'option est constitué comme droit réel ; l'avantage est qu'il pourra toujours se transmettre sans condition comme tous les droits réels ZZZ .

C -Effets de la cession entre vifs
Les effets de la cession affectent les relations entre le cédant : bénéficiaire initial et le cessionnaire : nouveau bénéficiaire ; et celles entre le cédant et le débiteur cédé : le promettant.

La cession à titre onéreux crée des obligations réciproques à la charge du cédant et du cessionnaire. Le cessionnaire doit verser au cédant le prix de cession de la promesse. En contrepartie, le cédant doit garantir au cessionnaire l'existence et la validité de la créance cédée.

Dans les relations du cédant et du promettant, la cession a pour effet de substituer le cessionnaire à celle du bénéficiaire initial. Cependant, la jurisprudence française décide que le cédant reste garant à l'égard du promettant de l'exécution des obligations : le paiement du prix de vente en cas de levée de l'option et le paiement de l'indemnité d'immobilisation. Au contraire, la solution est différente en Espagne. La cession, sauf clause contraire, s'étend à tous les effets du contrat d'option. Le nouveau bénéficiaire occupe entièrement la place de l'ancien. Le bénéficiaire initial ne répond ni de la perfection, ni de l'exécution du contrat définitif. Il engage sa responsabilité uniquement en cas de mauvaise foi ou de fraude qui serait la cause d'un préjudice patrimonial pour le promettant. Cela s'explique par les conditions imposées pour autoriser la cession et la rendre efficace.

Pour ce qui concerne la transmission à cause de mort de la situation du bénéficiaire, droit français et droit espagnol se rejoignent.

§ 2. Cession à cause de mort
En se fondant sur l'article 1122 du Code civil ZZZ , on admet sans discuter que la promesse de contrat n'est pas caduque par la mort du bénéficiaire. La promesse crée une créance qui entre dans le patrimoine du bénéficiaire et se transmet donc à ses héritiers ZZZ , à la différence d'une simple offre. La transmission de la créance aux héritiers ne peut être écartée qu'en cas de contrat conclu intuitu personae ou lorsqu'une clause expresse l'a prévu. La jurisprudence affirme que l'intention des parties doit être appréciée au moment de la conclusion de la promesse. L'héritier est tenu dans les conditions fixées par la promesse. L'option doit être exercée dans le délai prévu et l'indemnité d'immobilisation stipulée au contrat doit être versée si elle ne l'a pas déjà été par le bénéficiaire initial.

En droit espagnol, la solution est la même. La Sentencia du 12 juin 1956 précitée ZZZ a pu paraître obscure car elle parvient à décider de la transmission par des raisonnements détournés ; alors qu'il suffit d'appliquer l'article 1257 du Code civil pour affirmer que la transmission à cause de mort de la situation du bénéficiaire est parfaitement valable et efficace.

Les effets du contrat d'option s'éteignent par la mort du bénéficiaire quand celui-ci était obligé personnellement (obligation de faire) ou quand une stipulation du contrat le prévoit explicitement. Mais le plus souvent, en France comme en Espagne, l'intransmissibilité résulte du fait que l'exécution du contrat définitif s'avère impossible par une autre personne que le bénéficiaire initial.

Après avoir étudié le régime juridique du contrat d'option, il nous faut maintenant voir ses effets, ainsi que son extinction.

TITRE III
PORTEE ET EXTINCTION DU CONTRAT D'OPTION

Le contrat d'option crée des effets avant et après la levée d'option, nous les distinguerons (CHAP. I) ; puis nous envisagerons les conséquences d'une éventuelle violation du contrat (CHAP. II) ; pour terminer par l'étude de son extinction (CHAP. III).

CHAPITRE I : EFFETS DU CONTRAT D'OPTION : AVANT ET APRES LA LEVEE D'OPTION
Une fois la promesse conclue, il convient d'apprécier sa portée en distinguant suivant que l'on se trouve dans la période d'attente ou au moment où le bénéficiaire prend parti sur l'offre de vente.

Section 1 : Effets du contrat d'option avant la levée de l'option


Dans la période d'attente, c'est à dire la période pendant laquelle le bénéficiaire n'a pas fait connaître sa décision, la situation des parties est la suivante : le promettant a déjà donné son consentement à la vente. Il n'a pas seulement promis de vendre, il s'est engagé à maintenir son offre et à ne rien faire qui puisse empêcher le contrat définitif. Le bénéficiaire n'a pas l'obligation de conclure le contrat définitif ; le "choix" lui appartient et à lui seul. " Cependant toutes les situations juridiques exigent un choix à un moment ou à un autre ; alors que l'option suppose que le texte propose deux possibilités précises et que le bénéficiaire doit obligatoirement accepter l'une des deux " ZZZ . On parle alors du "pouvoir" du bénéficiaire de conclure le contrat ; pouvoir qui s'exerce par l'intermédiaire d'un "droit d'option", plus que d'une faculté d'option.

Il s'agit alors de déterminer la nature de ce droit d'option. Les droits français et espagnol s'accordent pour dire qu'il s'agit d'un droit personnel. Cependant, la doctrine et la jurisprudence espagnole n'ont pas totalement évincé l'idée que le droit puisse être un droit réel.

§ 1. Le droit d'option en France : un droit personnel
La jurisprudence française s'est prononcée en faveur d'un droit de créance personnel. M. NAJJAR reconnaît au droit d'option la nature d'un droit potestatif.

A - Le droit d'option : droit de créance
La jurisprudence a toujours soutenu que les promesses unilatérales de vente n'étaient pas translatives de propriété. Le promettant reste propriétaire de la chose jusqu'à ce que le bénéficiaire décide éventuellement de lever l'option.

Les décisions pendant toute la première partie du 20°siècle sont rédigées de la même manière ZZZ : " Attendu que la promesse de vente ne transfère pas la propriété de la chose qui en a fait l'objet... n'a point pour effet de transmettre au bénéficiaire ni la propriété de l'immeuble, ni aucun droit immobilier sur ledit immeuble... tant que celui à qui cette promesse a été faite n'a pas déclaré vouloir en profiter ". Les tribunaux se bornent jusqu'alors à dire qu'il n'y a pas transfert de propriété au bénéficiaire ; donc le bénéficiaire n'a aucun droit sur la chose tant que la vente n'est pas conclue. Mais ils ne se prononcent pas directement sur la nature du droit.

Puis, à partir de 1925 la promesse est de plus en plus utilisée. La jurisprudence a donc dû se pencher sur la nature du droit d'option et le qualifier. Ayant écartée à maintes reprises la qualification de droit réel, elle qualifie le droit d'option de droit de créance ZZZ .

La doctrine était d'accord avec cette qualification ZZZ .

L'inconvénient à cette qualification est que le droit de créance ne donne pas satisfaction au bénéficiaire. Ce dernier ne peut faire valoir son droit qu'indirectement en agissant sur la personne du débiteur. Et surtout la publicité du droit d'option ne renforce pas du tout la protection du droit du bénéficiaire ZZZ . Le droit réel, au contraire, confère un pouvoir direct sur la chose. D'où l'attrait pour cette qualification lorsqu'il s'agit de chercher à protéger le bénéficiaire.

Le bénéficiaire d'une option n'atteint donc pas le résultat escompté puisque son droit de créance ne jouit pas de la même opposabilité qu'un droit réel. Notamment, il ne pourra pas l'opposer au tiers de bonne foi qui a acquis le bien promis pendant le délai d'option. Le bénéficiaire ne cherche pas à avoir un pouvoir direct sur la chose, c'est à dire un droit réel. Ce qu'il souhaite c'est avoir un certain droit d'exclusivité sur le bien promis.

L'exercice du droit d'option est souvent paralysé par la mauvaise foi du promettant qui a gardé tous ses droits et pouvoirs sur la chose. M. NAJJAR a donc proposé une nouvelle qualification du droit d'option.

B - Le droit d'option : droit potestatif ZZZ

M. NAJJAR distingue tout d'abord faculté et droit d'option. La faculté est " un droit qui n'est pas susceptible de s'éteindre par prescription " parce que " le titre sur lequel il est fondé se renouvelle sans cesse " ; c'est un droit naturel. Au contraire, le droit d'option a une existence limitée. Il se prescrit par trente ans au maximum et est un droit subjectif.

