JURIPOLE : La clause pénale en droit français et en droit allemand

La clause pénale en droit français et en droit allemand

Marc PICHON DE BURY

PREMIERE PARTIE

INTRODUCTION

Le droit français et le droit allemand connaissent tous deux la notion de clause pénale. Tous deux à leur manière lui consacrent une place originale dans leur droit privé. Mais la clause pénale, dans ces deux droits évolués et riches d'enseignement millénaires, peut-elle encore prétendre être une menace ou la source d'une peine en cas d'inexécution de ses obligations par le débiteur ?

On peut facilement en douter. Deux séries de raisons nous inclinent à penser dans ce sens.

En premier lieu les lois du 9 juillet 1975 et du 11 octobre 1985 en France ont largement mis à mal le sacro-saint principe de la force obligatoire des contrats. Ce principe est pourtant le fondement incontournable du Droit des contrats depuis l'avènement du code civil en 1804.

Ces lois qui ont conféré au juge un pouvoir d'équité lui ont donc donné l'autorisation de s'immiscer dans la loi des parties. Celles-ci ne peuvent plus prévoir d'assurer l'exécution de l'obligation principale du contrat par la sanction dissuasive de la clause pénale sans craindre l'immixtion du juge. La clause pénale ne serait plus qu'une figure juridique à ignorer pour les débiteurs récalcitrants. Elle ne serait plus l'arme dissuasive destinée à garantir le créancier de l'exécution de la prestation. En d'autres termes, l'éventualité d'une intervention judiciaire dans le contrat affaiblirait la force obligatoire de la convention et par là même la fonction de la clause pénale.

En Allemagne, il n'a pas fallu attendre si longtemps pour que la loi permette au juge de modifier les prévisions des parties en matière de clause pénale.

Dès la promulgation du Bürgerliches Gesetzbuch (le BGB), le Code civil allemand, le 18 août 1896, ressortait du §343 cette prérogative du juge. Nous décrirons dans nos prochains développements dans quelles circonstances a été adoptée cette disposition.

En revanche, il n'est pas vain de souligner dès maintenant que les juristes français se sont inspirés de cette norme et de ses années de mise en oeuvre lors de la rédaction et l'adoption de la loi de 1975. Ceci nous permet de souligner un des premiers avantages de la comparaison juridique en la matière.

En second lieu, il convient de constater que le pouvoir normatif de notre responsabilité civile est depuis longtemps mis à mal et nous incite à contester à la clause pénale la moindre originalité par rapport à la théorie des dommages et intérêts. La responsabilité civile avait à l'origine un objectif déterminé, celui d'édicter des normes de conduite et sanctionner les comportements fautifs.

La clause pénale s'inscrivait dans une telle perspective puisqu'elle avait pour but de réprimer durement les agissements fautifs du débiteur d'une obligation contractuelle, reconnu coupable d'une inexécution illicite.

Les révolutions techniques et industrielles de la fin du dix-neuvième siècle et les progrès incessants qui ont suivi jusqu'à aujourd'hui ont considérablement développé le machinisme et la production de masse. Les risques du travail et la gravité des dommages se sont largement accrus avec le côtoiement quotidien des instruments de production de milliers de travailleurs. Alors que notre société évoluait industriellement, se faisait ressentir progressivement la nécessité d'indemniser les conséquences malheureuses du progrès. Plus qu'une nécessité, cela devenait un impératif social.

Notre conception du Droit de la responsabilité en a été bouleversée: d'un système mettant l'accent sur la prévention et la répression des comportements individuels, on est passé à une institution dont la finalité prioritaire était la réparation du préjudice.

Cette évolution du Droit est le fruit d'une autre conséquence notable de la révolution industrielle, à savoir la progression et l'avènement des partis politiques socialistes.

L'Allemagne a suivi les mêmes évolutions juridiques et politiques d'un mouvement économique et social qui dépassait le simple cadre national. Malheureusement, le deuxième volet de ces évolutions a contribué à l'avènement d'un parti politique extrémiste.

D ans une perspective uniquement sociale, il n'est pas inutile de constater que les autres pays industrialisés de l'Europe ont connu ce même impératif social d'indemnisation.

Dès lors, la clause pénale n'apparaît plus que sous le voile de la réparation et comme une figure juridique dont les lettres de noblesse sont demeurées dans le passé. La clause pénale ne serait qu'une branche de la théorie des dommages et intérêts dont la source serait seule différente. Cette approche pessimiste de la fonction répressive de la clause pénale a conduit des auteurs français a parler d'une "crise" de la clause pénale.^ZZZ

Dans ces conditions, étudier l'utilité de la clause pénale en Droit français et en Droit allemand paraît presque inutile, tant cette notion juridique semble avoir perdu de son prestige par l'évolution de sa fonction. N'évoquer que sa finalité indemnitaire, et oublier sa vocation répressive revient à vider la notion de sa substance principale et à la rendre obsolète.

Mais à y regarder de plus près, ceux qui avaient annoncé ou souhaité son déclin, l'ont enterré peut-être un peu vite. A travers tout le vingtième siècle, la clause pénale, en France, a fait preuve d'une étonnante résistance. En traversant le temps, elle est ressortie fortifiée de ces épreuves. Il semblerait que l'ensemble des praticiens du Droit, magistrats et professeurs de Droit, tout en acceptant et en décrivant la clause pénale comme principalement indemnitaire, ne désespéraient pas de revoir la clause pénale dans son rôle essentiel, son rôle comminatoire.

Ce rôle n'a jamais vraiment disparu. Certes à des degrés moindres pendant plusieurs décennies, il a tout de même résisté à une politique juridique favorable à l'indemnisation. La clause pénale affaiblie a pourtant provoqué un regain d'intérêt lors de l'apparition des réformes qui l'ont affectée.

Un phénomène important s'est produit dans les années 1970. L'économie d'après-guerre avait profité d'une pleine croissance pendant plusieurs décennies, au point de surnommer cette période " les trente glorieuses". Cette période faste du capitalisme voyait également les grandes entreprises et grandes institutions bancaires profiter de cette période de libéralisme économique et politique pour réaliser de substantiels profits

. Il n'était pas rare de constater que ces profits étaient parfois réalisés au détriment des consommateurs communs que l'on a commencé à appeler aussi " la partie faible". Les professionnels du commerce et de la finance, entourés de conseillers juridiques avertis, utilisaient tous les moyens de droit pour protéger leurs intérêts et parvenir à leurs fins. Parmi les armes juridiques utilisées, on retrouvait la clause pénale dans sa fonction indemnitaire.

