La clause pénale en droit français et en droit allemand

Marc PICHON DE BURY



PREMIERE PARTIE



TITRE II.
DISSEMBLANCES DANS LA MISE EN OEUVRE DE LA CLAUSE PENALE



A l'origine, les parties ont rédigé une clause pénale afin de garantir l'exécution de l'obligation principale par le débiteur. Le créancier, conférant une importance considérable à la prestation du débiteur, a voulu s'assurer que celui-ci respecterait ses engagements.

Pourtant, il arrive que le caractère comminatoire de la clause ne remplisse pas son office. Ainsi, le moyen de pression que constitue la clause pénale n'a pu contraindre le débiteur à l'exécution.

Cette inexécution déclenche le processus de mise en oeuvre de la clause pénale. Le débiteur ne s'est pas senti menacé par la clause pénale, il en subira donc les conséquences. Le premier volet de la clause est une incitation à l'exécution, le deuxième est une sanction de l'inexécution.

La clause a tout d'abord joué un rôle abstrait d'ordre psychologique. Face à l'inexécution du débiteur, elle est amenée à assumer sa fonction pratique.

Néanmoins, les règles communes de la responsabilité impliquent que cette inexécution soit imputable au débiteur. Celui-ci ne saurait être redevable de la peine si les causes de l'inaccomplissement de la prestation ne sont pas de son fait. Néanmoins, les parties pourront parfois exclure certaines causes d'exonération de la responsabilité du débiteur. Il s'agira de savoir si les règles concernant le régime de la clause pénale sont supplétives ou impératives.

Bien que les législateurs de chaque pays aient décidé d'encadrer la volonté des contractants dans un souci de protection, certains abus relatifs au montant de la clause pénale ne peuvent pas être évités. En effet, la somme sur laquelle les parties se sont mises d'accord lors de la conclusion du contrat, est parfois exagérée eu égard à la nature et à l'importance du contrat.

Dans l'hypothèse d'une disproportion entre le montant de la peine et l'inexécution de ses obligations par le débiteur, le juge allemand et le juge français seront susceptibles d'intervenir sur la pénalité convenue.

En procédant de la sorte, le juge interfère dans la loi des parties. Il sera intéressant de constater la mesure de ce pouvoir et les limites que se fixent les juges dans l'exercice de leur pouvoir de révision.

L'inexécution étant la cause du déclenchement de la peine, il paraît important d'examiner, dans une telle hypothèse, dans quelle mesure la responsabilité du débiteur est engagée (chapitre I).

Par ailleurs, la possibilité de révision de la peine prévue par les parties nécessitera que l'on s'intéresse à l'étendue du pouvoir judiciaire de révision

(chapitre II).

CHAPITRE I.
ETUDE DE LA RELATION ENTRE LE COMPORTEMENT DU DEBITEUR ET L'INEXECUTION



Pour que la sanction prévue par les parties soit due par le débiteur, encore faut-il qu'il y ait une inexécution. Le droit allemand et le droit français ne diffèrent pas sur ce point. En revanche, les modalités de l'exigibilité de la peine présentent quelques dissemblances.(section I).

Par ailleurs, si l'obligation du contrat initial a été inexécutée, il sera nécessaire d'examiner si le débiteur est systématiquement redevable de la sanction prévue dans la clause pénale. En effet, il convient de s'interroger sur les causes de l'exonération de la responsabilité du débiteur.

En outre, si la responsabilité du débiteur peut être écartée, il est parfois permis aux parties de prévoir que la peine sera due quel que soit le rôle du débiteur dans l'inexécution.

Ainsi, pour que la peine soit exigible, il faudra que l'inexécution soit imputable au débiteur (section 2).

SECTION I. PRECISIONS SUR L'INEXECUTION



Pour mener à bien cette analyse de l'inexécution, nous présenterons quelques précisions d'ordre général (§1) avant de nous attarder sur la notion d'inexécution en droit allemand et en droit français (§2).

§1. GENERALITES



L'exécution de la peine est subordonnée à l'inexécution illicite d'une obligation dont le débiteur puisse être considéré comme responsable

Cette définition laisse clairement apparaître que la peine ne doit être exigible que pour l'inexécution d'une obligation garantie par la clause pénale.

Ainsi, l'absence d'une obligation souscrite par le débiteur de la clause pénale empêche le déclenchement d'une quelconque peine.

Plus exactement, c'est l'absence de lien obligatoire qui exclut l'éventualité d'une peine. Cette affirmation, bien qu'elle paraisse évidente, permet de retirer du champ d'application de la peine certaines sommes versées par des contractants qui n'étaient pas obligés à autre chose que le paiement en question. Ainsi en est-il de "l'indemnité d'immobilisation" qui ne peut être confondue avec la clause pénale.

En effet, une imprécision d'ordre terminologique est à l'origine d'une telle confusion. Ainsi, le mot "indemnité" fait immédiatement appel à la responsabilité. Or, il ne peut y avoir de responsabilités pour le bénéficiaire qui exerce son droit potestatif d'option.

La somme qu'il verse n'est que le prix de l'avantage consenti, le prix de la faculté d'option.

Cette confusion terminologique, en droit français, eut peut-être été évitée par un effort juridique de différenciation dont la conséquence aurait produit un vocable spécifique pour la notion.

Cette constatation nous permet de regretter que le droit français ait un vocabulaire juridique plus limité que le droit allemand. Ce système juridique, malgré quelques contorsions, possède une terminologie plus vaste et plus détaillée qui attribue à chaque notion un mot ou une composition de mots qui la différencie d'autres figures juridiques.

Ainsi, en droit allemand, la prime de dédit (das Reugeld) ne pose pas de problème particulier: cette prime accorde au créancier une compensation au cas où le débiteur se retirerait du contrat. La prétention repose alors, contrairement à la clause pénale qui dépend de la continuité du contrat, sur la retraite du contrat par anticipation. ZZZ La notion, dont le domaine est bien délimité, ne se confond pas avec la clause pénale qui possède par ailleurs son propre régime.

En doit français en revanche, l'indemnité d'immobilisation a engendré quelques confusions au sein de la doctrine.

Les difficultés sont apparues avec l'emploi impropre du terme "dédit".Nous ne présenterons pas tous les arguments de cette controverse, mais un aperçu qui nous permettra de mieux différencier la notion de la clause pénale.

Le dédit était considéré comme "la somme qui doit être payée quand une partie résilie ses engagements" ZZZ . Ainsi, le bénéficiaire de la promesse unilatérale de vente n'a pas promis d'acquérir, n'a contracté aucun engagement d'acquérir. Il en résulte qu'il ne pouvait être tenu à aucun dédit pour avoir usé de la faculté que lui conférait la promesse. La stipulation était donc nulle pour absence de cause.

En procédant de la sorte, la Cour d'appel d'Orléans s'est appuyée sur l'absence de toute obligation d'acquérir contractée par le bénéficiaire de la promesse et la liberté de choix dont il bénéficiait pour prononcer la nullité.

Ainsi la Cour s'est uniquement placée du côté du bénéficiaire pour apprécier la validité de la clause. Or, en considérant la position du promettant, celui-ci, lorsqu'il permet au bénéficiaire de bénéficier de la faculté de choix, lui accorde une faveur. Il lui rend service.

En effet, en maintenant son offre pendant un certain temps, le promettant s'expose à un préjudice dans la mesure où il s'interdit de vendre à un autre à des conditions peut-être meilleures, d'autant que le bénéficiaire peut toujours, en fin de compte, ne pas lever l'option.

Dans cette perspective, le dédit ne doit plus être envisagé comme la sanction de la rétractation d'un engagement, mais comme la contrepartie de l'engagement pris par le propriétaire.

Ainsi, la cause de la clause obligeant le bénéficiaire à verser une certaine somme, au cas où il ne choisirait de ne pas lever l'option est l'obligation souscrite par le promettant dans le cadre du contrat synallagmatique de promesse unilatéralle de vente.