Le droit d'option est " une prérogative juridique reconnue par la loi ou la convention à une personne de prendre tel ou tel des partis qui lui sont proposés ".

M. NAJJAR classe le droit d'option dans la catégorie des droits potestatifs, qu'il définit ainsi : " les pouvoirs par lesquels leurs titulaires peuvent influer sur les situations juridiques préexistantes en les modifiant ; les éteignant ou en en créant de nouvelles au moyen d'une activité propre unilatérale ". Le bénéficiaire a effectivement le pouvoir d'agir seul sur la situation contractuelle pour la laisser s'éteindre (ne rien faire ou renoncer) ou pour la transformer (en levant l'option) et donner naissance au contrat définitif de vente.

Pour M. NAJJAR, le lien créé par le contrat entre le promettant et le bénéficiaire est un véritable lien de sujétion. Le pouvoir du promettant sur le bien diminue. Ce droit d'option implique une véritable restriction au droit de disposer du propriétaire. En consentant ce " pouvoir " au bénéficiaire, l'obligation du promettant est exécutée et le contrat n'est plus susceptible d'inexécution. L'exercice du droit d'option ne dépend que de la volonté du bénéficiaire.

Les avantages de la thèse de M. NAJJAR sont évidents : le droit d'option offre une sécurité absolue pour le bénéficiaire qui jouit d'une protection efficace. En effet, quand le bénéficiaire lève l'option et par là manifeste son intention d'acquérir ; le tribunal ne peut que constater la vente. Cependant, la catégorie des droits potestatifs représente en France une catégorie marginale (droits d'acquisition comme le droit de préemption...). S'ils sont relatifs à un contrat, ils sont cédés avec lui. Par exemple, le droit du cédant de demander la résiliation d'un contrat serait de plein droit transféré au cessionnaire. Cette catégorie présente également l'avantage quand elle est admise de permettre une véritable cession de contrat (transfert unitaire et intégral du rapport contractuel). Finalement, le droit potestatif est souvent garanti par un système de publicité foncière de droits réels, sans que son contenu ou sa substance soit modifié ZZZ .

Mme BENAC-SCHMIDT paraît être d'accord avec M. NAJJAR. Le bénéficiaire a bien un pouvoir sur une situation juridique spécifique créée par le contrat d'option. La situation juridique est totalement indépendante de celle qui existera lors de la formation du contrat de vente. Et " cette notion de pouvoir implique que le droit d'option soit plus qu'un droit de créance, sans pour cela être un véritable droit réel ". Cependant, en droit français, c'est l'accord de volonté qui crée l'obligation. Le contrat d'option ne donne naissance qu'à un droit d'option, droit personnel. C'est la levée de l'option qui liée à l'offre de vente forme le contrat de vente et ainsi donne naissance au droit réel.

En France, le droit d'option même qualifié de droit personnel devrait être mieux garanti qu'en Espagne car la publicité foncière n'est pas réservée aux seuls actes constitutifs de droits réels. Pourtant, même si la publicité pour le droit d'option a du être prévue spécialement en Espagne, le droit d'option y est mieux protégé qu'en France où la publicité n'est finalement que facultative et surtout inefficace ZZZ .

§ 2. Le droit d'option en Espagne
Il existe quatre théories sur la nature du droit d'option en Espagne. Le droit d'option comme droit personnel, ius ad rem, dont la nature dépend de la volonté des parties, réel ZZZ .

A - Le droit d'option, droit personnel
Les auteurs CHICO, VALVERDE, ALONSO MOYA, parmi bien d'autres, pensent que le droit d'option est un droit personnel que le bénéficiaire a envers le promettant et non un droit sur une chose.
Le Tribunal Suprême a suivi cette thèse à plusieurs reprises ZZZ . Dans la Sentencia du 9 octobre 1987, il affirme qu'" au vu de l'article 14 du Reglamento Hipotecario (R.H.), la nature du droit d'option n'est pas un droit réel, mais un droit personnel qui peut avoir des effets face aux tiers au moyen de l'inscription, mais sans que cette inscription ait la vertu de changer la nature du droit en un droit réel, vu qu'il n'y a pas de pouvoir direct sur la chose, mais uniquement la faculté d'exiger du promettant le comportement adéquat pour que le contrat envisagé puisse se réaliser. La preuve est l'article 14 R.H. ; car si le droit était un droit réel, il serait possible de l'inscrire sans avoir besoin de remplir les conditions supplémentaires [de cet art 14 R.H.] ". La Sentencia du 9 octobre 1989 réaffirma encore cette position jurisprudentielle.

Pour éclairer un peu cette traduction littérale, il est utile de rappeler certaines règles. En Espagne, seuls les droits réels peuvent faire l'objet de publicité. Cependant l'article 14 R.H. prévoit la publicité spécialement pour le contrat d'option et lui seul. Certains auteurs en ont donc conclu que le droit d'option est un droit réel et que pour pouvoir faire l'objet de publicité, il doit remplir des conditions supplémentaires à celles déjà imposées pour la publicité foncière (acte notarié). Ces conditions supplémentaires étant dictées par l'article 14 R.H. lui-même ZZZ . D'autres auteurs ont affirmé que si l'article 14 R.H. a dû prévoir expressément l'inscription du droit d'option et ses conditions, c'est qu'il s'agit bien d'un droit personnel, dont on a admis exceptionnellement l'inscription dans un texte spécial.

Le Tribunal Suprême dans la Sentencia du 9 octobre 1987 précitée rappelle bien qu'il s'agit d'un droit personnel qui a pu faire l'objet de publicité grâce à l'application de l'article 14 R.H. Mais cette faculté d'inscription ne change en rien la nature du droit d'option. Il reste un droit personnel car le bénéficiaire n'a encore aucun droit sur la chose.

B - Le droit d'option, "ius ad rem"
Les auteurs CHICO, DE CASTRO, DIEZ PICAZO, PUIG BRUTAU optent pour la thèse selon laquelle le droit d'option est un droit personnel qui acquiert les effets du droit réel du fait de la possibilité de le publier.

Cependant, dans la Sentencia du 6 février 1990, le Tribunal Suprême affirme que ce ius ad rem existe dans la vente, qui elle seule confère à l'acheteur un droit sur la chose et ajoute que " le bénéficiaire n'a qu'un droit à conclure la vente et que ce ius ad rem n'intervient que lorsque l'acheteur lève l'option ".

De plus, cette thèse est semblable à la première car personne ne nie que le droit d'option s'il est un droit personnel, puisse faire l'objet de publicité vu que l'article 14 R.H. le prévoit expressément. Il n'y a donc pas besoin d'essayer de trouver une position intermédiaire entre droit personnel et droit réel (droit potestatif). En effet, une fois inscrit, ce droit va produire ses effets envers les tiers (Sta. 09/10/87 précitée).

ROCA SASTRE ZZZ ajoute que " le droit d'option reste un droit personnel malgré l'inscription du contrat, comme si elle n'avait pas eu lieu ; le Registro n'ayant pas la vertu de transformer la nature juridique des droits, ne peut donc pas transformer un droit personnel en un droit réel ".

TORRES LANA va encore plus loin en affirmant que " le droit d'option n'a pas les caractères requis d'un droit réel et surtout que le droit d'option s'éteint une fois exercé ; ce qui est la caractéristique du droit de créance ZZZ ".

José MANUEL GARCIA affirme également la nature du droit personnel du droit d'option, " même s'il est par exception susceptible d'inscription qui lui confère des effets erga omnès " envers les tiers.

En conclusion, il faut donc évincer cette catégorie intermédiaire. L'inscription ne transforme pas le droit d'option en un droit réel. Qu'il s'inscrive ou non, il reste un droit personnel.

C - La nature du droit d'option en fonction de la volonté des parties

Certains auteurs comme CHICO, PUIG PEÑA, CASTÁN, ESPÍN, partisans du caractère personnel du droit d'option, confèrent aux parties la possibilité de le configurer comme droit réel.