Avant 1975, l'immutabilité de la clause pénale permettait aux professionnels de garantir, sans risques de révision, la forfaitisation d'un éventuel dommage dans leurs relations avec des consommateurs. Ces derniers, mal informés juridiquement, et confiants devant l'apparente docilité des contrats d'adhésion, souscrivaient des engagements dont ils ne soupçonnaient pas l'étendue des conséquences en cas d'inexécution. Certains créanciers semblaient même ne spéculer que sur la possible défaillance du débiteur.

Un mouvement social s'est amorcé dans les années 1970 pour protéger les débiteurs face à des créanciers économiquement puissants. La loi du 9 juillet 1975 a ouvert la voie au juge pour la révisibilité des clauses pénales. Deux autres lois du 10 janvier 1978, l'une relative à l'information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, l'autre sur la protection et l'information des consommateurs de produits et services ont prolongé ce mouvement et ont enfermé l'utilisation de la clause pénale dans des conditions plus protectrices des " parties faibles".D'une part, la première loi prévoit en ses articles 19 à 22 que les clauses pénales stipulées dans certains prêts, contrats et opérations de crédit ne peuvent dépasser des maxima fixés par décrets; d'autre part, le législateur français voulant rétablir un équilibre contractuel qui, en l'absence d'essor des négociations parallèle à la multiplication des contrats, ne s'instaurait plus spontanément, a prévu un système de contrôle administratif et préventif des clauses abusives insérées dans les contrats entre professionnels d'une part, et non professionnels ou consommateurs d'autre part.

L'avènement de sociétés de production et de consommation de masse a provoqué un déséquilibre dans les rapports contractuels au détriment de la partie économiquement la plus faible: l'une des manifestations les plus évidente de ce phénomène fut l'irrésistible développement, rendu nécessaire par la multiplication des relations contractuelles, de la pratique des contrats d'adhésion, contrats uniformes dont les stipulations préétablies sont imposées au cocontractant. Face aux abus engendrés par de telles formes contractuelles, le législateur se devait de réagir pour répondre aux attentes sociales des consommateurs bientôt relayés par l'émergence d'associations venues à leur aide et liguées contre les abus de puissance économique.

Sur un plan théorique, nul ne peut nier que jusqu'à cette période les auteurs n'avaient prêté attention à la clause pénale qu'avec parcimonie. Il a fallu attendre l'intervention du législateur et, avant elle, les soubresauts de la jurisprudence, pour voir fleurir un grand nombre d'études sur ce sujet. De la même façon, nos revues de jurisprudence qui, mise à part la période précédant la réforme de 1975, étaient particulièrement avares de décisions relatives à la clause pénale lui ont, à partir de cette époque, accordé une très large part.

Conséquence de cette réforme, la jurisprudence et la doctrine ont laissé de côté le débat sur le bien-fondé de ce renouveau et se sont intéressées au domaine de cette loi. Il paraît évident que cette nouvelle orientation sur l'étude de la clause pénale, puisqu'il était trop tard pour la remettre en cause, devait porter sur son application et notamment servir à éclairer les juges sur sa portée. En effet, l'immixtion du juge dans le contrat dans un Droit attaché à l'autonomie de la volonté et à la force obligatoire des conventions ne pouvait que provoquer une floraison d'écrits. Surtout, il ressortait des publications la nécessaire limitation de la portée du pouvoir de révision judiciaire.

En Allemagne, le §343 du BGB permettait depuis longue date de réduire les clauses pénales démesurément excessives mais n'a pu complètement réduire les abus dans ce domaine. Ce pays, après la reconstruction a également connu sa période faste de développement économique et de croissance dont ont profité les entités économiques de grande envergure. Pareillement lancée dans une politique de libéralisme économique, l'Allemagne n'a pu empêcher certains abus engendrés par les clauses pénales sur des consommateurs optimistes quant à leur capacité de remplir leurs obligations contractuelles. Mieux protégés que les Français sur le fond contre la clause pénale grâce au §343 et à sa possibilité de réduction, les consommateurs allemands sont néanmoins restés désemparés devant l'avènement et la multiplication des contrats d'adhésion, nécessaires à la rapidité du commerce de grande envergure, convention simplifiée dont la forme a quelque peu endormi la méfiance des contractants.

Sur fond de crise économique dû au premier choc pétrolier, l'Allemagne a également modifié sa politique libérale et lui a donné une orientation plus sociale, soucieuse de protéger elle aussi ses agents économiques les plus faibles. Elle a donc promulgué une loi le9 décembre 1976 portant réglementation sur les conditions générales des contrats (AGB-Gesetz) interdisant l'introduction de clauses abusives et notamment de clauses pénales dans les conditions générales des contrats.

A la fin des années 1970, la France et l'Allemagne avaient modifié leur législation sociale et donc limité l'utilisation abusive des clauses pénales. La France devait même élargir son arsenal juridique en renforçant les prérogatives du juge puisqu'une loi du 11 octobre 1985 allait lui permettre même d'office de réviser la clause pénale.

Ces politiques sociales d'envergure nationale touchaient tous les domaines de la société. Dans le droit, elles apparaissaient sous couverture de l'équité. La notion d'équité sous-tend indiscutablement toutes ces constructions juridiques, que ce soit d'une part, les différentes théories (abus de droit, fraude à la loi, cause illicite) apparues avant 1975 visant à permettre de réduire, voire d'annuler les clauses excessives, ou d'autre part, les différentes lois votées à cette époque. On retrouve d'ailleurs cette notion dans nombre de polémiques autour de la clause pénale en France comme en Allemagne, même si, comme nous le verrons plus loin, la jurisprudence et la doctrine respectives y attachent des effets différents. En effet, la clause pénale a pour finalité essentielle l'exécution de ses obligations par le débiteur. Dans cette perspective, la clause pénale se dote d'une arme de dissuasion: la sanction. Son caractère dissuasif relève en règle générale du montant de la peine. Par ailleurs, il convient de protéger le débiteur dont la sanction de l'inexécution de ses engagements serait excessivement élevée. La doctrine est partagée par l'attirance que procure chacune des thèses en présence. Il s'agit de défendre les intérêts du créancier et par là-même la fonction primordiale de la clause pénale ou de se poser en défenseur du plus faible économiquement. La jurisprudence, suivie en cela par quelques auteurs, tranche rarement de manière prononcée dans un sens ou dans l'autre. Elle réduit le plus souvent la sanction sans lui enlever complètement son caractère de peine.^ZZZ

Alors que l'intérêt de la clause pénale n'avait point subi d'évolutions majeures en Allemagne et que cette institution avait su garder sa place particulière dans cet ordre juridique, l'apparition des lois du 9 juillet 1975 notamment et du 11 octobre 1985, en France, devaient marquer le renouveau de la notion et sa distinction définitive des autres figures de droit.