On peut donc déduire le critère de distinction qui différencie la clause de dédit de la clause pénale.

En effet, l'absence de toute obligation d'acquérir constitue la différence fondamentale entre ces deux types de clauses. On peut également ajouter que l'indemnité d'immobilisation ne crée à la charge du bénéficiaire de la promesse aucune obligation initiale que la clause de dédit viendrait sanctionner.

Ce critère permet également de différencier la clause pénale d'autres stipulations d'argent insérées dans des actes précontractuels dans le cadre de futures relations de plus grande envergure.

Ainsi, nous sommes en présence d'une peine que si le débiteur était au préalable débiteur d'une obligation dont l'exécution était garantie par la clause et dont l'inexécution était sanctionnée par une peine privée.

On doit donc différencier de la clause pénale, le dépôt de garantie dans le contrat préliminaire de vente d'immeuble à construire. Dans cette hypothèse, le dépôt ne sanctionne aucune inexécution puisque, selon la loi, le réservataire peut récupérer son dépôt s'il démontre que son refus de signer le contrat définitif est basé sur de justes motifs.

Il en est de même pour le dépôt de garantie dans le contrat préliminaire à la location accession. D'une part, ce dépôt résulte d'une obligation légale, et non du choix des contractants, d'autre part, l'accédant récupère dans tous les cas les sommes qu'il a versées, quels que soient les motifs invoqués pour refuser de contracter.

Un autre domaine mérite également quelques précisions, il s'agit des indemnités relatives à la rupture du contrat de travail.

En Allemagne, on considère que les indemnités de licenciement ont leur régime propre. L'indemnité n'a pas de plafond en théorie, mais la pratique dépasse rarement une année de salaire. En revanche, cette indemnité ne peut être cumulée avec un autre mode de compensation. Ainsi, bien qu'une clause pénale puisse être conclue en cas de rupture anticipée du contrat de travail en faveur de l'employeur en cas de faute lourde de l'employé, une telle clause ne peut être conclue dans le cadre de l'indemnisation du licencié.

Néanmoins, il faut réserver le cas de la transaction. Cet accord consiste en une indemnité forfaitaire en contrepartie de laquelle le bénéficiaire s'abstient de poursuivre l'autre partie. Une telle convention est susceptible de contenir une part de pénalité à l'encontre de l'employeur coupable d'un licenciement abusif. Cet accord produit alors les effets de la clause pénale.

En France, les imprécisions terminologiques méritent une nouvelle fois quelques éclaircissements. En effet, en droit du travail, le terme indemnité recouvre diverses catégories de sommes versées aussi bien à titre de réparation qu'à titre de rémunération.

En matière de licenciement, des clauses pénales peuvent être conclues pour assurer la stabilité de l'emploi de cadres de haut niveau. Néanmoins, il faut nuancer cette affirmation en recherchant le but exact de la clause afin de lui attribuer sa véritable qualification. Si la clause constitue uniquement la contrepartie de la perte de l'emploi et une source de subsistance pendant la période d'inactivité, elle ne saurait recevoir la dénomination de clause pénale. Il s'agit alors d'une indemnité pour cause de licenciement.

En revanche, si la clause a pour objectif de garantir une certaine stabilité d'emploi au créancier de l'indemnité, et dont le résultat est de restreindre le droit de résiliation unilatérale de l'employeur, alors nous sommes en présence d'une clause pénale. Cette qualification n'est possible que s'il existe une véritable obligation de garantir le maintien de l'emploi.

Nous avons pu remarquer que l'inexécution doit concerner une obligation garantie par la clause pénale, il faut maintenant se consacrer à l'inexécution proprement dite en droit allemand et en droit français.

§2. L'INEXECUTION PROPREMENT DITE



Il est possible de différencier trois types de degrés dans l'inexécution en droit allemand. Le paragraphe 339 du BGB dispose que la pénalité peut être prévue dans plusieurs éventualités. Ainsi, plusieurs causes sont susceptibles de déclencher sa mise en oeuvre: la clause pénale sera exigible si l'obligation n'est pas exécutée, si elle n'est pas exécutée de manière satisfaisante ou encore, si la prestation est réalisée avec retard. Cette distinction est importante en droit allemand.

En effet, la clause pénale allemande doit avoir été conclue pour un manquement précis. Il doit être stipulé dans la clause si la faute sanctionnée sera l'inexécution, l'exécution incorrecte ou le retard. Le premier cas est réglé par le paragraphe 340 du BGB, les deux derniers par le paragraphe 341.

Le régime de la clause pénale dépend du choix opéré par les parties quant aux éventuels manquements du débiteur à sanctionner. En effet, les parties doivent être claires et exprimer exactement l'étendue de leurs exigences dans le contrat.

Cette précision est importante car la pénalité contractée en vue de la seule inexécution ne pourra être réclamée au débiteur en cas d'exécution partielle. Par ailleurs, le créancier de la prestation a intérêt à préciser dès la conclusion du contrat initial l'importance qu'il attribue à l'exécution. En effet, s'il fait savoir à son cocontractant qu'il n'a aucun intérêt à une mauvaise exécution et que seule la prestation parfaite lui convient, la clause pénale, même conclue pour la seule inexécution pourra être exigée en cas d'exécution incorrecte.

Cette règle a été édictée dans le but de protéger le débiteur. En effet, si de bonne foi il a commencé à exécuter la prestation, ou s'il a commis quelques erreurs facilement réparables, il serait contraire à l'équité de l'obliger à régler le montant de la clause.

Néanmoins, le créancier bénéficiaire de la clause pénale prendra soin de préciser ses exigences quant à la prestation quitte à la faire rentrer dans le champ d'application du paragraphe 341 du BGB. C'est d'ailleurs l'article auquel les créanciers font le plus facilement référence. Ce choix est aisé à expliquer; en effet, la sanction de l'inexécution répond à un seul critère, l'inaccomplissement de la prestation. En revanche, les conditions d'application du paragraphe 341 sont plus larges puisqu'elles couvrent non seulement l'exécution incorrecte, mais forcément aussi, la simple inexécution. Le paragraphe 341 est d'autant plus avantageux qu'il permet au créancier d'obtenir, outre l'exécution correcte de la prestation, la pénalité encourue.

Par ailleurs, le paragraphe 341 présente une règle d'importance non négligeable. En effet, l'alinéa 3 du paragraphe 341 institue le jeu de la réserve (das Vorbehalt), lors de l'acceptation (die Annahme).

En procédant de la sorte, les rédacteurs du BGB ont souhaité protéger le débiteur en obligeant le créancier à un acte de diligence. En effet, lorsque celui-là a exécuté sa prestation et que le créancier l'a acceptée, il ne doit plus se sentir menacé par la peine. En revanche, si le créancier reste méfiant et procède à la réserve, les choses sont claires et le débiteur doit se préparer à une éventuelle réclamation. Il est évident que si le créancier n'accepte pas la prestation, la clause pénale sera exigée dès l'instant.

Par ailleurs, il doit faire cette réserve. S'il omet cette déclaration de volonté soumise à réception, il perd son droit sur la clause pénale. ZZZ La réserve peut ressortir d'un comportement probant, mais elle doit absolument être incontestable. En pratique, cette procédure est la source de quelques désavantages pour le créancier non averti.

Il convient d'ajouter qu'il ne peut faire cette réserve ultérieurement. Il ne peut la réaliser non plus avant l'acceptation.

D'après la jurisprudence, la volonté du créancier de s'octroyer la réserve doit être sans équivoque s'il y procède dans le même acte que l'acceptation.

En revanche, une réserve n'est pas nécessaire si au moment de l'acceptation, la réclamation judiciaire du montant de la clause pénale est déjà en cours.