Le Tribunal Suprême dans la Sentencia du 5 juin 1951 l'a admis. Il suffirait donc aux parties de dire dans le contrat que le droit d'option conféré au bénéficiaire sera un droit réel pour qu'il en soit ainsi !

La compilación de Navarra l'admet expressément (Ley 460) ZZZ .

D - Le droit d'option, droit réel
Pour l'auteur CAMY SANCHEZ-CAÑETE, le droit d'option est un droit réel dans tous les cas. Il affirme même que l'article 14 R.H. ne serait pas valable si l'on considérait qu'il permet l'inscription d'un droit personnel. Cela serait une exception au principe du §1 de l'article 1 de la Ley Hipotecaria ZZZ . Il faudrait donc une loi qui le permette et non un simple règlement. Un règlement ne peut contredire la loi. CAMY a même affirmé que l'article 14 R.H. n'a aucune valeur ; donc il ne s'applique pas.

SERRANO ALONSO ajoute que " le bénéficiaire de l'option n'a pas un droit d'exiger un comportement déterminé au propriétaire de la chose, mais il a un droit d'acquisition préférentielle sur la chose ". Les Sentencias du 05/06/51, 22/06/66, 17/12/66, 24/04/72 et 21/10/74 vont notamment dans ce sens.

Enrique RUBIO TORRANO reconnaît le droit d'option comme un droit réel car il répond notamment aux conditions du droit réel : la "inmediatividad" car l'exercice du droit ne nécessite pas l'intervention du propriétaire et la "absolutividad" de par la loi ou le Registro.

En conclusion, le droit d'option est considéré comme un droit plutôt personnel par la jurisprudence. Cependant, les parties peuvent prévoir un droit réel. En effet, la doctrine et la jurisprudence l'ont admis. Pour cela, il faudra une clause expresse indiquant une volonté claire des parties et que le contenu du droit corresponde bien à un droit réel (conditions de fond et de forme). Une fois le droit d'option publié, la protection est quasiment la même qu'il s'agisse d'un droit personnel ou réel. Cependant le droit personnel publié sur le fondement de l'article 14 R.H. requiert plus de conditions pour être inscrit ZZZ .

Section 2 : Effets du contrat d'option à la levée de l'option


Le contrat d'option est destiné à laisser la place au contrat définitif lors de la levée de l'option par le bénéficiaire. L'exercice du droit d'option s'opère par un acte unilatéral et discrétionnaire du bénéficiaire. Toutefois, la levée de l'option doit remplir certaines conditions pour pouvoir produire ses effets.

§ 1. Conditions de la levée de l'option
Dans le contrat d'option, est prévu un délai pendant lequel le bénéficiaire va pouvoir lever l'option conformément aux conditions de fond et de forme.

A - Conditions de fond
Il faut tout d'abord qu'il y ait rencontre des consentements, puis que la levée de l'option intervienne bien dans le délai. De plus, en France, contrairement à l'Espagne, l'exécution de la contre-prestation du bénéficiaire est une condition au droit d'option.

1- Rencontre offre et acceptation


La levée de l'option constitue l'acceptation de l'offre de contrat définitif formulée par le promettant lors de la conclusion du contrat d'option. Elle doit donc satisfaire aux conditions de l'acceptation. Notamment, l'acceptation doit coïncider avec les termes de l'offre. Le bénéficiaire ne peut émettre aucune réserve. Et la levée de l'option qui manifeste l'intention de conclure le contrat, doit être libre et claire.

2- Date de la levée de l'option

a) Principe
Le principe, en France comme en Espagne ZZZ , est que l'option peut être levée dès la conclusion du contrat d'option et jusqu'à l'expiration du délai.

Parfois, le délai part à partir d'une date déterminée ou à partir d'un événement déterminé. Par exemple, quand il est convenu que "le droit d'option se concède pour trois ans, chaque fois que la licence pour construire un hôtel est obtenue". Le problème est alors de savoir si les trois ans doivent se compter à partir de l'obtention de la licence ; ou depuis la date du contrat et que dans ces trois ans, il faudra obtenir la licence pour pouvoir exercer l'option.

Parfois aussi on mélange une condition suspensive avec le délai. Alors il faudra bien préciser dans le contrat si l'on conditionne la concession de l'option ou si l'on conditionne l'exercice de l'option. Dans le premier cas, le promettant n'est pas lié jusqu'à ce que la condition se réalise. Dans le deuxième cas, le promettant est alors lié depuis la date du contrat mais le bénéficiaire ne pourra exercer son option que lorsque dans le délai se sera réalisée la condition.

La Sentencia du Tribunal Suprême du 6 novembre 1989 a dû décider face à l'imprévision des parties. Celles-ci avaient établi comme délai d'option 18 mois depuis la date du contrat ; et stipulé que "pour exercer l'option, les bénéficiaires seront obligés de le notifier préalablement par un préavis de deux mois". Ce préavis n'avait pas été caractérisé comme condition et les parties n'avaient ni prévu les conséquences de son inexécution ; ni celles dans le cas où les parties auraient demandé le préavis, puis ensuite ne lèveraient pas l'option. La Sentencia a pourtant estimé le contrat résolu faute de préavis donné même si l'exercice de l'option a bien été exercé dans les 18 mois conclus.

La date de la fin du délai doit être également très précise. Dans une résolution du 29 janvier 1986 ZZZ , on a considéré qu'il y avait indétermination du délai. La clause était rédigée ainsi : "le délai d'option sera jusqu'au 27 novembre 1984 ; et à l'intérieur de ce délai, devra se réaliser l'acte authentique". Apparemment, le délai était parfaitement déterminé. Cependant, on estima le contraire. En réalité, le délai fixé est celui pour la rédaction de l'acte authentique ; et comme celle-ci intervient après l'exercice de l'option ; le délai pour l'exercice de l'option doit être plus court que celui pour la rédaction de l'acte authentique.

Plus spécialement, on s'est posé la question en France, en cas de promesse consentie à un bénéficiaire et selon laquelle le bénéficiaire ne pourra lever l'option qu'au décès du promettant ; s'il ne s'agissait pas d'un pacte sur succession future prohibé.

b) Exception : promesse post mortem
La validité de la promesse selon laquelle le bénéficiaire ne peut lever l'option qu'au décès du promettant, a pu paraître contestable au regard de l'article 1130 al 2 du Code civil ZZZ qui interdit toutes les stipulations ayant pour objet d'attribuer un droit privatif sur tout ou partie d'une succession non ouverte.

Un pacte sur succession future fait naître un engagement conditionnel. Son exécution dépend non seulement du décès du débiteur qui constitue un terme suspensif ; mais aussi de la condition que le droit considéré fasse bien partie de la succession car le promettant a pu en disposer. Or dans une promesse unilatérale, le promettant donne son consentement au contrat définitif dès la conclusion du contrat d'option et perd sa liberté de disposer du bien.

La prohibition des pactes sur succession future est fondée sur le fait que le promettant n'engagerait que ses héritiers alors que lui-même ne s'engagerait à rien. On ne retrouve pas cette situation dans le contrat d'option puisque le promettant s'engage de son vivant à ne pas disposer du bien, et transmet son engagement à ses héritiers.

La promesse qui subordonne l'exercice de l'option au décès du promettant s'analyse en un contrat affecté d'un terme suspensif et non d'une condition. Il constitue un "pacte post mortem" et non un "pacte sur succession future". La doctrine ZZZ approuvait cette analyse ; la jurisprudence était plutôt hésitante en la matière.

La Cour de Cassation ZZZ décidait qu'est nulle une promesse de vente dont l'option ne peut être levée qu'après le décès du promettant, car l'acte " créait en réalité à la charge de leur succession une obligation dont [les promettants] n'étaient pas tenus eux-mêmes ".