Il nous paraissait important de souligner que la clause pénale n'avait point perdu de son originalité et de son particularisme dans ces deux droits. La perte ou la relégation de cette notion à l'arrière-plan du droit eut été priver les relations juridiques d'une arme utile à l'exécution des obligations, et les juristes d'un beau sujet de dissertation.

Sur le plan pratique, la clause pénale ne peut être négligée. Le contrat n'est plus seulement considéré comme un lien entre deux ou plusieurs individus mais comme un bien doté d'une certaine autonomie par rapport aux contractants qui lui ont donné naissance. Dans cette perspective, toute institution dont la raison d'être consiste à promouvoir l'exécution du contrat doit être considérée avec une particulière bienveillance. Dès lors on mesure l'intérêt de la clause pénale qui fortifie le lien qui unit les parties par la menace d'une peine rigoureuse en cas d'inexécution et qui, du même coup, protège la valeur patrimoniale que constitue le contrat. L'évolution de la notion de contrat et des contrats spéciaux confère donc un surcroît d'intérêt pratique à la clause pénale.

Fréquentes en droit interne, elles ne le sont pas moins dans la pratique internationale. Elles sont présentes dans de nombreux contrats très divers: réalisation d'ensemble industriel, travaux publics, prestation de service, fourniture, contre-achats, contrats financiers, contrats de transfert de technologie etc. D'autres parts, les clauses pénales viennent sanctionner un très grand nombre de comportements: retards d'exécution, inexécution des garanties de rendement ou de qualité, défaut de fourniture, inexécution d'une obligation d'achat, inexécution par un donneur de licence de ses obligations relatives à la défense du brevet ou encore inexécution d'une obligation de ne pas faire. On peut donc dire, sans prendre de grands risques de se tromper, que la clause pénale, sous toutes ses facettes, innerve un très grand nombre de contrats dans leurs points stratégiques. C'est une clause dont la rédaction est très largement ouverte à l'esprit de créativité du juriste.

Evolution de la notion et multiplications des contrats démontrent la difficulté de l'organisation de l'étude de la clause pénale. Tout d'abord, elle ne touche pas qu'à la responsabilité contractuelle mais intéresse bon nombre de branches du droit: droit du crédit, droit du travail, droit des contrats spéciaux, droit de la construction, droit des assurances, droit des libéralités, etc. Que la clause pénale se retrouve dans des variétés de convention pourrait nous réjouir et démontrer l'importance de la matière, mais au contraire, cette constatation laisse présager des difficultés dans la qualification de stipulations contractuelles et de la confusion possible, par des profanes comme par des professionnels, de la clause pénale avec d'autres figures juridiques.

La qualification est importante puisqu'elle est le siège du pouvoir de révision judiciaire. En Allemagne comme en France, le pouvoir de révision n'est possible que sur les clauses pénales, d'où l'intérêt pour les créanciers peu scrupuleux d'empêcher la clause litigieuse de revêtir cette qualification, alors que pour les débiteurs au contraire, il est essentiel que la clause en question ne soit autre qu'une clause pénale. Il nous faut pourtant ne pas manquer de nuancer notre propos en ce qui concerne l'exclusivité de la révision pour la clause pénale dans le droit français. Une analyse doctrinale, sous la plume de M. Mestre a remis en cause cette interprétation. Il donne une nouvelle conception du pouvoir de révision judiciaire et part de l'idée que " la clause qui permet le pouvoir judiciaire de révision dans le cadre de l'article 1152 du Code civil"^ZZZdoit être distinguée de la clause pénale. Dès lors, l'auteur en déduit que c'est dans l'article 1152 que se trouvent la source et la mesure du pouvoir de révision judiciaire: "Puisque c'est lui qui institue le pouvoir judiciaire de révision, c'est à lui et à lui seul, d'en circonscrire le cadre"^ZZZ. Par conséquent, l'existence de ce pouvoir n'est pas subordonnée à la qualification de clause pénale, il suffit que l'indemnité litigieuse soit le fruit d'une évaluation conventionnelle d'une somme à titre de dommages et intérêts pour le cas d'inexécution de la convention par le débiteur".^ZZZ Le pouvoir de révision n'est donc pas circonscrit aux seules clauses pénales.

M. D Mazeaud reconnaît la pertinence de la démonstration^ZZZ mais la conteste quelque peu. Il relève que "si l'article 1152 du Code civil s'applique au premier chef à la clause d'indemnisation forfaitaire, il s'applique évidemment aussi à la clause pénale".

En outre, poursuit-il " même si la peine contenue dans la clause pénale n'est pas par essence une somme destinée à faire office de dommages-intérêts, il reste que lorsque l'inexécution illicite cause un dommage, elle fait alors fonction de dommages-intérêts". De plus, l'examen du droit positif laisse très clairement apparaître que les juges du fond et la Cour de cassation, dans un très grand nombre de décisions, continuent de lier l'existence du pouvoir de révision à la qualification de clause pénale. Nous pouvons donc constater que l'importance de la qualification reste entière. Elle l'est d'autant plus que le siège du pouvoir de révision de l'article 1231 du Code civil, autre article modifié par la loi du 9 juillet 1975 et auquel nous nous intéresserons plus loin, concerne exclusivement la clause pénale.

En Allemagne, la révision, comme nous l'avons déjà dit plus haut, ne concerne que la clause pénale et ce pour deux raisons essentielles: d'une part, le §343 duquel ressort le pouvoir de révision, est situé à côté des articles concernant la clause pénale, et d'autre part, la notion de clause de forfaitisation du dommage est une notion beaucoup plus indépendante qu'en France qui possède ses règles propres.

Dès l'introduction nous avons pu constater l'importance de la qualification, puisque c'est d'elle que découle le droit à la révision judiciaire. Cette question méritera donc que nous nous y attardions ultérieurement dans l'étude comparative des deux droits.

Parce que ce mémoire est une tentative de comparaison, il convient d'essayer d'expliquer l'intérêt d'une telle étude et les raisons de cette étude.

Nous avons pu déjà le constater, des différences existent entre le droit français et le droit allemand en matière de clause pénale. D'un point de vue comparatiste, l'étude d'un droit étranger apporte deux séries d'avantages.