Néanmoins, l'existence de cet article semble logique puisque normalement, en référence au paragraphe 340, le créancier qui a exigé la pénalité ne peut plus demander l'exécution. Avec le paragraphe 341, le raisonnement est inverse. Si le créancier a accepté la prestation, il ne devrait plus pouvoir exiger la pénalité. Néanmoins, le jeu de la clause pénale doit être permis lorsqu'elle a été conclue pour une exécution incorrecte après que le créancier l'a accepté. En effet, il n'a pas toujours la possibilité de vérifier dès la livraison, si la prestation est conforme aux prévisions contractuelles.

Bien qu'il ait été rédigé dans le but de protéger le débiteur, on remarque que les rédacteurs du BGB ont tenu à préciser l'étendue des droits du créancier.

Parfois, le juge sera amené à interpréter la volonté des parties. Dans cette hypothèse, il statuera au cas par cas, en référence à la volonté des parties. Bien que le juge allemand reste attaché à l'exécution du contrat, dans le doute, il statuera en faveur du débiteur.

En ce qui concerne les obligations à exécutions successives, quoique la pénalité ait pu être exigée pour certaines prestations du contrat, alors, contrairement au paragraphe 340, tant que le contrat n'aura pas été résolu, l'exécution pourra toujours être exigée pour les obligations à venir.

Une deuxième particularité doit être précisée en matière d'obligations de non-concurrence. Dans la pratique, malgré une interdiction de son ancien employeur de travailler dans le même secteur d'activité, il arrive que le débiteur de l'obligation d'abstention ait contrevenu à son engagement pendant une partie de la période litigieuse. Dans une telle hypothèse, l'exigibilité de la clause, conformément au paragraphe 340, doit normalement entraîner la suppression de l'obligation d'abstention. Il n'en est rien, le créancier pourra réclamer la peine, que le juge aura éventuellement réduite, et exiger que le débiteur continue à respecter ses engagements contractuels.

Dans une telle situation, la doctrine s'accorde à dire que la clause pénale doit revêtir exclusivement son caractère pénal et ne pas compenser les dommages-intérêts qui pourront, de ce fait, être réclamés en plus par le créancier de l'obligation de non-concurrence.

Enfin, si la pénalité est finalement exigée par le créancier, alors que la prestation a déjà été en partie exécutée mais de manière insatisfaisante, ce qui aura été exécuté devra être restitué.

En droit français, une telle distinction n'est pas nécessaire. Les parties ont conclu une clause pénale, soit pour éviter tout retard dans l'exécution de la prestation, soit pour pallier l'inexécution elle-même.

Ainsi, lorsque la prestation aura été exécutée en partie, le juge, conformément à l'article 1231 du Code civil, sera amené à réduire le montant de la clause pénale.

Après ces précisions sur l'inexécution de l'obligation, il nous faut nous intéresser à l'imputabilité de l'inexécution.

SECTION II. L'IMPUTABILITE DE L'INEXECUTION



La répression du comportement du débiteur n'a de sens que si un lien direct peut être établi entre celui-ci et l'inexécution de l'obligation garantie. Dans le cas contraire la punition serait injuste et irait à l'encontre du fondement de la peine qui a été conclue en prévision d'une faute du débiteur.

Néanmoins, la peine est parfois due indépendamment de la faute. En effet, les parties décident dans certaines conventions que le débiteur sera redevable de la peine en cas d'inexécution imputable à des causes étrangères.

Par ailleurs, malgré la sévérité des jurisprudences allemande et française, le débiteur, dans certains cas, est susceptible d'échapper à la peine contenue dans la clause pénale.

Il sera intéressant de constater dans quelle mesure l'inexécution est imputable au débiteur (§1), ainsi que les causes possibles de son exonération.

§1. LE DEBITEUR REPOND DE L'INEXECUTION



Les règles contractuelles allemandes et françaises admettent que le débiteur soit tenu de payer la peine contenue dans la clause, que l'inexécution résulte de ses propres fautes (A) ou de circonstances étrangères (B)

A. LE DEBITEUR REPOND DE SES PROPRES FAUTES



Il ne saurait donc y avoir de peine en l'absence d'une responsabilité du débiteur ou tout au moins une cause d'imputabilité de l'inexécution

Les droits allemand et français s'accordent pour considérer que la faute du débiteur est nécessaire pour déclencher la peine.

Ainsi, il n'est pas fait de distinction par les tribunaux entre les différents degrés de manquements. La peine est exigible dès la constatation d'une inexécution dont le débiteur doit répondre.

Il répond donc dans ces deux systèmes juridiques de ses fautes lourdes comme de ses fautes légères. ZZZ

Ainsi en Allemagne, conformément au droit commun de la responsabilité et notamment le paragraphe 276, le débiteur ne peut, en matière de clause pénale, échapper aux conséquences de sa faute non intentionnelle, de son imprudence, ou de sa négligence. La disposition citée ajoute qu'il ne peut, par avance, être libéré de sa faute intentionnelle.

Les parties peuvent également lier la clause pénale à d'autres manquements préétablis dans le contrat initial et susceptibles de mettre à mal les objectifs fixés auparavant dans cette convention.

Par ailleurs, le paragraphe 278 nous renseigne sur l'étendue de la responsabilité du débiteur. En effet, s'il y a une considération de faute pour que la clause pénale soit due, alors le débiteur doit se porter garant pour ses auxiliaires. Dans ce cas précis, s'opère un retour à la responsabilité contractuelle de droit commun. Ceci s'explique aisément par la pratique. Si un immeuble doit être construit, l'entrepreneur n'est évidemment pas tenu de répondre uniquement de ses faits et gestes, mais de l'activité de toute son équipe. Dans cette hypothèse, la clause pénale a une fonction de garantie sur la bonne marche des travaux.

En ce qui concerne l'obligation de ne pas faire, une extension de cette obligation est possible par référence à la connaissance objective de l'étendue de la déclaration de la promesse.

Ainsi, lorsque l'on est en présence d'une obligation de non concurrence (Wettbewerbsverbot), le débiteur doit respecter, en droit français comme en droit allemand, toutes les obligations inhérentes à ce type d'interdiction. Il ne doit pas se restreindre à la lettre exacte des stipulations contractuelles, mais respecter l'esprit de l'engagement. ZZZ A ce propos, nous verrons dans notre prochain développement l'importance de la bonne foi. Cette notion est sous-jacente à la mise en oeuvre de la clause pénale.

L'importance de l'obligation de ne pas faire fait donc systématiquement l'objet d'une interprétation par le juge en référence non seulement à la bonne foi mais aussi aux usages de la profession en question, voire, comme le prescrit le paragraphe 276, à la pratique commerciale en général.

La Cour de cassation allemande (Bundesgerichthof) n'admet en cas de doute, que le débiteur soit redevable de la clause pénale, que si la preuve est rapportée que son comportement est la cause d'un acte de concurrence illicite. ZZZ

En cas de pluralité de fautes, elles sont appréhendées comme s'inscrivant dans une continuation et donc considérée comme une seule faute continuée. Ainsi, la pénalité n'est due qu'une seule fois. ZZZ Les parties peuvent exclure une telle qualification dans le contrat de clause pénale. Une telle intention se protège de l'intention frauduleuse comme des négligences du débiteur.

En droit français, le parallèle entre responsabilité contractuelle de droit commun et responsabilité en matière de clause pénale ne se vérifie que par rapport au fait générateur. Alors que la responsabilité de droit commun suppose une inexécution fautive, la peine implique elle aussi une faute du débiteur.

Nombreux sont les auteurs qui considèrent qu'une faute est requise pour l'application de la peine. ZZZ La jurisprudence est également sensible à cette théorie doctrinale. Pour les obligations de moyens ZZZ comme pour les obligations de résultat, elle recherche si le débiteur s'est soustrait à ses engagements. Si elle constate que le débiteur n'a pas rempli son devoir de prudence ou de diligence ou s'il n'a pas mis tous les moyens en oeuvre, ou enfin s'il n'a pas exécuté l'obligation déterminée, elle le condamnera à payer la peine.