M. GHESTIN, notamment, critique cette décision car par la promesse unilatérale de vente, le promettant est tenu d'une obligation contractuelle de maintien de l'offre et de ne pas conférer à des tiers des droits antagonistes à ceux promis. De plus, la promesse fait naître au profit du bénéficiaire un droit actuel pur et simple : un droit au maintien de l'offre. Seul l'exercice de ce droit actuel est retardé au décès du promettant. Or, le droit actuel fait bien naître du même coup une obligation immédiate à l'encontre du promettant. Il est vrai que le promettant n'est pas tenu de réaliser lui-même la vente. C'est pourquoi, l'arrêt du 11 juillet 1967 considère que les obligations pesant sur la succession ne sont pas de simples conséquences des obligations personnelles du promettant. Cependant, l'abstention à laquelle est tenu le promettant et la réalisation positive du contrat sont les effets d'un engagement unique, et il importe peu que l'exécution complète de la promesse soit retardée à la mort du promettant.

La Cour de Cassation relevait également que " le transfert de propriété de l'immeuble ne pouvait s'effectuer qu'après la mort des promettants ". Or le transfert de propriété est un faux problème car la promesse ne fait naître aucun droit réel au profit du bénéficiaire, mais un simple droit de créance.

Finalement, le 30 mai 1985 ZZZ , la Cour de Cassation distingue le pacte sur succession futur nul et la " promesse post mortem valable ", et affirme que " ne constitue pas un pacte sur succession future mais une promesse post mortem valable comme n'ayant suspendu que l'exécution d'un droit déjà né ; la promesse de vente de biens indivis provenant d'une succession ouverte non encore liquidée dès lors qu'elle avait fait naître au profit du bénéficiaire un droit actuel pur et simple et que seul son exécution était différée jusqu'au décès du promettant ". Ou encore le 5 mai 1986 ZZZ , la Cour énonce que " dès lors qu'il résultait [¼] que la promesse unilatérale de vente consentie par le défunt était déterminée dans son objet et dans son prix, qu'elle engageait le promettant immédiatement et de façon irrévocable et faisait naître au profit du bénéficiaire un droit actuel pur et simple et que seule son exécution était différée au jour du décès, la Cour d'Appel en a justement déduit que l'acte litigieux ne constituait pas un pacte sur succession future ".

L'article 1271 paragraphe deuxième du Code civil espagnol dispose qu'en ce qui concerne " la succession future, ne pourront pas [¼] être célébrés d'autres contrats que ceux dont l'objet est de pratiquer entre vifs la division [du patrimoine conformément à l'article 1056]¼". Malgré ce texte, l'argumentation soutenue par la jurisprudence française pour admettre la validité des promesses dites "post mortem", pourrait également s'appliquer.

3- La contre-prestation du bénéficiaire


En droit français, quand une indemnité d'immobilisation a été prévue, la somme a souvent été réglée par le bénéficiaire au promettant dès la conclusion du contrat d'option, et éventuellement mise sous séquestre. En Espagne, au contraire, la prima est presque toujours payée au fur et à mesure de l'écoulement du délai d'option. On a donc pu se demander si la levée de l'option est conditionnée au règlement de la prima par le bénéficiaire. En d'autres termes, que se passe-t-il si le bénéficiaire ne paie pas la prima prévue au contrat d'option ? L'option peut-elle être tout de même levée ?

La règle est qu'il ne suffit pas que le délai prévu pour le paiement de la prima soit épuisé et qu'elle n'ait pas été payée pour rendre caduque le droit d'option. Il faut que les parties aient spécialement prévu la caducité. En conséquence, il est toujours possible pour le bénéficiaire même s'il n'a pas payé la prima, d'exercer son droit d'option et provoquer la perfection du contrat de vente. Au contraire, quand une clause a prévu la caducité, le paiement de la prima est alors la condition pour pouvoir exercer l'option. Le Tribunal Suprême l'a notamment admis dans la Sentencia du 17 novembre 1986. Le droit d'option est alors soumis à une condition suspensive ZZZ .

L'avantage de la caducité est qu'elle n'implique aucune restitution entre les parties. Le promettant garde les sommes déjà acquises. L'inconvénient est qu'elle doit être prévue. A défaut, le promettant reste obligé par le contrat d'option alors que le bénéficiaire ne remplit pas son obligation.

Le promettant peut-il alors demander la résolution du contrat d'option pour

inexécution en se fondant sur l'article 1124 du Code civil ZZZ ? Le Tribunal Suprême dans la Sentencia du 29 mars 1993 affirme clairement que cet article est inapplicable. Le contrat d'option reste un contrat unilatéral ZZZ . Le promettant peut seulement en demander l'exécution ou réclamer des dommages-intérêts pour inexécution en réparation du préjudice subi. Le promettant ne peut donc pas se libérer du contrat en cas de défaillance du bénéficiaire, d'où l'intérêt de le prévoir contractuellement. En France, on a décidé autrement. Notamment dans un arrêt du 10 décembre 1986 ZZZ , la Cour de Cassation affirme : " le bénéficiaire d'une promesse unilatérale de vente d'une maison n'ayant pu verser la somme prévue, à l'échéance de la prorogation convenue entre les parties, il ne saurait faire grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la résolution de cette promesse à ses torts, avec dommages-intérêts ".

En fait, en France comme en Espagne, le problème est le même : il s'agit de savoir si l'on peut appliquer les articles 1184 du Code civil français ZZZ et 1124 du Code civil espagnol en cas d'inexécution contractuelle d'une partie ; sachant que cela dépend de la nature du contrat d'option. En effet, l'application de ces articles est réservée au seul contrat synallagmatique. Le tribunal suprême s'y refuse donc catégoriquement, alors que dans l'arrêt précité, la Cour de Cassation l'admet. Il est certain que la promesse reste un contrat unilatéral, même lorsqu'une indemnité d'immobilisation a été prévue, puisque seul le promettant est engagé. Mais il est également certain que des obligations naissent à la charge de chacune des parties. On a alors "un contrat synallagmatique de promesse unilatérale". L'arrêt d'appel constatait que la convention soumise à son appréciation " comportait bien des engagements réciproques caractérisant un contrat synallagmatique ". L'obligation faite au bénéficiaire de verser l'indemnité stipulée et l'obligation souscrite par le promettant de maintenir son bien à la disposition du premier pendant un certain délai apparaissent tout à fait réciproques. La situation créée est de nature synallagmatique. Pourtant, le contrat d'option demeure un contrat unilatéral. Il semble donc douteux que l'on puisse lui appliquer l'article 1184 du Code civil. Il vaudrait mieux prévoir une sanction ne concernant que ce rapport contractuel déterminé : le défaut de paiement de l'indemnité dans les termes prévus n'entraînerait pour le bénéficiaire que la perte de l'exclusivité qui lui était consentie pendant le délai d'option. Et, pendant ce délai, le promettant ne pourrait pas refuser de vendre au bénéficiaire, à moins que postérieurement à la défaillance de celui-ci, il ait pu réaliser la vente avec un tiers.

S'il existe des conditions de fond à respecter pour que la levée de l'option soit efficace ; nous allons voir que la forme est souvent laissée à l'entière discrétion du bénéficiaire.

B - Condition de forme de la levée de l'option
Si le bénéficiaire décide de lever l'option, la vente est conclue sans qu'aucune formalité particulière ne soit exigée. La jurisprudence espagnole est également constante sur ce point ; et affirme que vu le caractère consensuel de la vente dans le Code civil, le consentement du bénéficiaire dans le délai fixé suffit. Sauf clause contraire, le promettant ne peut exiger que la remise du prix de vente soit préalable ou simultanée à la levée de l'option ZZZ .

La levée de l'option peut être expresse ou tacite. Et la preuve peut être rapportée par tous moyens. Cependant, les parties ont pu prévoir une formalité à remplir pour la levée de l'option. Par exemple, que la levée de l'option doit s'effectuer par lettre recommandée avec accusé de réception ZZZ .

La forme est donc libre sauf clause contraire. Cependant, il est certain que l'acheteur est toujours désireux d'obtenir un acte authentique car il lui permet de publier la vente immobilière et de la rendre opposable aux tiers ZZZ .

§ 2. Effets de la levée de l'option : la formation du contrat définitif de vente
La levée de l'option réalise l'accord des volontés nécessaires à la formation du contrat définitif. Le contrat étant consensuel, la levée de l'option suffit à la perfection du contrat définitif. Nous verrons d'abord le moment de formation du contrat, puis les conséquences de la formation du contrat définitif.