D'un point de vue juridique d'abord, elle permet, par la compréhension de la notion en droit allemand, de mieux cerner l'institution de la clause pénale en elle-même et de se détacher de l'approche purement française de cette figure juridique. En effet, il nous paraît important d'améliorer notre approche de la clause pénale pour pouvoir mieux en appréhender les rouages et les finesses. Un intérêt supplémentaire résulte des conséquences de cette étude. Le juriste peut apporter ces connaissances du droit étranger afin d'améliorer l'institution dans son propre droit, voire de tenter une ébauche d'harmonisation en la matière. En effet, la mondialisation, la multiplication des contrats internationaux et une éventuelle appréhension de certaines situations juridiques internationales par plusieurs droits susceptibles de s'appliquer, nécessitent, pour la simplification des échanges et la prévisibilité des solutions une meilleure connaissance des droits étrangers.^ZZZ

Parfois les règles se ressemblent, comme c'est le cas entre le droit français et le droit allemand sur certaines particularités de la notion, et, c'est par une analyse minutieuse des fondements, de l'évolution, et de la mise en oeuvre de la clause que l'on se rend mieux compte des différences qui nous échappaient en apparence. Il faut donc tenter de ne pas négliger certains facteurs d'explication extra-juridiques susceptibles d'avoir influé sur la notion. Alors que nous avions mis l'accent sur certaines similitudes apparentes, des éléments extérieurs au droit nous permettront d'expliquer pourquoi la mise en oeuvre de ces règles de droit diffèrent en pratique.

Un rapide aperçu d'une comparaison entre le droit belge et le droit français nous permet de donner un exemple classique de ce que nous venons d'avancer. La Belgique et la France ont un code civil ayant la même origine, le Code Napoléonien. De nombreux articles sont encore aujourd'hui identiques. Avant la réforme française de 1975, les règles concernant la clause pénale étaient similaires, pourtant leur application étaient diamétralement opposées. Le caractère comminatoire de la clause pénale française, même s'il était affaibli, jouait encore son rôle de moyen de pression en vue de l'exécution de ses obligations par le débiteur. En cas d'inexécution, si le créancier avait subi un dommage, la peine contenue dans la clause faisait office de réparation à titre de dommages-intérêts, et dans le cas contraire, elle restait acquise au créancier à titre de peine privée. Le droit belge et notamment, la Cour de cassation belge n'a jamais reconnu qu'un seul rôle à la clause pénale, celui d'une anticipation forfaitaire sur le dommage.

Toute clause, présentant une différence entre la pénalité et le préjudice effectivement subi encourait la nullité. Pour les juges, elle révélait l'intention indéniable du créancier de spéculer sur la clause et donc de s'enrichir au détriment du débiteur. En conséquence, la jurisprudence s'appuyait sur l'article 6 du Code civil et la contrariété à l'ordre public pour déclarer la nullité de la clause. Elle a d'ailleurs réaffirmé cette solution dans un arrêt de principe le 17 avril 1970.^ZZZ Cet exemple montre bien l'apparente similitude des règles en théorie, mais dont la mise en oeuvre a démenti toute ressemblance en pratique.

Dans un même ordre d'idées, pour accentuer le bien-fondé de notre démarche, à savoir la comparaison de la clause pénale en droit français et en droit allemand, il s'avère nécessaire et intéressant de donner un aperçu du droit positif dans différents Etats.

Dans les pays de common law, c'est à dire en Angleterre, dans le Commonwealth britannique, dans les ex-colonies anglaises et aux Etats-Unis d'Amérique, la validité de la peine est liée à sa nature réparatrice. La Belgique est le seul pays du vieux continent à s'inscrire dans une telle lignée. Dans ces pays, la clause par laquelle une partie s'engage à une certaine prestation en cas d'inexécution ou de retard dans l'exécution de l'obligation produit des effets différents suivant qu'elle est conçue comme penalty ou comme pre-estimation of damages.

Il y a une penalty lorsque le stipulant veut imposer à celui qui s'engage une sanction excessive par rapport à la juste défense de son intérêt, un véritable pecuniary punishment. Une telle intention punitive a semblé indigne de protection aux juges anglais qui, dans le cadre de la juridiction d'equity, ont refusé de reconnaître un pacte conçu in terrorem, c'est à dire dans le but d'intimider le débiteur. La penalty stipulée est donc nulle: l'événement prévu se réalisant, l'autre partie ne peut demander qu'une somme dont le montant équivaut au préjudice réellement subi.

Si au contraire la clause pénale a uniquement pour but de déterminer préventivement le montant des dommages à indemniser (genuine pre-estimation of damages, liquidated damages), la clause et valide et produit par conséquent l'effet juridique de limiter les dommages-intérêts: il s'ensuit que le débiteur défaillant est seulement tenu de payer la somme fixée dans la clause.

D'autres systèmes juridiques ont une conception réparatrice de la clause pénale, il s'agit d'un grand nombre de pays d'Amérique du sud.

Ainsi, tant en Bolivie, qu'en Colombie, qu'au Costa Rica, au Mexique, au Pérou ou au Venezuela, la clause pénale est invariablement présentée comme une clause d'indemnisation conventionnelle. Notons toutefois que, dans quelques cas, une certaine indépendance est reconnue à la clause par rapport au préjudice; l'existence ou l'importance du préjudice ne sont pas considérées comme une condition de l'exécution de la peine. Dans cette mesure, il nous semble évident que la nature réparatrice de la clause pénale est, dans une certaine mesure au moins, atténuée.

Le Code civil algérien donne une autre application de la conception réparatrice dans la mesure où la clause pénale paraît dénuée de toute dimension répressive. En établissant un lien très étroit entre l'existence du préjudice et l'exécution de la clause pénale, le Code civil algérien repousse fermement toute idée de peine privée.

Enfin, certains Etats ont lié leur droit à une conception répressive de la clause pénale. Parmi eux, on retrouve l'Espagne et de manière plus nuancée l'Italie.

Une certaine dualité de nature de la clause pénale existe en droit espagnol. Alors que les textes du Code civil penchent pour une conception réparatrice, la doctrine souligne la nature hybride de la peine et la Cour de cassation privilégie la dimension pénale. Une partie de la doctrine corrige la perspective exclusivement réparatrice du Code en soulignant son aspect répressif. La clause pénale pourrait non seulement déterminer au préalable le dédommagement, mais pourrait le faire de façon à ce que l'indemnité devienne une sanction pénale, servant de moyen de pression pour que le débiteur accomplisse les obligations contractées.

En droit italien, la situation paraît plus confuse. L'étude des textes du Code civil démontre la dimension répressive de la clause puisque, selon l'article 1382 alinéa 2

"la peine est due indépendamment du dommage", et par ailleurs, la mesure de la révision de la peine manifestement excessive est fixée par " l'intérêt que le créancier avait à l'exécution". De son côté, la doctrine italienne a toujours privilégié l'aspect coercitif de la clause. Pour autant, l'aspect réparateur de la clause n'est pas exclu et la Cour de cassation italienne semble attachée à cette facette de l'institution.

Pour terminer ce survol de quelques systèmes juridiques, il convient de s'attarder sur ceux qui considèrent la clause pénale comme une pure peine privée.

C'est encore dans certains pays d'Amérique du sud que l'on retrouve l'idée selon laquelle la clause est une peine privée sans rapport avec la réparation de droit commun.