Le débiteur, en droit allemand comme en droit français, doit généralement être fautif pour devoir payer la peine. Néanmoins, les parties peuvent influer sur les conditions de la mise en oeuvre de la responsabilité.

B. PORTEE DE LA VOLONTE DES PARTIES SUR LES CONDITIONS
DE LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE



En droit allemand, certains auteurs soutiennent que la simple inexécution de ses obligations par l'un des contractants, indépendamment de toute faute, suffit à déclencher le jeu de la clause pénale. En revanche, une autre partie de la doctrine ZZZ et la jurisprudence ZZZ décident qu'en règle générale, "s'il n'est pas stipulé que la clause pénale trouvera à s'appliquer du simple fait de l'inexécution de l'obligation indépendamment de toute faute, la clause pénale ne joue pas sans faute de la part de l'auteur de l'inexécution".

Ainsi, il est possible de prévoir que la faute n'est pas nécessaire pour déclencher la clause pénale mais, encore faut-il que les parties l'aient prévu dans le contrat. Cette prévision doit être rédigée expressément.

Cette faculté se retrouve par exemple pour l'appréciation d'un retard. La clause pénale peut stipuler pour le cas d'un retard objectif, que la peine sera due sans considération de faute du débiteur. ZZZ

Il est également possible de déduire de la phrase 2 du paragraphe 339, qu'une faute n'est pas toujours requise. En effet, cette disposition, relative à l'abstention, énonce que par son simple fait, le débiteur de l'obligation garantie peut déclencher l'exigibilité de la peine. Il n'est donc, dans ce cas, pas nécessaire qu'un agissement fautif ait été commis. Par son comportement dénué de toute intention dolosive, le débiteur contrevient au dessein poursuivi dans la clause. Sans penser que son acte, produit en dehors de toute sphère contractuelle, pouvait nuire au créancier, le simple geste du cocontractant enfreint la loi contractuelle.

En droit français, le contrat peut également modifier les règles relatives à l'existence de la cause étrangère. En effet, on considère généralement que la responsabilité en matière de clause pénale répond à des conditions de mise en oeuvre exorbitantes du droit commun de la responsabilité contractuelle.

Dans cet ordre d'idées, on constate que les parties peuvent influer sur les conditions de la mise en oeuvre de la force majeure en énumérant limitativement les éléments constitutifs de cette cause d'exonération en dressant une liste restrictive par rapport au droit commun.

En assumant les conséquences de l'inexécution quelle que soit la cause de celles-ci, le débiteur est à l'origine d'un transfert des risques. En effet, en temps normal, c'est au créancier que revient la charge des risques liés à la force majeure. Dans une telle hypothèse, on se trouve en face d'une clause de garantie.

Le débiteur assume toutes les causes de l'inexécution, que ce soit le cas fortuit ou la force majeure. Ainsi il est affirmé en doctrine que la notion de peine a disparue, la peine étant liée à une faute imputable au débiteur. Dans cette situation, le débiteur ne serait plus sanctionné pour un manquement, mais exécuterait son obligation de garantir tous les risques inhérents au contrat.

Quoiqu'il en soit, ces théories provoquent les mêmes conséquences, à savoir, une aggravation de la responsabilité du débiteur.

L'étendue des obligations de ce dernier pouvant être sensiblement augmentée, il convient de voir dans quelles hypothèses il peut s'en exonérer.

§2. LES CAUSES D'EXONERATION



Malgré le régime exorbitant auquel obéit la clause pénale, celle-ci ne peut échapper à certaines règles issues de la responsabilité contractuelle de droit commun. Quoique son caractère comminatoire soit affirmé et tende, par un moyen de pression privé, à l'exécution de l'obligation principale, la clause ne pourra intervenir systématiquement pour sanctionner les agissements ou les abstentions fautives du débiteur.

Les événements qui ont pour effet d'exempter le débiteur du paiement de la peine sont ceux qui, en droit commun, l'exonèrent de toute responsabilité.

Dans cette perspective, la bonne foi du débiteur est inopérante. Il ne peut tenter de prouver qu'à la suite d'un événement étranger à sa volonté et imprévisible, l'exécution est devenue pour lui trop onéreuse.

Seuls, en Allemagne, les paragraphes 275 et 285 permettent de libérer le débiteur. En effet, le premier de ces textes dispose que lorsque la prestation est

devenue impossible par suite d'une circonstance dont le débiteur n'est pas tenu de répondre, celui-ci est libéré. Le deuxième texte exonère le débiteur si le retard dans l'exécution de la prestation ne lui incombe pas.

Ainsi, hormis ces deux hypothèses auxquelles il faut ajouter la mauvaise foi du créancier et le fait d'un tiers, le débiteur ne peut valablement se libérer de la peine. Si le débiteur ne prouve pas que l'inexécution est due à l'une de ces causes, il est alors tenu pour responsable de l'inexécution de l'obligation initiale et la peine devient exigible. L'aspect répressif de la clause pénale, deuxième volet de cette institution, apparaît alors au grand jour.

En droit français, si la bonne foi du débiteur reste inopérante, il en est de même de la théorie de l'imprévision qui ne peut être invoquée ni par le juge en droit commun, ni par le débiteur en matière de clause pénale.

De la même manière qu'en droit allemand, le débiteur français pourra se libérer en invoquant la force majeure, le fait du créancier ou le fait d'un tiers.

C'est ainsi qu'à plusieurs reprises, la jurisprudence, sensible aux arguments du débiteur invoquant l'existence d'un événement de force majeure ayant rendu impossible l'exécution de son obligation, a considéré que le débiteur ne pouvait être condamné à payer le montant de la peine au créancier. ZZZ

La grève est parfois invoquée en doctrine, mais la jurisprudence reste très sévère quant à l'assimilation de la grève à un événement de force majeure.

Par ailleurs, si les décisions qui libèrent le débiteur pour le fait du créancier ZZZ sont assez fréquentes, celles qui prennent en compte le fait d'un tiers sont assez rares.

Enfin, il faut souligner l'extrême sévérité des juges allemands et français dans l'appréciation de ces critères. Ils vérifient que l'événement qui a empêché l'exécution est véritablement une cause étrangère.

Dans cette perspective, sont censurées par le BGH ou la Cour de cassation, les décisions des juges du fond qui procèdent par voie d'affirmation sans rechercher si les événements litigieux étaient bien imprévisibles pour les débiteurs invoquant ces arguments.

Il convient d'ajouter que les règles concernant la clause pénale, en droit allemand comme en droit français, sont supplétives et peuvent être écartées par les parties. Il en est ainsi des dispositions relatives à l'exonération de la responsabilité du débiteur. Seules les règles relatives au pouvoir judiciaire de révision sont d'ordre public.

CONCLUSION DU PREMIER CHAPITRE


Pour que la peine soit exigible, il faut une inexécution d'une obligation originelle garantie par la clause pénale.

Cette inexécution doit être imputable au débiteur et que celui-ci ne soit pas libéré par une cause d'exonération de la responsabilité.

Lorsque la peine sera effectivement due par le débiteur, celui-ci sera parfois amené à demander au juge de réduire la peine. Il paraît donc nécessaire d'étudier le pouvoir judiciaire de révision et dans quelle mesure s'exerce ce pouvoir (chapitre II).

CHAPITRE II.
LA MESURE DU POUVOIR JUDICIAIRE DE REVISION



Le pouvoir du juge ne saurait s'exprimer si la clause litigieuse n'est pas une clause pénale. De cette affirmation ressort la difficulté pour le juge de qualifier valablement la clause dont le montant est susceptible d'être réduit (section I).

Les enjeux sont d'autant plus importants que la qualification influe sur la situation des contractants. En effet, de l'appréciation du juge de la sphère contractuelle résultera éventuellement une modification sensible des patrimoines du débiteur et du créancier.