A - Moment de la formation du contrat définitif
Si en France, le contrat de vente est formé dès que le bénéficiaire a émis son consentement, il en est autrement en Espagne.

TORRES LANA ZZZ déclare que " la déclaration de volonté du bénéficiaire doit être reçue par le promettant ". Il parle de " declaración unilateral recepticia ". "Unilatéral" car elle émane du seul bénéficiaire et "recepticia" parce qu'elle doit être connue du promettant. Le contrat de vente n'est formé qu'à ce moment. ANA SEISDEDOS MUIÑOS suit TORRES LANA et ajoute que le moyen employé importe peu, l'essentiel étant que le promettant ait connaissance de l'acceptation. Le Tribunal Suprême en a également décidé ainsi, notamment dans les Sentencias du 08/01/67, 16/04/79, 12/07/79, 02/09/79.

La doctrine s'est interrogée sur le fait de savoir si l'émission de la volonté dans le délai prévu suffisait ou s'il fallait que le promettant en ait eu connaissance dans ce délai.

Le Tribunal Suprême dans la Sentencia du 7 novembre 1967 décide qu'il faut effectivement que le promettant ait connaissance de la déclaration unilatérale de volonté du bénéficiaire dans le délai. Vu les termes employés, on peut penser que le Tribunal Suprême impose une réelle information du promettant. En fait, il n'en est rien car cela aurait conduit à des absurdités et surtout à des fraudes possibles de la part du promettant. La jurisprudence adopte la théorie de la réception au sens strict ; c'est à dire que le promettant ait la possibilité d'en prendre connaissance.

Puis la jurisprudence évolua dans un autre sens. Notamment, dans les Sentencias du 29/09/81, 10/12/82, le Tribunal Suprême décide que chaque fois que le retard est imputable au promettant, il suffit que le bénéficiaire ait émis sa volonté dans le délai, même si le promettant la reçoit après.

TORRES LANA est pour une interprétation encore plus souple. Il préconise, en effet que le bénéficiaire exerce son droit d'option dans le délai et fasse tout son possible pour que le promettant la reçoive dans le délai. Mais si cela n'est pas possible, même sans être due à la faute du promettant, et que le promettant reçoit la déclaration hors délai ; il est tout de même lié par le contrat définitif. Il peut seulement demander des dommages-intérêts à la personne qui est à l'origine du retard pour réparer son préjudice.

Afin d'éviter tout litige, il est utile de prévoir dans le contrat si la perfection du contrat est subordonnée seulement à la réception de la déclaration dans le délai ou à la notification de l'exercice de l'option par l'intermédiaire d'un notaire. La Direction Générale de la publicité foncière ZZZ n'exige nullement une notification au promettant. L'acte authentique est seulement requis lorsque l'acheteur veut faire publier la vente.

En France, donc, le contrat est formé dès l'émission de la volonté du bénéficiaire. En Espagne, au contraire, le contrat ne se forme qu'à la réception de la déclaration par le promettant, sauf cas où ce dernier est l'origine du retard. Il nous reste à voir maintenant les conséquences de la formation du contrat de vente.

B - Conséquences de la formation du contrat définitif
Les effets du contrat définitif se produisent dès la levée de l'option, mais ne rétroagissent pas à la date de la promesse.

La lésion reconnue en droit français à certaines conditions ZZZ va s'apprécier au moment de la conclusion du contrat définitif, c'est à dire à la levée de l'option.

Dès la levée de l'option, le contrat de vente est formé. En France, la propriété est transférée à l'acheteur dès la conclusion de la vente ZZZ . C'est alors lui qui supporte les risques pesant sur la chose ZZZ . En Espagne, au contraire, le transfert de propriété et des risques n'a lieu qu'à la remise de la chose.

Le vendeur est tenu de la garantie des vices au jour de la levée de l'option.

Les formalités de publicité destinées à rendre la vente opposable aux tiers peuvent s'accomplir à la levée de l'option. Comme la levée de l'option forme définitivement la vente mais n'entraîne pas toujours le transfert de propriété, exceptionnellement retardé par une clause de réserve de propriété par exemple ; le promettant est obligé de signer l'acte authentique de vente qui est nécessaire en matière immobilière, à la publicité foncière. Le bénéficiaire peut l'y contraindre en justice. Les tribunaux condamnent le promettant sous astreinte à concourir à l'établissement de l'acte authentique et peuvent même décider que passé un certain délai, leur jugement vaudra acte de vente et pourra être publié. En Espagne, on permet même à certaines conditions l'inscription unilatérale par l'acheteur de la levée de l'option sans intervention des tribunaux.

Et si les parties résistent une fois la formation du contrat de vente à accomplir leurs obligations : payer le prix de vente et livrer la chose. Chacune des parties peut obtenir l'exécution forcée des obligations de l'autre. Le Tribunal Suprême dans la Sentencia du 9 décembre 1992 affirme que " si le promettant se refuse à réaliser le contrat définitif (exécuter) le juge peut lui donner toute son efficacité ".

Les effets du contrat d'option sont simples et ne devraient normalement poser aucun problème. Cependant, le plus souvent, les litiges naissent du fait que la promesse a été violée. Le bénéficiaire lève l'option, mais le contrat de vente est impossible ; le promettant a vendu la chose à un tiers. Nous allons donc voir les conséquences de la violation de la promesse ; et par là-même, la protection du droit d'option du bénéficiaire.

CHAPITRE II : VIOLATION DU CONTRAT D'OPTION
Lorsque le promettant vend son bien à un autre que le bénéficiaire, il manque à l'exécution d'une de ses obligations qui est de ne rien faire qui puisse empêcher la conclusion du contrat définitif ; donc notamment de ne pas aliéner la chose à un tiers. Les conséquences de la violation de la promesse sont en partie fonction de la nature attribuée au droit d'option, droit personnel ou réel. Nous envisagerons donc la protection du droit d'option dans ces deux cas, en faisant ressortir pour chacun, les conséquences de la violation de la promesse à l'égard du promettant et à l'égard des tiers.

Section 1 : Protection du droit d'option, droit personnel


Il s'agit d'étudier ici la protection du droit personnel d'option, et de rechercher si le droit est encore plus protégé lorsque la promesse a fait l'objet d'une publication foncière.

§ 1. Droit d'option, droit personnel
Comme nous l'avons vu, le droit d'option permet au bénéficiaire par déclaration unilatérale de former le contrat définitif de vente. Néanmoins, le promettant, encore propriétaire et gardant tous ses droits sur le bien jusqu'à la levée de l'option, a pu en disposer valablement. Le droit d'option du bénéficiaire paraît alors inefficace.

Cependant, pour que la vente à un tiers puisse être opposée au bénéficiaire du contrat d'option, cette vente doit être publiée à la conservation des hypothèques. Si la vente n'a pas encore été soumise à cette publicité, le bénéficiaire peut lever l'option et prendre de vitesse le tiers acquéreur. En effet, la publicité foncière assure la sécurité des acquéreurs de biens immobiliers.

Le titulaire du droit d'option n'est donc démuni que si la vente au tiers a fait l'objet de publicité. La violation de la promesse doit alors être sanctionnée. Et la sanction va dépendre de la bonne ou mauvaise foi du tiers.

A - Le tiers acquéreur de bonne foi
Le tiers acquéreur de bonne foi qui a acquis le bien et a publié la vente est à l'abri de toute revendication. Le bénéficiaire du droit d'option peut seulement se faire indemniser du préjudice qu'il a subi, car le promettant a violé son contrat, en commettant une faute qui a porté préjudice à son contractant. Le promettant va être condamné à des dommages-intérêts.

Le Tribunal Suprême espagnol décide la même sanction (notamment Sentencia du 30/09/89) ZZZ .