Ceci est encore particulièrement net en droit urugayen où la clause pénale est une véritable peine privée, due à titre de punition par celui qui a violé l'engagement contracté. La clause pénale est quelque chose de différent et d'indépendant de la liquidation conventionnelle et préalable de dommages et intérêts; et elle est considérée par le Code comme une institution autonome par rapport à celle-ci.

Une conclusion semblable semble pouvoir être tirée en droit argentin dans lequel l'exécution de la peine est indépendante de l'existence ou de l'importance du préjudice causé et ne peut être bloquée par les "justes motifs" par lesquels le débiteur pourrait justifier l'inexécution.

En outre, la condition de la réduction réside non pas dans l'importance du préjudice subi par le créancier mais dans celle de la faute commise par le débiteur.

Ici, la notion de réparation n'est pas retenue;

Le Code des obligations du droit suisse n'est pas insensible à la qualification de peine privée. D'abord, la sanction est encourue même si le créancier n'a subi aucun dommage. Ensuite, pour décider qu'une peine est excessive, ce qui lui permettra de la réviser, le juge considérera notamment la gravité de la faute est de la violation contractuelle, l'intérêt du créancier au respect du contrat et la situation économique des parties. Il résulte d'une telle démarche que l'aspect réparateur s'efface devant l'aspect répressif

Dans la plupart des pays de l'Est, la clause pénale est considérée comme une peine privée.

Ainsi le droit soviétique, tant en ce qui concerne les contrats civils que les contrats économiques a adopté une conception exclusivement répressive de la clause pénale. Ceci est particulièrement net pour les contrats économiques dans lesquels la peine est en principe irréductible et peut, en plus, se cumuler avec l'exécution en nature.

En droit hongrois, l'exécution de la peine peut se cumuler avec l'exécution en nature lorsque celle-ci reste possible.

Ce tour d'horizon de différents systèmes nous a permis de constater les disparités théoriques importantes qui existent autour de la clause pénale. En outre, cela nous prouve la difficulté de tout effort de systématisation en la matière L'intérêt d'une étude de la notion n'en est que renforcé. Il sera donc nécessaire de dégager et de décrire les caractéristiques principales de la clause pénale en droit allemand et en droit français afin de mieux expliquer leurs différences.

La deuxième série d'avantages que nous procure la comparaison juridique est plus d'ordre psychologique.

Tout d'abord, s'apercevoir qu'une même notion de droit existe et s'épanouit différemment dans un autre Etat, nous amène à aborder la recherche avec une certaine humilité. Il n'est pas question de considérer notre droit comme la référence en la matière mais de reconnaître que d'autres systèmes s'accommodent de théories différentes sur la notion. Il devient alors intéressant, concernant la clause pénale, d'étudier les différences entre les deux droits, de tenter d'en expliquer les différences sans porter de jugement de valeur.

Ensuite, l'examen d'une notion de droit étranger est un lien pédagogique qui permet de s'ouvrir vers la connaissance du peuple qui en est le créateur. M. Claude Witz^ZZZ souligne l'importance attachée en Allemagne à l'étude de la philosophie du droit depuis l'influence de l'Ecole historique créée par Savigny. A travers cette discipline, l'Ecole historique parvenait à mieux comprendre les fondements du droit et les traces indélébiles de l'histoire dans les systèmes juridiques existants. Montesquieu, que cite

M. Witz, soutient dans L'Esprit des lois^ZZZ , que les lois "doivent être tellement propres au peuple pour lequel elles ont été faites, que c'est un grand hasard si celles d'une nation peuvent convenir à une autre". Tirant le bénéfice d'une telle affirmation, nous ne pouvons plus douter de l'intérêt qui existe à expliquer pourquoi les règles régissant la clause pénale sont tellement propres à l'une ou à l'autre nation.

Après avoir évoqué l'histoire, et s'être intéressé à l'existence de la clause pénale dans l'espace, il ne serait pas convenable, pour finir cette introduction, de ne pas rechercher ses traces dans le temps.

La clause pénale, dans les systèmes juridiques de tradition romano-germaniste provient essentiellement du droit romain^ZZZ

Les Romains connaissaient l'institution de la clause pénale à travers la stipulatio poenae. Le débiteur promettait par stipulation une indemnité pécuniaire, au cas où il n'exécuterait pas l'obligation. Les Institutes de Justinien (III, 15, 7) recommandent encore d'adjoindre une stipulation de peine à la promesse de faire ou de ne pas faire afin d'éviter les difficultés soulevées par la preuve de l'intérêt qu'avait le créancier à l'exécution.

La stipulation de peine se présente alors dans les textes sous deux formes très différentes: dans le premier type, le plus archaïque, il n'y a qu'une seule stipulation, conditionnelle, par laquelle le débiteur promet une peine pour le cas où il n'exécuterait pas la prestation.

Dans le second type, on rencontre deux stipulations successives: une stipulation pure et simple de l'objet de l'obligation principale, suivie d'une stipulation conditionnelle de la peine.

La stipulation de peine, sous sa première forme, est toujours interprétée comme une stipulation conditionnelle: du moment où le fait ou le transfert de propriété, mis sous condition, n'a pas été exécuté dans le délai fixé, la condition se trouve réalisée, ce qui entraîne de plein droit, l'obligation de payer la poena qui ne se cumule d'ailleurs jamais avec l'objet mentionné dans la condition.

Sous sa deuxième forme, la stipulation de peine comporte deux stipulations distinctes: si l'objet de la stipulation pure et simple est possible et licite, elle est valable; elle fait naître directement l'obligation d'exécuter la prestation qui

constitue son objet. La stipulation conditionnelle qui l'accompagne, ne joue plus que le rôle de stipulation accessoire de dommages et intérêts.

La clause pénale était donc une figure juridique connue du monde romain. Elle pouvait revêtir les deux aspects que nous lui connaissons aujourd'hui. D'une part, elle pouvait être utilisée comme moyen de pression sur le débiteur pour qu'il exécute sa prestation et d'autre part, elle pouvait servir à couvrir des dommages et intérêts éventuels.

Nous montrerons au cours de nos développements, que des écarts d'interprétation des textes antiques sont à l'origine de certaines dissemblances entre le droit français et le droit allemand. En effet, la civilisation romaine a produit un droit très sophistiqué dont certaines théories, encore appliquées aujourd'hui, ont été maintes fois décrites à travers l'histoire. L'étude de ces textes par des interprètes de langue, de culture et d'époques différentes, expliquent ces dissonances.

Une comparaison ne peut se situer uniquement sur le terrain du droit; c'est la raison pour laquelle, par cette introduction relativement longue, nous avons essayé de dresser une toile de fond composée d'éléments d'ordre économique, social, historique ou juridique. Cette vue d'ensemble nous permettra de mieux entreprendre une comparaison des droits français et allemand sur la notion de clause pénale.