L'analyse des conditions d'exercice du pouvoir de révision judiciaire sera pour nous l'occasion de démontrer une fois de plus le caractère répressif plus prononcé de la clause pénale allemande (section II).

SECTION I. LA QUALIFICATION DE LA CLAUSE LITIGIEUSE



Pour procéder à la qualification de la clause litigieuse, afin d'exercer éventuellement son pouvoir de révision, le juge appuie son raisonnement juridique sur des critères déterminés (§1).

L'émergence de ces critères permet de distinguer la clause pénale d'institutions voisines (§2) qui ne bénéficient pas du pouvoir de révision judiciaire.

§1. LES CRITERES DE DISTINCTION



Un aperçu et un bref rappel des caractères de la notion de clause pénale nous permettront d'en extraire les traits essentiels. Il nous sera ainsi plus facile d'opérer une distinction avec d'autres figures juridiques.

L'existence d'une clause pénale est subordonnée à la manifestation de volonté des contractants de garantir une obligation contenue dans un acte initial et de réprimer l'inexécution de cette obligation.

Ainsi, la conclusion de la clause pénale, comme nous l'avons déjà remarqué, nécessite une obligation initiale garantie. Mais ce qui caractérise la clause pénale, c'est la nouveauté de l'engagement pris par le débiteur. En effet, nous avons pu le mettre en évidence auparavant, le caractère accessoire de la clause pénale lui confère une certaine autonomie par rapport à l'obligation primitive garantie.

En procédant de la sorte, notre raisonnement nous conduit à mettre en lumière un premier critère de distinction. Les clauses qui ne contiennent pas d'engagement nouveau et autonome par rapport à l'obligation principale ne peuvent recevoir la qualification de clause pénale.

Nous pouvons tirer un deuxième enseignement de l'origine de la clause en nous intéressant à sa finalité première. La clause pénale a en effet pour objectif de contraindre le débiteur de l'obligation principale à l'exécution. Sans cette contrainte, l'essence de la clause pénale disparaît. Tout en considérant que la clause pénale revêt également une fonction indemnitaire, l'objectif principal fixé et voulu par les parties reste l'exécution de l'obligation principale garantie.

Dans cet ordre d'idée, l'absence de caractère comminatoire de la clause litigieuse conduit à dénier cette qualification à deux types de figures juridiques. Ainsi, non seulement nous refuserons cette appellation à des stipulations dont la finalité n'est pas d'assurer l'exécution d'un engagement principal, mais aussi à celles qui, au contraire ont pour but de permettre l'inexécution.

Quoique l'on ait déjà fait appel à cette notion lors de l'étude de l'imputabilité de l'inexécution illicite, il convient, afin d'être complet dans cette énumération des critères de distinction de la clause pénale, de rappeler l'importance de l'existence d'une obligation garantie.

Ainsi, l'absence de lien obligatoire entre une clause et l'obligation initiale exclut la qualification de clause pénale. Dans cette perspective, si la stipulation qui oblige à payer une somme se suffit à elle-même et ne nécessite pas la présence d'une obligation originelle, la clause litigieuse devra être différenciée de notre notion et répondre à un régime propre.

Après avoir dressé une liste de critères permettant de reconnaître les clauses pénales insérées dans des contrats, il nous sera plus aisé de distinguer cette notion d'institutions voisines.

Cette démarche paraît d'autant plus utile qu'elle nous permet de constater qu'en droit français et en droit allemand, il existe, sur la base des mêmes critères, un parallèle des typologies des clauses exclues

§2. SIMILITUDES DES CLAUSES EXCLUES



Le droit allemand et le droit français accordent une égale importance à l'idée de restreindre le domaine d'application du pouvoir de révision judiciaire. Ces deux systèmes ne manquent donc pas de limiter aux seules clauses pénales, le pouvoir de révision.

La doctrine et la jurisprudence respectives, ont donc dressé une typologie des clauses ne pouvant être qualifiées de clauses pénales.

D'abord, parmi les clauses pour lesquelles le débiteur n'a pas eu à renouveler un engagement susceptible de garantir une obligation préexistante, on trouve la clause de déchéance (en allemand, die Verfallklausel ZZZ ).

La déchéance est l'extinction d'un droit prononcé à titre de peine par la loi ou par le contrat contre le titulaire fautif de ce droit. En matière d'assurance, ces clauses sont fréquemment utilisées. L'assuré fautif perd son droit à garantie lorsqu'il n'a pas correctement exécuté les obligations auxquelles il était tenu en vertu du contrat d'assurance.

L'effet d'une telle clause est de faire perdre à l'assuré, à titre de peine, le bénéfice de l'assurance, sans que le contrat soit éteint, et par ailleurs, de produire une exception qui permet à l'assureur, de refuser l'indemnité.

Il est aisé de distinguer cette clause de la clause pénale puisque, d'une part, la clause de déchéance prévoit une perte de droit à titre de peine, alors que d'autre part, la clause pénale oblige au paiement d'une peine.

Par ailleurs, l'obligation de reprendre le paiement des primes d'assurance ne fait pas l'objet d'un accord autonome, mais participe du contrat. Il n'y a donc pas une obligation propre de respecter ses engagements sous la menace de payer une somme, mais l'obligation de poursuivre l'exécution du contrat.

Ensuite, ne peuvent recevoir la qualification de clause pénale, les clauses n'assurant pas l'exécution. Font partie de cette catégorie, les clauses d'indemnisation forfaitaire (die Vereinbarung pauschalierten Schadenersatz).

En Allemagne, cette notion connaît un régime propre qui ne prête pas à confusion. Cette précision montre la volonté du droit allemand de différencier les notions proches de la clause pénale. En effet, cette clause ressemble, par son aspect indemnitaire, à la clause pénale. En distinguant les deux notions, il a surtout prouvé, qu'elle ne se confondait pas, soulignant ainsi encore un peu plus, le caractère répressif de la clause pénale.

En droit français, ces deux notions ont donné lieu à des confusions jusqu'à l'arrivée de la loi du 9 juillet 1975.

Ainsi, dès la parution du Code civil, l'assimilation était faite entre clause pénale et clause d'indemnisation forfaitaire en raison de la connexion des articles 1152 et 1229. Les deux clauses ne répondaient bientôt plus que sous le vocable de clause pénale. La clause n'est plus qu'une simple évaluation conventionnelle des dommages-intérêts qui se substitue à l'évaluation judiciaire. La peine étant assimilée à cette notion, le juge ne pouvait plus la modifier.

C'est à partir du moment où l'immutabilité de la clause est devenue source d'excès et d'abus exercés par les créanciers que le législateur est intervenu.

Par deux lois successives des 9 juillet 1975 et 11 octobre 1985, le législateur a autorisé le juge à réduire les clauses pénales "manifestement excessives". A partir de 1985, ce pouvoir était exercé "même d'office" par le juge.

Cette époque a marqué le renouveau de la clause pénale. Ce faculté octroyée au juge de limiter la force obligatoire du contrat a poussé la doctrine à définir le domaine restrictif de ce pouvoir et de le limiter aux seules clauses pénales.

La Cour de cassation a entendu cet appel puisque par un arrêt en date du 16 janvier 1985 ZZZ , elle a exaucé le voeu des auteurs en enfermant ce pouvoir dans le champ d'application de la clause pénale.

Il résulte de cet arrêt qu'une clause ne peut être qualifiée de pénale que si son but est de faire assurer par l'une des parties l'exécution de son obligation. La décision nous enseigne également que l'article 1152 n'est applicable qu'aux seules clauses pénales.

Par ailleurs, la stipulation permettant l'inexécution, et qu'il convient de ne pas confondre avec la clause pénale, est la clause de dédit (outre-Rhin, das Reugeld).