B - Le tiers acquéreur de mauvaise foi
Il est possible que l'acquéreur du bien promis soit de mauvaise foi parce qu'il a acheté le bien de connivence avec le promettant ou tout simplement parce qu'il avait connaissance de la promesse unilatérale de vente. Il a pu ensuite publier la vente, et le bénéficiaire paraît alors dépourvu de tout recours. En effet, la loi du 23 mars 1855 qui organisa la publicité foncière pour les actes constitutifs de droits réels immobiliers, en vue de donner une solution à tous les conflits concernant ces droits, était destinée à conférer à celui qui s'y conformait une sécurité absolue. Il a donc été difficile d'admettre qu'il soit possible de faire échec à cette situation acquise. Dans tous les cas bien sûrs, le bénéficiaire peut réclamer des dommages-intérêts au tiers acquéreur ; mais cette sanction ne répare pas pleinement son préjudice. Pourtant, c'est la seule sanction existant en Espagne dans cette hypothèse.

L'article 1165 du Code civil français qui dispose que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes (promettant - nouvel acquéreur), ne permet pas au bénéficiaire, tiers à ce contrat, d'attaquer le contrat de vente, même conclu de mauvaise fois entre le promettant et le tiers acquéreur.

Dès 1858, la Cour de Cassation écarte pourtant les règles de publicité foncière lorsque l'acquéreur a commis une fraude. Le bénéficiaire de la promesse peut invoquer deux fondements : L'action paulienne, peu utile en l'espèce, et l'adage fraus omnia corrumpit. Quand la fraude était prouvée, la vente frauduleuse était annulée et le bénéficiaire retrouvait son droit. Cependant, il fallait rapporter la preuve de la fraude, et cela était très difficile. En effet, il était nécessaire d'établir le concert frauduleux entre le vendeur et l'acquéreur, c'est à dire l'intention de nuire de l'acquéreur : " le concert frauduleux caractérisé par des manoeuvres dolosives ayant pour but de dépouiller le premier acquéreur " ZZZ . La simple connaissance d'un contrat antérieur liant le vendeur-promettant au bénéficiaire n'était pas suffisante.

Dans les années 60, il y eut un revirement de jurisprudence. Les tribunaux ont, en effet, admis que la simple connaissance d'un contrat antérieur était constitutive de mauvaise foi. La Cour de Cassation censure le 7 janvier 1960 un arrêt dans lequel les juges du fond avaient refusé d'annuler une vente ; le concert frauduleux n'étant pas démontré. La mauvaise foi peut dès lors être caractérisée par la simple connaissance du contrat antérieur.

Le 22 mars 1968 ZZZ , la Cour de Cassation admet définitivement que le bénéficiaire du droit d'option doit être protégé de la même manière qu'un acquéreur qui n'a pas transcrit la vente. Il a seulement à rapporter la preuve de la connaissance qu'avait le tiers du contrat antérieur. Le recours à l'adage fraus omnia corrumpit est désormais inutile. La responsabilité de l'acquéreur peut être engagée sur le fondement de l'article 1382 du Code civil ZZZ . Donc si la vente est reconnue valable, le bénéficiaire aura seulement droit à réparation ; si elle est reconnue frauduleuse, elle sera annulée. Et la fraude consiste dans la simple connaissance du contrat. Le 30 janvier 1974 ZZZ , la Cour de Cassation affirme que " vu l'article 1382 du Code civil ¼ l'acquisition d'un immeuble en connaissance de sa précédente cession à un tiers est constitutive d'une faute qui ne permet pas au second acquéreur d'invoquer à son profit les règles de publicité foncière " ou encore ZZZ " en vertu de l'article 1382 du Code civil, le bénéficiaire d'une promesse de vente est fondé à invoquer contre une personne même étrangère à cette promesse soit la fraude à laquelle celle-ci s'est associée, soit seulement la faute dont elle se serait rendue coupable en acceptant d'acquérir un immeuble qu'elle savait faire l'objet d'une promesse ".

En définitive, lorsque le bénéficiaire avait l'intention d'acquérir le bien, il éprouve un préjudice du fait de la violation de la promesse. Il lève l'option et réclame des dommages-intérêts, seulement au promettant si le tiers est de bonne foi ; au promettant et tiers acquéreur quand ce dernier était complice ou encore l'annulation de la vente. Ces règles s'appliquent aussi en cas de constitution de droits réels sur le bien. Et l'annulation de la vente est toujours facultative pour les tribunaux qui apprécient au cas d'espèce ZZZ .

La connaissance de la promesse peut être prouvée par tous moyens. Mais l'accomplissement des formalités de publicité foncière par le bénéficiaire de la promesse ne constitue pas une présomption irréfragable. En effet, les promesses ne sont pas soumises à une publicité obligatoire. Les tiers n'ont donc pas à rechercher si la publicité facultative du droit a été effectuée. La Cour de Cassation ZZZ décide que la publication de la promesse n'établit pas à elle seule que le tiers ait acheté le bien en sachant qu'il existait une promesse. Si on admettait la présomption de mauvaise foi, cela reviendrait à rendre opposable à tous le contrat d'option.

Le droit d'option est en général peu protégé. La mauvaise foi est à prouver. Le droit est bien loin de créer un "pouvoir" au bénéficiaire qui peut très facilement être totalement démuni. Le droit d'option peut faire l'objet d'une publicité en France comme en Espagne. Cependant, si elle est très efficace en Espagne ; elle est quasiment inutile en France.

§ 2. Publication de la promesse
En France, c'est le décret du 4 janvier 1955 complété par celui du 7 janvier 1959 qui régit la publicité foncière. En Espagne, le droit d'option ne peut faire l'objet de publicité car il est un droit personnel. Cependant, l'article 14 R.H. a prévu cette possibilité expressément. Il peut donc être inscrit au Registro.

A - Situation du droit d'option au regard des règles de publicité foncière
Le décret de 1955 soumet à la publicité " des actes entre vifs dressés distinctement pour constater des clauses d'inaliénabilité temporaire et toutes autres restrictions au droit de disposer ". (Art 28-2).

Le décret du 7 janvier 1959 prévoit une publicité possible pour les promesses unilatérales de vente et les promesses unilatérales de bail de plus de douze ans (Art 37-1).

Il y a donc deux sortes de publicité foncière : une obligatoire et l'autre facultative. Les actes soumis à la publicité obligatoire sont opposables aux tiers après leur publication ; alors que, la publicité facultative ne rend pas les actes publiés opposables aux tiers. Cette publication ne sert qu'à l'information des usagers. Un acheteur éventuel peut savoir s'il fait la démarche de se renseigner, si le bien fait l'objet, notamment d'une promesse. On ne peut cependant pas lui reprocher de ne pas s'être renseigné. D'ailleurs, il a même intérêt à ne pas s'informer car s'il le fait, il peut faciliter la preuve de sa connaissance et donc sa mauvaise foi.

L'article 37-1 qui institue une publicité facultative vise expressément les promesses unilatérales de vente et ne bénéficie pas d'une protection efficace contrairement à l'article 28-2. La doctrine et la jurisprudence se sont donc demandées si on ne peut pas faire entrer les promesses dans le champ d'application de l'article 28-2, en les considérant comme des " restrictions au droit de disposer ".

La jurisprudence a eu tout d'abord à étudier le cas du pacte de préférence ZZZ . Le 4 mars 1971 ZZZ la Cour de Cassation affirme qu'elle considère le pacte de préférence comme une " restriction au droit de disposer " et le fait entrer dans le champ d'application de l'article 28-2.

On a alors pu penser que cette solution pouvait s'appliquer aux promesses. Mais le 22 mai 1974, la Cour d'Appel de Poitiers ZZZ précise que cette solution ne vaut que pour les pactes de préférence et pas pour les promesses ; pour lesquelles seule une publicité facultative a été prévue et donc inopposable aux tiers. Encore le 20 février 1979 ZZZ , la Cour affirme que " c'est justement que l'arrêt d'appel retient que la publicité obligatoire de l'acte de vente, condition obligatoire de l'opposabilité, l'emportait nécessairement sur la publicité facultative de la promesse de vente, simple mesure d'information des usagers... ".

En conclusion, pour la jurisprudence, la publicité de la promesse lorsqu'elle porte sur un immeuble, ne change pas la solution. La formalité étant facultative, elle ne rend pas la promesse opposable au tiers acquéreur.

Les commentaires doctrinaux ont été importants. Notamment, les auteurs rendent compte de l'inefficacité du décret. Les bénéficiaires de promesses de vente s'engagent dans une opération onéreuse sans qu'ils aient en pratique une protection efficace. Ils critiquent aussi que soit appliqué un régime différent aux pactes de préférence et à la promesse unilatérale de vente.