Le survol d'autres systèmes juridiques nous a révélé l'ubiquité de la clause pénale. Apparaissant comme un moyen de pression, elle permet de contraindre le débiteur à l'exécution. En cas de manquement à l'une de ses obligations, celui-ci sera sanctionné par une véritable peine privée. Par ailleurs, selon le droit applicable, l'exigibilité de cette peine n'empêchera pas forcément le créancier d'obtenir des dommages et intérêts

En revanche, certains pays ne tolèrent la clause pénale que sous la forme d'une anticipation des dommages. Il en résulte qu'un écart trop important entre le dommage effectivement subi et le montant forfaitaire prédéterminé est susceptible de remettre en question l'existence même de la clause. Par ailleurs, la clause ne peut se cumuler avec une autre demande de réparation.

Le plan de notre devoir découle de ces dernières constatations. Les problèmes que posent les questions de la validité de la clause, de ses objectifs ou de sa mise en oeuvre nous permettent d'orienter notre étude comparative. Nous traiterons donc des dissemblances dans la finalité de la clause avant d'aborder celles qui résultent de sa phase de mise en oeuvre. TITRE I
DISSEMBLANCES DANS LA FINALITE DE LA CLAUSE PENALE

La comparaison à laquelle nous nous prêtons tend à souligner les relatives divergences qui existent en France et en Allemagne quant à la finalité de la clause pénale. Ces nuances apparaissent lorsque l'on s'intéresse aux objectifs précis que se sont fixés les deux droits en présence. Nous avons d'ores et déjà pu constater que certains systèmes attachent plus d'importance à la nature réparatrice de la clause pendant que d'autres lui confèrent une fonction plutôt répressive. La clause pénale allemande se rapproche plus de cette dernière vision et se démarque surtout par son caractère coercitif. La clause pénale française quant à elle, adopte une nature hybride qui la destine non seulement à assurer l'exécution de l'obligation principale, mais aussi à couvrir les dommages éventuels.

Néanmoins, ce n'est pas avant d'avoir décrit la formation de la clause pénale, que nous nous intéresserons à cette dissonance dans les buts recherchés.

En effet, la clause pénale est avant tout un contrat dont il convient d'examiner les conditions de formation. Bien que la comparaison prenne tout son intérêt dans l'explication des contrastes, il semble que la naissance de la clause donne lieu à quelques similitudes.

Par conséquent, l'analyse de la clause pénale dans ces deux droits nous conduira d'une part, à constater la relative identité de régime au stade de la création de la clause (chapitre I), et d'autre part, à tenter de déterminer les raisons de la discordance des objectifs poursuivis (chapitre II). CHAPITRE I
UNE RELATIVE IDENTITE DE REGIME AU STADE DE LA CREATION

La clause pénale, quoique s'intégrant par définition^ZZZ dans un ensemble contractuel, peut néanmoins être considérée comme un vrai contrat. Sa création, en effet, implique de la part des contractants une manifestation de volonté qui ne se confond pas avec celle qui donne naissance au contrat principal. Nous étudierons donc dans une première section, l'origine contractuelle de la clause pénale.

Par ailleurs, même si la clause présente une certaine autonomie par rapport au contrat, elle lui est intimement liée. Destinée à assurer la réalisation des espoirs contractuels par son caractère comminatoire, la clause pénale est unie au contrat par un lien particulièrement étroit qui lui imprime son caractère accessoire. Notre seconde section sera donc consacrée à la dépendance de la clause en raison de ses caractères comminatoire et accessoire. SECTION I. L'ORIGINE CONTRACTUELLE DE LA CLAUSE

Après avoir donné les éléments caractéristiques du contrat de clause pénale en droit français et en droit allemand, nous nous appliquerons à démontrer que cette matière souffre d'un mal inhérent à la responsabilité contractuelle en général, à savoir, le déclin du rôle de la volonté.

§ 1. LA FORMATION CONTRACTUELLE DE LA CLAUSE

Pour plus de clarté, nous allons tout d'abord exposer les règles concernant l'élaboration de la clause pénale en droit allemand, puis en droit français.

A. CONCLUSION DE LA CLAUSE EN DROIT ALLEMAND

Il existe en Allemagne une clause pénale classique et une promesse de pénalité autonome. Cette dernière figure, est une réminiscence des temps anciens. 1. La clause pénale classique

L'existence de la clause pénale (Vertragsstrafe) nécessite un accord contractuel entre les parties. Bien que le paragraphe 339 du Code civil allemand mentionne le terme de promesse du débiteur envers le créancier, la clause pénale doit revêtir la forme contractuelle. Ce n'est pas une promesse unilatérale, mais un accord contractuel de clause pénale. Néanmoins, une promesse unilatérale, quoique rare en pratique, peut exister, mais elle doit être fortifiée par la présence d'un contrat.

La nature contractuelle de la clause oblige les contractants à respecter les règles liées à la création de l'acte juridique. Il est donc nécessaire que l'extériorisation de la volonté se conforme aux prescriptions des §§116 à 144 du BGB. Il doit y avoir une rencontre de deux déclarations de volonté non viciées. Le §133 sera applicable dans la recherche de la volonté réelle. Les parties doivent également se conformer aux dispositions des §§305 à 319 relatives à la formation du contrat. Si la clause nécessite une interprétation par les parties, les dispositions du §157 nous indiquent qu'une telle démarche se réalisera d'après les règles de la bonne foi (die Treu und Glauben). ^ZZZ

La promesse de clause pénale peut être nulle au regard du §134, si, indépendamment de l'obligation principale garantie, elle contrevient à la loi. Elle encourt également la nullité d'après le §138, si son contenu porte atteinte aux bonnes moeurs ou, si elle a été conclue par l'exploitation de l'état de nécessité, de l'inexpérience, de la faiblesse de jugement ou de la grande faiblesse de caractère d'autrui.^ZZZ En ce qui concerne les commerçants, une protection amoindrie mais similaire se retrouve au paragraphe 9 de la loi portant sur les conditions générales d'affaires (AGB-G). Ces prescriptions montrent bien une certaine autonomie de l'accord de clause pénale qui ne peut donc être considéré que comme une simple stipulation insérée dans un contrat.

Cette relative autonomie peut également se déduire d'après l'emplacement dans le Code civil allemand des règles régissant la clause pénale. Il nous est possible de retrouver ces dispositions au Titre IV de la Section II du livre II traitant des obligations en général. De la même manière que la formation et le contenu du contrat, les prescriptions relatives à la clause pénale sont contenues dans un titre, ce qui montre l'importance de cette figure juridique.