Cette clause de dédit dont nous avons déjà traitée,

Par deux lois successives des 9 juillet 1975 et 11 octobre 1985, le législateur a autorisé le juge à réduire les clauses pénales "manifestement excessives". A partir de 1985, ce pouvoir était exercé "même d'office" par le juge.

Cette époque a marqué le renouveau de la clause pénale. Ce faculté octroyée au juge de limiter la force obligatoire du contrat a poussé la doctrine à définir le domaine restrictif de ce pouvoir et de le limiter aux seules clauses pénales.

La Cour de cassation a entendu cet appel puisque par un arrêt en date du 16 janvier 1985 ZZZ , elle a exaucé le voeu des auteurs en enfermant ce pouvoir dans le champ d'application de la clause pénale.

Il résulte de cet arrêt qu'une clause ne peut être qualifiée de pénale que si son but est de faire assurer par l'une des parties l'exécution de son obligation. Par ailleurs, la décision nous enseigne que l'article 1152 n'est applicable qu'aux seules clauses pénales.

Par ailleurs, la stipulation permettant l'inexécution, et qu'il convient de ne pas confondre avec la clause pénale, est la clause de dédit (outre-Rhin, das Reugeld).

Cette clause de dédit, dont le terme a déjà été évoqué ZZZ , confère au contractant qui a donné sa parole, un droit de regret. Une opposition semble alors nette entre la clause tournée vers l'exécution et l'autre consacrant la liberté du contractant et fragilisant le contrat. Néanmoins, la doctrine et la jurisprudence françaises ont parfois assimilé les deux notions en se référant à la somme payée pour obtenir cette faculté de choix. Pourtant, une différence nette apparaît entre les causes du paiement des montants fixés dans ces clauses.

Ainsi, le débiteur de l'obligation principale garantie par la clause pénale, est obligé d'exécuter, et la peine, est la sanction de l'inexécution.

En procédant à la faculté de dédit en revanche, le contractant se retire du contrat. Le prix versé par le débiteur, le dédit, est alors la contrepartie du droit de repentir qui lui a été octroyé par le contrat. Dans ce cas, il n'y a jamais eu d'obligation de contracter à sa charge.

Enfin, il nous faut revenir rapidement sur le problème de l'obligation garantie que nous avons également déjà évoqué. L'indemnité d'immobilisation, nous l'avions vu, n'impose qu'une seule obligation, celle de payer le prix du temps pendant lequel le vendeur n'a pas cherché d'autres acquéreurs.

L'analyse a démontré que des explications n'étaient pas vaines pour tenter de différencier la clause pénale d'autres institutions. En pratique, le juge doit faire face à des stipulations souvent mal formulées et dont il doit lui-même rechercher le véritable objectif. Si la clause est la garantie de l'exécution d'une obligation initiale, dont l'inexécution serait sanctionnée par une peine, alors, le juge peut appliquer à cette clause, le régime de la clause pénale.

Quoiqu'il en soit, en droit français comme en droit allemand, la qualification des parties ne lie pas le juge. Il pourra même décider de l'existence d'une clause pénale en interprétant la volonté des parties. ZZZ

Dans la mise en oeuvre proprement dite du pouvoir de révision judiciaire de la clause pénale identifiée, nous pourrons constater une plus grande indulgence du juge français.

SECTION II UNE PLUS GRANDE INDULGENCE DU JUGE FRANÇAIS



Cette section nous permettra de réaliser que l'office du juge français est plus étendu (§1). Par ailleurs, le caractère pénal plus affirmé de la clause allemande permet au créancier de se retrouver dans une meilleure situation que son homologue français (§2).

§1. COMPARAISON SUR L'OFFICE DU JUGE



Après quelques généralités, nous constaterons l'étendue de la révision.

A. GENERALITES



Le paragraphe 343 du BGB autorise le juge allemand, sur la demande du débiteur, de réduire la pénalité démesurément élevée.

En droit français, le juge, conformément à l'article 1152 alinéa 2 du Code civil, peut, même d'office, augmenter ou modérer la peine. Par ailleurs, l'article 1231 dispose que le juge a la faculté de diminuer la peine, même d'office, lorsque la prestation a été exécutée en partie.

Ces textes nous permettent une première remarque. La faculté du juge français de s'immiscer dans la loi des parties est plus large que celle du juge allemand.

En effet, le magistrat allemand doit attendre que le débiteur l'invite à réduire la peine. Il ne peut le faire d'office à l'instar du juge français. Ceci montre que si le droit allemand envisage la protection du débiteur, l'étendue de cette protection est moins importante qu'en droit français En revanche, le juge cherche parfois dans les paroles du débiteur toute information qui laisse présager qu'il désire la réduction. Le paragraphe 343 est donc interprété au cas par cas de manière souple ou restrictive. Ainsi, si le débiteur soulève une exception, le pouvoir de révision du juge se déclenche.

Il est possible d'expliquer la différence concernant la requête, par la chronologie de l'apparition de ces règles. Le paragraphe 343 date de la parution du BGB en 1896. En revanche, les lois françaises qui sont à l'origine de la révision datent des années 1970 et début des années 1980, période à laquelle la protection de la "partie faible" était devenue un impératif. ZZZ

Paru à une telle époque, le pouvoir du juge ne pouvait être établi dans une demi- mesure. Il n'empêche que l'ensemble de la doctrine, attachée à la théorie de la volonté et à la force obligatoire du contrat, s'est empressée de suggérer, voire d'ordonner, une limitation de l'exercice de ce pouvoir aux seuls cas réellement excessifs.

En Allemagne, le paragraphe 343 a failli ne jamais voir le jour. Il n'a été inséré que lors de la deuxième lecture des travaux préparatoires du BGB. En effet, les juristes allemands étaient et restent attachés au caractère répressif de la clause pénale.

Etant donné que ce paragraphe sert à la protection du débiteur, la disposition est impérative et ne peut être écartée par les parties. Par ailleurs, ce droit de modifier le lien juridique existant appartient au débiteur et à lui seul. Pour cette raison, il est ni cessible, ni saisissable. ZZZ

Par ailleurs, en droit allemand, la réduction peut s'opérer, conformément aux paragraphes 1025 et suivants, par un tribunal arbitral. Leur décision sera irrévocable.

Il est en outre essentiel de souligner que la bonne foi est une notion qui joue un rôle très important en matière de clause pénale.

En effet, les juges allemands sont très attachés au respect des principes qu'elle suggère. Les contractants doivent ainsi se comporter en référence au paragraphe 242 du BGB. La bonne foi (Treu und Glauben) est un principe impératif auquel obéit la clause pénale. Ainsi, la bonne foi étend aux tentatives de fraude la peine de la clause pénale. ZZZ

Par ailleurs, en référence à ce principe, le créancier doit, s'il le peut, accorder un délai au débiteur. Néanmoins, ce délai reste de faible durée.

Dans le même ordre d'idées, l'abus de droit (RechtsmiBbrauch) est sanctionné par l'inefficacité de la clause pénale. ZZZ Il en est de même si par son fait, le créancier provoque l'inexécution.

En revanche, le comportement du créancier français qui irait à l'encontre des règles de la bonne foi n'exclut pas systématiquement le jeu de la clause pénale.

B. ETENDUE DE LA REVISION



D'abord, et avant tout, il est essentiel de souligner que le paragraphe 9 de l'AGB-G exclut le pouvoir de révision pour les commerçants. Cette règle montre que le pouvoir de révision doit être une procédure tout à fait exceptionnelle et uniquement réservée à ceux qu'elle doit protéger. Les commerçants étant plus avertis, le législateur de 1976 n'a surtout pas voulu modifier le caractère répressif de la clause. La réduction a même été refusée à un non-commerçant qui se comportait comme tel.