Les auteurs rappellent pourtant que l'on ne peut pas faire entrer les promesses unilatérales de vente " dans les restrictions au droit de disposer ". La publicité foncière a effectivement été créée pour les actes translatifs de droits réels. Même si on permet l'inscription de droits personnels, elle n'est que facultative et créée dans le but d'informer. Les promesses ne confèrent au bénéficiaire qu'un droit personnel et mobilier ; on ne peut donc pas leur étendre la protection de la publicité. Ou alors il faudrait changer la nature de ces droits. Ce qui est inconcevable car le bénéficiaire n'a aucun droit sur la chose. Le droit de créance ne peut rivaliser contre un droit réel acquis. La publicité foncière n'est destinée qu'à résoudre un conflit entre deux droits réels concurrents. De plus des auteurs ZZZ , dont M. ATIAS, pensent que si l'on soumettait les promesses à la formalité de publicité obligatoire, on alourdirait encore le formalisme immobilier. La seule solution, en fait, serait de ne pas prendre en considération la nature du droit créé (droit personnel). Cela serait une nouvelle conception de la publicité foncière, pas admise en France contrairement à l'Espagne. J.L. AUBERT ZZZ affirme que " peu importe que ces avant-contrats ne créent aucun droit réel, ce qui compte c'est que s'instaure une sécurité juridique suffisante et que les engagements pris soient effectivement respectés ".

Le droit d'option n'est pas suffisamment protégé. Le bénéficiaire n'a en définitive pas plus de prérogatives que le titulaire d'une offre avec délai ! Mme BENAC-SCHMIDT préconise donc une réforme du droit actuel. Notamment, on pourrait prévoir une publicité facultative, à la discrétion du bénéficiaire, pour éviter les lourdeurs administratives ; mais qui une fois effectuée, rendrait la promesse opposable. Cette proposition est un peu le système espagnol ; sauf que celui ci renforce encore plus l'opposabilité aux tiers. Il créé une véritable cession des obligations du promettant au tiers acquéreur !

B - Situation du droit d'option, droit personnel combiné avec l'article 14 R.H
Le principe est que le droit d'option est un droit personnel quand les parties n'ont rien prévu, donc un droit peu protégé. Pourtant, l'article 14 R.H. permet expressément l'inscription du droit d'option sous certaines conditions. Et si ces conditions sont remplies ; la conséquence est l'opposabilité aux tiers du droit d'option.

1- Conditions d'inscription au Registro du droit d'option - droit personnel


Il faut tout d'abord qu'il y ait eu un accord exprès entre les parties pour qu'il s'inscrive ; en d'autres termes, il faut que le promettant ait donné son accord. Le bénéficiaire ne peut pas en avoir la seule initiative. Mais le bénéficiaire, dès le contrat d'option pourra tout de suite constater si le promettant est de bonne foi. Si celui-ci lui refuse son accord pour que le droit fasse l'objet d'une inscription ; c'est qu'il ne s'engage pas vraiment et qu'il s'octroie par avance la possibilité de violer la promesse en vendant à un tiers, qui par exemple lui proposerait un prix d'achat plus cher que celui envisagé. Ce prix peut parfois dépasser le montant des dommages-intérêts auxquels le tribunal le condamnerait et par là, il obtiendrait tout de même un bénéfice. L'appréciation de l'opportunité de la vente lui reviendrait. Si malgré le refus du promettant pour inscrire le droit d'option, le bénéficiaire s'engage ; on peut dire qu'il prend un risque et qu'il s'est engagé en connaissance de cause. Il est donc logique qu'il n'obtienne que des dommages-intérêts. Le seul intérêt pour le promettant de refuser l'inscription est la spéculation sur le bien. Car, comme on va le voir, les effets de l'inscription n'interviennent pas sur le promettant mais sur le tiers acquéreur, qui achèterait donc moins cher le bien que ce qu'il vaut vraiment. En effet, en cas d'inscription du droit d'option, le bien perd forcément de la valeur jusqu'à l'expiration du délai d'option.

La deuxième condition requise pour l'inscription est que le prix de vente et celui de la prima soient indiqués dans le contrat.

Finalement, il faut que le délai d'option n'excède pas quatre ans.

2- Conséquences de l'inscription


Le droit d'option inscrit au Registro reste un droit personnel, mais l'inscription va lui conférer certains avantages de la publicité foncière ZZZ . En effet, il est alors revêtu des effets réels erga omnès, opposables au tiers acquéreur. ROCA SASTRE affirme que " la finalité poursuivie par l'inscription de ce droit n'est pas de transformer sa nature ; mais de l'investir du jeu de l'opposabilité face à tout acquéreur ; lui donner efficacité erga omnes, empêchant qu'aucun acquéreur puisse repousser son effet ". On pourrait penser que la conséquence de l'inscription soit la nullité de la vente entre le promettant et le tiers acquéreur. Or ce n'est pas la solution.

Les espagnols ont une solution originale non dépourvue d'intérêt : l'inscription a pour effet de subroger tout acquéreur dans la même position contractuelle que le promettant et l'exercice de l'option entraîne l'extinction de tous les droits réels inscrits postérieurement au droit d'option. Le contrat entre le promettant et le tiers est valable, sauf que le tiers est tenu comme l'était le promettant. Il acquiert tous ses droits et est débiteur de toutes ses obligations. Si le bénéficiaire lève l'option, la vente est valable. Le tiers acquéreur est tenu de son exécution.

Le Tribunal Suprême admet cette position dans la Sentencia du 27 février 1950. Il condamna le tiers acquéreur de la chose, sur laquelle reposait un droit d'option personnel inscrit, à vendre au bénéficiaire.

Il est toujours possible au tiers acquéreur d'inscrire son droit réel sur la chose ; mais alors, il n'en retirera le bénéfice que si le bénéficiaire ne lève pas l'option préalablement inscrite ou par rapport à des inscriptions ultérieures.

ROCA SASTRE ZZZ ajoute un autre élément important par rapport au droit d'option personnel inscrit. Si le droit d'option a été transmis à un tiers, ce dernier n'est pas protégé par l'article 34 de la Ley Hipotecaria qui ne concerne que les titulaires de droits réels inscrits ZZZ . Cela s'explique par le fait que le droit d'option reste un droit personnel. Seul le bénéficiaire initial est protégé par l'inscription du droit personnel. Donc, en cas d'annulation du droit d'option du premier bénéficiaire ; le second ne peut opposer son droit, même inscrit, aux tiers.

Pour conclure, en quelques mots, on peut tout simplement dire que même si le droit d'option est un droit personnel ; par l'application de l'article 14 R.H., il est plus protégé qu'en France. Si le droit d'option est un droit réel, sa protection est absolue.

Section 2 : Droit d'option, droit réel


Il s'agit ici d'étudier les conditions pour que le droit d'option soit un droit réel, puis de constater alors ses effets ZZZ .

§ 1. Conditions du droit d'option, droit réel
A l'exception de PUIG BRUTAU, TORRES LANA, DIEZ-PICAZO et GULLÓN qui n'admettent pas la catégorie des droits réels d'acquisition (derechos reales de adquisición), la majeure partie de la doctrine inclut le droit réel d'option dans la catégorie des droits réels d'acquisition préférentielle. Catégorie qui a été consacrée par la jurisprudence, notamment dans la Sentencia du 3 avril 1981.

Le praticien devra rédiger minutieusement les clauses du contrat pour que le droit d'option soit un droit réel, afin qu'il n'y ait aucun doute sur l'intention des parties.

§ 2. Effets du droit réel d'option
Si le droit d'option est prévu comme un droit réel, les effets sont plus forts. La libre disposition du promettant est conditionnelle. Elle n'aura d'effet que si le tiers ne lève pas l'option. Il y a une condition résolutoire.