Dans un même ordre d'idées, si la clause pénale n'est pas liée à un contrat prévoyant l'équivalence des prestations, et si la révision des obligations contractuelles n'est pas possible ou exigible, alors les devoirs contractuels originaux échappent à la clause pénale. Cette clause pénale disproportionnée ne sera pas contraire aux bonnes moeurs mais restera sans effets.^ZZZ

Pour des raisons concernant l'ordre juridique, il s'ensuit d'après le §52 alinéa 2 du code pénal allemand (StGB), qu'une double pénalité est exclue. Si deux peines sont conclues, seule la plus élevée est inefficace.^ZZZ Mais ce contrôle juridique sur l'accord de la peine se réalisera lors d'une éventuelle demande de révision par le biais du §343.

Le montant de la clause pénale est normalement déterminé par les parties. Néanmoins, les dispositions des §§ 315, 316 et 317, autorisent le créancier seul ou un tiers à fixer le montant de la clause. En revanche, les termes de ces articles relatifs à la détermination de la prestation par les parties, un tiers ou par le juge, ne s'appliquent pas ici. D'après la doctrine majoritaire,^ZZZ un tribunal ou une cour arbitrale peut également définir la mesure de la sanction pécuniaire. Dans ce cas, l'équité de la somme n'est plus contrôlable. Elle ne servira uniquement de base que pour une éventuelle résolution. Un tel procédé se rencontre dans les grandes industries et notamment, la métallurgie. Il convient d'ajouter qu'une jurisprudence contestée, mais constante, a dénié le droit a un tribunal de droit commun de fixer le montant de la clause.^ZZZ

Il convient de terminer ces développements en évoquant brièvement une forme particulière de clause pénale dont le rôle reste modeste en droit positif. 2. La promesse de pénalité autonome (das selbständige Strafversprechen)

La doctrine la caractérise comme étant la "fausse clause pénale" et la considère souvent comme étant peu équitable. Néanmoins, cette figure juridique est décrite au §343 alinéa 2, celui-là même qui prévoit la révision judiciaire de la clause pénale. Il ressort de ce paragraphe, qu'une personne peut s'engager unilatéralement à payer une pénalité, pour le cas où elle, ou un tiers, procéderait à l'exécution d'un acte ou s'en abstiendrait. Il semblerait que cette notion provienne directement du droit romain puisque à l'origine, une personne promettait unilatéralement de payer une somme si elle-même, ou un tiers, commettait un acte ou s'en abstenait. Ceci nous permet de remarquer la particulière ténacité du droit romain en la matière.

La marque de distinction de la promesse de pénalité autonome est qu'elle ne sert pas à garantir une obligation principale. La personne s'engage à régler une somme d'argent pour un comportement ou une omission alors qu'elle n'y est pas obligée.

Ainsi, l'abstention ou l'acte positif sera par ce moyen, s'ils sont stipulés sous une peine, non pas des obligations juridiques, mais au contraire les conditions de l'exigibilité de la peine. La promesse de pénalité autonome a donc une fonction qui ressemble à la garantie.

Selon une opinion contraire, la promesse de pénalité doit garantir une obligation de faible importance qui ne peut être réclamée en justice.

La promesse de pénalité a un formalisme à respecter. Il est exigé dans le but de protéger le promettant. Si elle est en connexion avec un contrat immobilier, un acte notarié sera requis.

Elle peut être réduite par le juge. En particulier, les autres dispositions relatives à la clause pénale lui sont applicables par analogie. Néanmoins, la violation d'un devoir objectif n'est pas requis contrairement à la clause pénale, pour la rendre exigible. La violation de la promesse suffit. Enfin, la réserve de l'alinéa 3 du §343 dont nous traiterons plus avant, n'est pas nécessaire.

La promesse de pénalité autonome convient surtout pour assurer des intérêts immatériels, et peut pour cette raison, assurer le comportement des utilisateurs des transports collectifs ou encore, protéger des engagements dans le droit du travail et notamment, le domaine des conventions collectives.

Les usages du monde du travail produisent des clauses contenant de telles promesses. Les clauses de remboursement par gratification, formation et frais de déménagement pour le cas d'un prochain licenciement sont considérées comme des promesses de pénalités, tant qu'elles ne sont pas interprétées comme des prestations unilatérales de l'employeur et qu'elles restent soumises au contrôle judiciaire de l'équité conformément au §315 alinéa 3. Cette disposition prévoit que la détermination de la prestation par une partie contractante, doit être réalisée d'après l'équité, sinon par le juge.

La clause pénale allemande, par l'accord de volontés qu'elle nécessite, par la place qu'elle occupe dans le BGB, et par l'importance de l'engagement qu'elle garantit démontre une relative autonomie.

Après avoir énoncé les règles relatives à la formation de la clause pénale en droit allemand, nous allons exposer celles qui régissent la création de la clause en droit français.

B. LA CONCLUSION DE LA CLAUSE EN DROIT FRANÇAIS

Nous consacrerons un premier développement à la rédaction de la clause, et un second à l'existence d'un consentement non vicié. 1. La rédaction de la clause

Le principe qui préside en ce qui concerne les formes de la clause est, conformément au droit commun contractuel, la liberté. Certes, la clause pénale n'est pas un contrat comme les autres, mais au stade de sa création, elle ne se distingue guère des autres catégories de contrats. Même si elle apparaît aujourd'hui quelque peu limitée voire encadrée, la volonté des parties conserve néanmoins un rôle certain dans le processus de formation. On constate que toutes les règles du droit contractuel propres à la formation du contrat ont vocation à s'appliquer.

Il existe tout d'abord une liberté matérielle. D'ordinaire, la clause pénale est insérée dans un contrat principal dont elle constitue l'un des éléments. Elle peut tout aussi bien être conclue isolément et postérieurement à ce contrat.^ZZZ C'est dans cette hypothèse qu'une certaine autonomie de la clause pénale se révèle. Ainsi, le créancier qui veut assurer une obligation alors que le contrat a déjà commencé son existence, peut conclure cette clause pénale dans un acte autonome. Les profanes ne soupçonnent pas toujours que la clause pénale garde son identité de régime, même lorsqu'elle est contenue dans le contrat.

L'existence de la clause ainsi rédigée ne sera pas remise en cause si le consentement qui lui a donné naissance, n'a pas été vicié. 2. Un consentement non vicié

L'accord à l'origine du contrat de clause pénale doit avoir été obtenu après des négociations loyales et éclairées. L'enjeu de la peine est trop important pour qu'un consentement fragile puisse être admis.