Le droit allemand montre une fois de plus sa plus grande sévérité dans la mesure où une telle restriction légale n'existe pas en France. Certes, la jurisprudence française reste frileuse lorsqu'il s'agit de protéger les commerçants d'une clause pénale. Néanmoins, elle accepte d'entreprendre une telle démarche lorsque le commerçant débiteur a conclu une clause pénale dans un secteur qui lui est étranger.

De même en Allemagne, la jurisprudence a tout de même établi quelques principes protecteurs des AGB, dont les fondements ressemblent à ceux de la Cour de cassation française. ZZZ Les clauses pénales conclues dans les AGB ne sont cependant pas exclues.

Il convient de fournir quelques règles sur les conditions temporelles. En effet, en droit allemand comme en droit français, la réduction n'est envisageable que si la clause pénale est exigible ou si elle n'a pas été payée. Néanmoins, dans un but protecteur, une restitution peut être admise dans l'intérêt du débiteur si celui-ci est dans une situation très difficile. Ce cas reste très exceptionnel. En effet, les rédacteurs avaient exclu une telle éventualité au paragraphe 343 phrase 3. Si la peine a été acquittée en partie, la réduction est toujours possible.

En ce qui concerne la promesse de pénalité autonome, la réduction n'est possible que si elle a été promise pour le cas d'une faute.

Ensuite, la clause pénale ne peut être réduite, que si la peine est démesurément élevée, en droit allemand, ou manifestement excessive selon le droit français.

Les juges sont très sévères dans les deux systèmes dans l'appréciation de la notion de peine excessive. En outre, ils ne réduisent la peine au montant du préjudice, que si le comportement du créancier est répréhensible. Hormis cette exception, la peine n'est jamais réduite à la hauteur du dommage. Elle garde son aspect répressif. C'est avant tout une peine privée destinée à punir l'inexécution de l'obligation par le débiteur.

Ainsi, si elle est excessive, la peine est réduite à un montant se situant entre le préjudice effectif et la somme initial.

En outre, un préjudice, dans les deux droits, n'est jamais requis pour que la peine soit exigible. Sa cause résultant dans la sanction de l'inexécution, elle est indépendante, en théorie, de toute idée de réparation. Cette absence de nécessité d'un préjudice accentue le caractère de peine privée.

Pour l'appréciation de la somme convenable, le créancier allemand est avantagé par rapport au créancier français.

§2. POSITION AVANTAGEUSE DU CREANCIER ALLEMAND



Il est non seulement dans une meilleure situation, quant à l'appréciation d'une somme convenable (A), mais également dans l'hypothèse de la survenance d'un préjudice(B).

A. APPRECIATION DE LA SOMME CONVENABLE



Dans une telle hypothèse, le créancier allemand est mieux protégé que le créancier français. Non pas que ce dernier soit dans une mauvaise situation, mais le droit allemand envisage plus d'éléments d'appréciation envers le contractant allemand.

Ainsi, le paragraphe 343 prévoit que tous les intérêts du créancier doivent être pris en compte, notamment ses intérêts patrimoniaux. Il y a une extension des critères de la réparation de droit commun. Viennent en plus, la situation économique des parties, le sens et le but de la clause pénale, le montant possible du dommage survenu autant que le degré de faute du débiteur. Il faut aussi tenir compte de la confiance qu'avait le créancier de recevoir la prestation et l'importance qu'il y accordait. ZZZ Rentre dans l'appréciation du juge, la manière dont se sont comportées les parties.

En droit français, les intérêts du créancier sont également pris en compte, mais le juge reste dans la sphère contractuelle. En droit allemand, cette sphère est élargie afin de ne négliger aucun intérêt légitime du créancier.

Enfin, dans une perspective purement germanique, le créancier a droit à la réparation de ses dommages immatériels, chose difficile normalement en droit commun par le jeu du paragraphe 253.

Dans les deux systèmes, l'appréciation est laissée aux juges du fond sous le contrôle des hautes juridictions, quant à la qualification.

Dans l'hypothèse d'un dommage ultérieur, le créancier allemand est toujours dans une meilleure situation.

B. SURVENANCE D'UN DOMMAGE



Les paragraphes 340 et 341, en accordant au créancier, en plus de la peine, le droit de réclamer des dommages-intérêts, soulignent une fois de plus l'aspect pénal de la sanction.

Ainsi, comme nous l'avons démontré dans nos développements précédents, la faculté laissée au créancier de pouvoir demander la réparation de son préjudice, met en évidence l'objectif principal de la sanction: réprimer un comportement fautif.

Si par ailleurs il a subi un dommage, une partie de la peine le couvrira, quitte au à ce que le créancier demande la réparation du reste en justice. Dans une telle hypothèse, c'est à lui de prouver que la peine ne couvre pas son préjudice. En effet, jusqu'à ce stade, la charge de la preuve d'une inexécution non fautive incombait au débiteur de l'obligation garantie.

En droit français, une telle requête ne peut être envisagée de la part du créancier. La nature hybride de la clause laissant présumer que la compensation du dommage a déjà été prévue dans la peine.

Il faut néanmoins réserver le cas de la faute lourde ou des manoeuvres dolosives du débiteur.

CONCLUSION DU SECOND CHAPITRE



La possible immixtion d'office du juge dans le contrat favorise la protection du débiteur français. Néanmoins, le rôle passif du juge allemand quant à l'initiative de la révision ne l'empêche pas, lorsqu'il est saisi, de réduire la peine démesurément élevée.

Ce pouvoir de révision, en droit allemand comme en droit français, nécessite au préalable, la téméraire qualification de la clause litigieuse.

Lorsqu'il est saisi, le juge allemand prête une particulière attention au créancier. Celui-ci n'est pas en reste, si l'inexécution lui a causé un dommage, il pourra cumuler la peine et les dommages-intérêts.

CONCLUSION DU TITRE II



Dans les deux systèmes de droit, la peine est exigible si l'inexécution de l'obligation garantie est imputable au débiteur. Lorsque sa responsabilité est engagée, il ne pourra s'en exonérer que dans des cas limitatifs. S'il veut profiter du pouvoir judiciaire de révision, la clause litigieuse devra recevoir la qualification de clause pénale. En droit allemand, le caractère pénal très prononcé ne lui permettra pas une révision judiciaire de la peine très conséquente. Il pourra même, en plus de la peine, devoir payer des dommages-intérêts si le créancier a subi un préjudice. Dans un cas particulier, la peine, l'exécution de la prestation et des dommages-intérêts pourront lui être réclamés.

Le débiteur français n'est pas dans une situation plus confortable, néanmoins, il s'expose difficilement à des dommages-intérêts ajoutés à la peine.

CONCLUSION GENERALE



La clause pénale en droit allemand et en droit français présentent donc des similitudes et des différences.

D'abord, au stade de la création, les clauses ne présentent pas de dissemblances majeures. Elles nécessitent un accord contractuel dont la conclusion suppose l'existence d'une obligation principale.

Ensuite, on remarque des divergences quant aux objectifs à atteindre. La clause pénale est principalement tournée vers la garantie de l'exécution de l'obligation principale, alors que la clause pénale française prévoit , non seulement l'exécution de l'obligation principale, mais également la compensation des dommages-intérêts.

Enfin, lors de la révision judiciaire, le débiteur français sera mieux protégé. D'une part, l'office du juge est la garantie qu'une réduction sera envisagée, d'autre part, il ne s'exposera pas ou difficilement au paiement d'une autre somme d'argent à titre de dommages-intérêts.

Le débiteur allemand sera, lui, dans une situation plus délicate puisqu'il risque le cumul des peines. En outre, lors de la révision de la sanction, tous les intérêts du créanciers seront pris en compte, même ceux éloignés du contrat.

En définitive, les deux systèmes de droit ont adopté un régime tourné principalement vers la répression. Ils diffèrent moins l'un de l'autre que de systèmes voisins qui n'envisagent que l'aspect indemnitaire.

Dans un contexte de proximité, les différences sont perceptibles, alors qu'envisagées à l'échelle planétaire, elles paraissent dérisoires.