Si la condition, lever l'option, se réalise ; le contrat de vente conclu avec le tiers est résolu dans tous les cas, sans distinction de bonne ou mauvaise foi, chaque fois que le droit d'option a fait l'objet de publicité. Si le droit d'option réel n'est pas inscrit, la résolution n'affecte pas les tiers acquéreurs de bonne foi. Mais, même non inscrit, si le tiers acquéreur est de mauvaise foi, il y a résolution de la vente. On arrive là, à la même solution qu'en France quand les tribunaux admettent l'annulation quand le tiers avait connaissance de la promesse. Toutefois, en Espagne, il n'y a aucune appréciation faite par les tribunaux ; la résolution est le principe.

Un des avantages du droit réel d'option est qu'il protège plus le bénéficiaire en cas de mauvaise foi du tiers, même lorsque le droit n'est pas publié. Nous avons vu que lorsque le droit d'option est un droit personnel, la seule sanction dans cette hypothèse est de condamner le tiers à verser des dommages-intérêts.

De plus, le droit réel peut faire l'objet d'une inscription sans avoir à remplir les conditions de l'article 14 R.H. Et, si le bénéfice de la promesse a été cédé et que le tiers cessionnaire a inscrit son droit, le droit d'option sera toujours présumé existé au bénéfice de l'acquéreur. (Art. 34 L.H.)

Comme il y a résolution de la vente conclue entre le promettant et le tiers acquéreur, c'est le promettant qui doit effectuer la tradition et éventuellement réitérer la vente par acte notarié pour qu'elle puisse faire l'objet d'inscription. Or, souvent dans le contrat d'option, les parties avaient prévu la possibilité d'une "inscription unilatérale de la vente". Le bénéficiaire n'a pas alors besoin d'aller en justice pour obtenir la réitération de la vente par acte authentique ou une décision de justice valant cet acte. La seule condition est que le bénéficiaire ait payé le prix de vente. Cet accord des parties aura alors plein effet. Le bénéficiaire pourra inscrire son acquisition, et exercer une action revendicatrice contre le tiers acquéreur. Il en aurait été autrement en cas de droit personnel inscrit ; car alors, le tiers acquéreur est celui qui doit opérer la tradition et réitérer la vente par acte authentique. La convention intervenue entre le promettant et le bénéficiaire ne pourrait pas jouer car il n'y était pas partie.

Le dernier avantage est que l'effet résolutoire joue par rapport à un tiers acquéreur ou par rapport à n'importe quel titulaire de droit réel.

En conclusion à ce chapitre, on peut dire que le droit d'option en Espagne est mieux protégé qu'en France. S'il est un droit d'option, droit personnel ; il peut faire l'objet de publicité efficace. S'il est un droit réel, publié ou non, dans tous les cas, il sera très protégé. La seule limitation à cette protection est la nécessité de l'intervention du promettant : en cas de droit personnel, il faut son accord pour la publication (conformément à l'article 14 R.H.) ; en cas de droit réel, son accord pour la publication n'est pas nécessaire mais il doit être d'accord pour que le droit soit un droit réel. Cela revient donc au même. A un moment ou à un autre, il a dû intervenir.

Pour terminer cette étude, il nous reste à voir brièvement les modes d'extinction du contrat d'option.

CHAPITRE III : EXTINCTION DU CONTRAT D'OPTION
L'étude de l'extinction du contrat d'option paraît être simple. Intuitivement, on peut affirmer que l'extinction se produit par l'exercice ou le non-exercice du droit d'option. Pourtant ce n'est pas suffisant. L'extinction se produit pour des causes propres au contrat mais également pour les causes générales d'extinction des obligations.

Section 1 : Extinction pour des causes propres au contrat d'option


Le contrat d'option s'éteint par l'expiration du délai d'option ou encore par l'exercice du droit d'option.

§ 1. Extinction par l'expiration du délai d'option
Pendant le déroulement du délai d'option, le bénéficiaire peut ne rien faire ou renoncer à son droit. Le contrat d'option est alors éteint. Des règles particulières sont cependant à suivre lorsque le droit d'option a fait l'objet d'une publication au Registro pour qu'il y ait extinction du contrat d'option.

A - L'écoulement du délai
Une fois le délai expiré et si le bénéficiaire ne s'est pas manifesté, le promettant retrouve alors la liberté de contracter avec d'autre que le bénéficiaire. Le contrat d'option s'éteint par la simple expiration du terme. Si le délai d'option était déterminé, le contrat prend fin à la date d'expiration du délai.

Si le délai était indéterminé ; en France, le promettant peut se libérer en mettant en demeure le bénéficiaire à avoir à se prononcer dans un certain délai. En Espagne, le juge déterminera le délai et par là même la date d'extinction du contrat.

Le contrat éteint, seules restent éventuellement des obligations contractuelles non encore accomplies par les parties, comme le paiement de l'indemnité d'immobilisation.

B - La renonciation
La renonciation suppose une manifestation de volonté du bénéficiaire ; elle ne se présume pas.

La renonciation provoque la disparition du droit. Si le bénéficiaire renonce à son droit, il ne lui sera plus possible d'exercer l'option ensuite.

C - Cas particulier du droit d'option inscrit au Registro

1- L'écoulement du délai


Il est évident qu'une fois le délai expiré, l'inscription du droit sera inopérante et annulée. Mais quand et comment se produit l'annulation de l'inscription ?

Ni la loi, ni le Reglamento Hipotecario ne s'en sont préoccupés. Le problème est donc de savoir si l'inscription peut s'annuler immédiatement ou s'il faut attendre l'écoulement du délai de grâce prévu à l'article 177 R.H.(8 jours) ZZZ .

ROCA SASTRE considère que cet article doit s'appliquer. En effet, si le dernier jour du délai d'option, le propriétaire demande l'annulation du droit et que ce même jour le bénéficiaire lève l'option ; son droit a pu être considéré comme automatiquement caduque, ainsi que l'inscription de ce droit. Le promettant a pu aliéner la chose à un tiers. Il y a effectivement un décalage entre l'exercice du droit d'option et l'accès au Registro de l'exercice de ce droit d'option.

2- La renonciation


Quand le droit d'option a fait l'objet de publicité, la renonciation doit alors elle aussi être portée au Registro pour qu'elle puisse produire ses effets.

Et en cas de renonciation, le promettant ne récupérera pas sa liberté de disposer du bien puisqu'il ne l'a jamais perdu. L'aliénation à un tiers du bien n'empêche pas l'exercice de l'option ZZZ .

L'avantage de la renonciation pour le promettant est plus économique que juridique. Le bien récupérera alors de la valeur.

§ 2. Extinction par l'exercice du droit d'option
L'exercice du droit d'option est une déclaration de volonté soumise à certaines conditions ZZZ qui rencontre celle du promettant préalablement engagé et donne naissance au contrat de vente ZZZ . Les obligations résultant du contrat de vente sont alors à exécuter : paiement du prix et livraison de la chose. En Espagne, le vendeur doit effectuer en plus la tradition de la chose pour qu'il y ait transfert de propriété.

Section 2 : Extinction pour des causes générales d'extinction des obligations


Les articles 1234 du Code civil français et 1156 du Code civil espagnol ZZZ prévoient l'extinction des obligations. Les causes générales d'extinction du contrat d'option les plus fréquentes sont : l'annulation du contrat d'option et la perte de la chose.

§ 1. Extinction pour cause d'annulation du contrat d'option
Si les règles de formation du contrat d'option ZZZ n'ont pas été respectées ; le contrat est nul ou annulable, et donc s'éteint.

§ 2. Extinction pour dégradation ou perte de la chose
Le contrat d'option peut toujours s'éteindre prématurément lorsque des événements rendent impossible la conclusion du contrat définitif. Notamment, quand se produit un cas fortuit qui entraîne la perte matérielle de la chose ou sa dégradation.

Lorsque la disparition de la chose résulte d'une cause étrangère, le promettant est libéré de ses obligations à l'égard du bénéficiaire. Il ne lui doit aucune indemnité. Il n'y a plus d'objet (art 1108 C. civ. français, 1261 C. civ. espagnol ZZZ ).Au contraire, si la disparition de la chose est imputable au promettant, sa responsabilité contractuelle peut être engagée. Le bénéficiaire peut réclamer des dommages-intérêts afin de réparer le préjudice subi résultant de l'impossibilité de conclure le contrat définitif.


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