Puisque les lois ressemblent à leur peuple, nos deux nations ne sont peut-être pas si différentes.

Bibliographie

I. OUVRAGES.

A. Ouvrages en français.


Bénabent Alain, Droit Civil - Les Obligations, 6ème édition, Montchrestien, Paris, 1997.
BRUNET (V-C), Le pouvoir modérateur du juge en droit civil français, Thèse dactyl., Paris, 1973.
Cabrillac Rémy, Droit des Obligations, Cours de droit privé, 3ème édition, Dalloz.
Carbonnier Jean, Droit civil, t. 4, Les Obligations, 19ème édition, 1996.
Carval Suzanne, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Bibliothèque de Droit privé, tome 2, L.G.D.J., 1995.
Chabas François, Théorie Générale, tome II, 1er volume, 8ème édition, Montchrestien, Paris.
Chevalier Jean et Bach Louis, Droit Civil - Les Obligations, Tome 1, 12ème édition, Sirey, Paris.
Cornu (G) (sous la direction de), Vocabulaire juridique, P.U.F., Paris, 1987, page 573.
David René, Jauffret-Spinosi Camille, Les grands systèmes de droit contemporain, 10ème édition, précis Dalloz, Paris.
Ferrand Frédérique, Droit Privé Allemand, Précis Dalloz, Paris, 1997.
FromOnt (M) et Rieg (A), Introduction au droit allemand, tome 1 : Les fondements, Paris, Cujas, 1977 ; tome 3 : Droit privé, Cujas, Paris, 1991.
Ghestin (J) et Desche (B), Traité des contrats - La vente, L.G.D.J., Paris.
Huet (M), Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, Thèse 1978.
Malaurie Philippe et Aynès L., Droit Civil - Les Obligations, 8ème édition, Cujas, Paris 1998.
Marty (G) et Raynaud (P), Les Obligations, tome I, Syrey, 2ème édition, 1988.
Mazeaud Henri et Léon et Jean, Chabas François, Leçons de droit civil, tome 2 : Obligations, Théorie générale, 1er volume, 8ème édition, Montchrestien, Paris, 1991 (par François CHABAS).
Mazeaud Denis, La notion de Clause Pénale, Bibliothèque de droit privé, L.G.D.J., 1992.
Pedamon Michel, Le Droit Allemand, Que sais-je?, P.U.F., Paris, 1985.
Pedamon Michel, Le contrat en Droit Allemand, L.G.D.J., Paris, 1993.
RIEG (A), Le rôle de la volonté dans l'acte juridique en droit français et allemand, Paris, L.G.D.J., Paris, 1961.
Ripert Georges et Roblot René, Traité élémentaire de Droit Allemand, L.G.D.J., Paris, 1974-76.
Rodière René, Introduction au Droit comparé, Précis Dalloz, Paris, 1979.
Térré François, Simler Philippe et Lequette Yves, Droit civil - Les Obligations, 6ème édition, Précis Dalloz, Paris, 1996, 1160 p.
Weill et Térré, Droit Civil - Les Obligations, 4ème édition, Dalloz, Paris, 1986.
Witz Claude, Droit privé allemand, tome 1 : Actes juridiques, droits subjectifs, Litec, Paris, 1992.

B. Ouvrages en allemand.


Brox Hans, Grundrisse des rechts. Allgemeines Schuldrecht, 24 Auflage, C.H Beck, 1997.
ENNECERUS Ludwig, LEHMANN Heinrich, Schuldrecht, 15 Bearbeitung, JCB Mohr (Paul Siebed), Tübingen, 1958.
ESSER Joseph, SCHMIDT Eike, Schuldrecht, Allgemeiner teil, Band 1, Teilband 1, C.F. Müller, 1995.
FISCHER (D), Vertragsstrafe und vertragliche Schadenspauschalierung, 1981.
FIKENTSCHER Wolfgang, Schuldrecht, 8 Auflage, De Gruyter Lehrbuch, Walter De Gruyter, 1991.
Kolleg Jura, Eckert Jörn, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Nomos, 1997.
MEYER-CORDING, Die vertragsstrafe, 1957.
SCHLECHTRIEM Peter, Schuldrecht, Allgemeiner teil, 3 Auflage, Mohr Siebeck, 1997.

II. ARTICLES.

A. Articles en français.


Bénabent Alain, "Indemnité d'immobilisation, dédit et clause pénale", JCP 1987, page 3274.
BOCCARA (B), "La réforme de la clause pénale : conditions et limites de l'intervention judiciaire", JCP 1975, I, 2742.
CHABAS (F), "La réforme de la clause pénale", Dalloz 1976, Chron. 229.
"Guide pour les clauses pénales et les clauses de dommages et intérêts libératoires", Contrats Internationaux, Chambre de Commerce Internationale, 1990.
Hugon, "Le sort de la clause pénale en cas d'extinction du contrat", JCP 1994 I 3790.
Krafft Olivier, "Contrôle des clauses pénales. Recherche d'une norme d'application de l'article 1152 du Code Civil que le juge a maintenant le pouvoir d'appliquer d'office", Gazette du Palais 1986-1, doctrine page 12.
MARNIERRE de la (E.S), "Clause pénale, indemnité forfaitaire, dédit et pouvoir du juge de modérer ou augmenter", Dalloz 1990, page 390.
Mazeaud Denis, "Suppression de la clause pénale manifestement excessive : un excès de logique indemnitaire ?", sous Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 16 juillet 1991, Dalloz 1992, page 365.
Neumann (W) et Strauch (M), "La clause pénale en droit allemand", Droit et pratique du commerce international, 1982, page 499.
Paisant Gilles, "Dix ans d'aplication de la réforme des articles 1152 et 1231 du Code Civil relative à la clause pénale", RTDC 1985, page 647.
Paisant Gilles, "Non révision de l'indemnité conventionnelle de remboursement anticipé du prêt", Dalloz 1990, page 121.
PAISANT Gilles, "Clauses pénales et clauses abusives après la loi n° 95-96 du 1er février 1995", Dalloz 1995, chron. 223.
PASQUALINI (F), "La révision des clauses pénales", Defrénois, 1995, 769.
SALUDEN (V.M), "L'étendue du contrôle exercé par la Cour de cassation sur les juges du fond en matière de clause pénale", Gaz. Pal., 1984-1, doctr. 262.
Sanatier Xavier, "Validité de la clause pénale assurant l'exécution de dispositions testamentaires privées d'effet", Rép. note 1992, page 468.
Segre (T), "Clauses pénales et dommages ultérieurs en droit comparé", Revue internationale de droit comparé, 1970, page 300.
SINAY-CYTERMANN (A), "Clauses pénales et clauses abusives : vers un rapprochement", in Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe, L.G.D.J., 1991, p. 167.
Thilmany (J), "Fonctions et révisibilité des clauses pénales en droit comparé", Revue internationale de droit comparé, 1980, page 17.

B. Articles en allemand.


Beuthien, "Pauschalierter Schadensersatz und Vertragsstrafe", Festschrift f. Larenz, 1973, 495.
Bötticher, "Wesen und Arten der Vertragsstrafe sowie deren Kontrolle", ZfA, 1970, 3.
HORSCHITZ, "Acypische vertragsstrafe", NJW, 1973, pp. 1958 et s.
Knütel, "Verfallsbereinigung, nachträglicher Verfall und Unmöglichkeit bei der Vertragsstrafe", AcP 175, 44.
Reinicke/Tiedtke, "Der Vorbehat des Rechts auf die bereits erlangte Vertragsstrafe", DB, 1983, 1639.
Rieble, "Das Ende des Fortsetzungszusammenhangs im Recht der Vertragsstrafe", WM 1995, 828.
"Vorbemerkungen vor § 339 (des BGB)", BGB, p. 1369 et s.


Retour au sommaire du mémoire
Retour au sommaire du JURIPOLE