En ce qui concerne l'acceptation de la clause, ce sont surtout les contrats d'adhésion qui ont posé des difficultés. Il s'agissait de savoir si une partie qui avait adhéré à un tel contrat avait du même coup, consenti à toutes les clauses stipulées dans le contrat principal ou des documents postcontractuels En règle générale, la jurisprudence s'est montrée intransigeante pour admettre l'existence de l'acceptation lorsque la clause litigieuse ne se trouvait pas insérée dans le document contractuel principal.^ZZZ

Dans, le domaine particulier des clauses d'atténuation ou d'exonération de la responsabilité, le juge n'est intervenu pour les exclure qu'au cas où elles seraient incluses dans des documents postcontractuels.

En ce qui concerne la clause pénale, la règle de principe selon laquelle l'acceptation suppose la connaissance s'applique pleinement. S'il n'est pas requis que sous chacune des clauses contractuelles apparaisse une manifestation du consentement, et si une acceptation globale suffit pour que le contrat soit valable, il faut néanmoins que le contractant ait pris connaissance de la clause. La jurisprudence est favorable à cette opinion et se prononce en ce sens. Toujours est-il que l'appréciation à laquelle se prêtent les juges du fond se réalise in concreto^ZZZ.

Ainsi, le caractère lisible de la clause, sa place par rapport à la signature du contractant qui soutient ne pas l'avoir acceptée, l'importance de l'objet du contrat principal, sont quelques éléments auxquels le juge se réfère pour déterminer si la clause a été valablement acceptée. En revanche, les relations contractuelles antérieures dans lesquelles des clauses pénales étaient stipulées, ne suffisent pas à justifier pas la validité d'une clause dans une convention ultérieure.

Après avoir constaté la réalité de l'accord, le juge vérifie que le consentement est exempt de vices. A la vérité, rares sont les décisions qui ont eu à statuer sur une demande fondée sur l'erreur, le dol ou la violence. Pour que le consentement soit parfait, il faut encore que les parties aient la capacité de contracter.

Après l'examen de l'origine contractuelle de la clause en droit allemand et en droit français, un aperçu des législations de ces deux pays confirmera l'idée selon laquelle le droit contractuel subit manifestement depuis quelques années un déclin du rôle de la volonté.

§ 2. LE DECLIN DU ROLE DE LA VOLONTE

Il convient d'apporter une précision aux termes employés car il existe deux manières d'envisager le déclin du rôle de la volonté. Il y a une approche formelle, par laquelle on considère que les lois élaborées restreignent la volonté des contractants. Ceux-ci, dans certaines matières, ne sont plus libres d'employer des clauses pénales pour garantir l'exécution de certaines de leurs obligations. Le domaine, dans lequel la liberté de la volonté est susceptible de se manifester, est limité dans l'espace. Si on considère que la notion d'autonomie de la volonté ne se conçoit qu'avec une liberté pleine est entière, celle là n'est plus qu'illusoire.

Une approche plus psychologique consiste à considérer que les lois protectrices résultent du déclin de l'autonomie de la volonté. Parce que les professionnels des affaires sont plus puissants économiquement et mieux armés juridiquement, ils restreignent la liberté des consommateurs. Par ce rapport de force tronqué, l'autonomie de la volonté est limitée car les pressions extérieures sont trop présentes. Par ses faibles connaissances juridiques et son pouvoir économique modeste, le consommateur n'a plus qu'une faible autonomie de volonté. Prenant acte d'un tel déséquilibre, le législateur décide de protéger le "faible".

C'est donc sous ces deux aspects que nous envisageons d'aborder le déclin de l'autonomie de la volonté.

Comme nous l'avions évoqué en introduction, la crise économique des années 1970 a déclenché un mouvement social d'ampleur européenne. Parallèlement, la mondialisation du commerce et le besoin toujours plus pressant de simplification et de rapidité des échanges ont multiplié les contrats d'adhésion. En conséquence, les nouvelles orientations politiques de cette époque amenèrent les dirigeants à édicter des lois plus protectrices des consommateurs.

Les instances de la Communauté Economique européenne ne sont pas restées insensibles à ces nécessités. Par une directive émanant de Bruxelles en date du 5 avril 1993, ces autorités ont entendu limiter les clauses abusives dans les contrats avec les consommateurs. La France a répondu à cet appel par une loi parue le 2 février 1995, et l'Allemagne par un texte législatif édicté le 19 juillet 1996.

Quoique différentes par leurs formes, les lois françaises et allemandes demeurent semblables dans leurs objectifs. Néanmoins, cet examen témoignera de la manifestation plus évidente du déclin de l'autonomie de la volonté en France qu'en Allemagne. Il sera donc une nouvelle fois plus aisé de rendre compte du droit en les étudiant successivement.

A. LES LOIS PROTECTRICES ALLEMANDES

L'Allemagne a réagi rapidement devant l'ampleur des abus puisqu'une loi portant réglementation du droit des conditions générales d'affaires (Gesetz zu Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, AGB-G) est apparue le 9 décembre 1976. Par ailleurs, le droit allemand a imposé de nombreuses restrictions dans différentes branches du droit. En outre, constatant elle aussi les limites de la liberté contractuelle, la jurisprudence allemande a, sous couvert d'équité, accueilli les demandes de révision autorisées par le paragraphe 343 avec un peu moins de sévérité. Nous verrons dans des développements ultérieurs que cette atténuation n'a été que très légère.

Nous analyserons donc la portée de l'AGB-G, avant de présenter les autres textes limitant l'utilisation de la clause pénale.

Cette étude nous permettra de réaliser que le droit allemand a volontairement encadré et limité le rôle de la volonté dans certains domaines du droit, rendant le recours à la clause pénale difficile, voire impossible. 1. La loi sur les conditions générales d'affaires

Cette loi, dont trois dispositions nous intéressent particulièrement, les §§11-5 et 11-6 d'une part, et le §9 d'autre part, a été modifiée par la même loi qui a mis en application la directive européenne du 5 avril 1993.

D'après le §11-5, il est interdit que soit stipulée une clause dans les conditions générales d'affaires envers un cocontractant non commerçant et au profit exclusif de l'utilisateur de ces conditions, sauf si le montant forfaitaire ne dépasse pas le montant normalement attendu pour le préjudice et, condition cumulative, que le cocontractant soit autorisé à prouver qu'il n'y a pas eu de dommage, ou que le dommage intervenu mérite une réparation inférieure à celle prévue.

Ce paragraphe traite du forfait de dommages et intérêts, néanmoins, si ce forfait est supérieur au préjudice auquel on peut s'attendre, il sera requalifié en clause pénale. La volonté des parties ne peut pas lutter contre cette qualification par le juge.

Si en revanche, la fonction de compensation du dommage reste en arrière plan, la clause reste sous l'application des paragraphes 339 et suivants, car seules ces prescriptions offrent les règles adéquates pour les accords de cette nature.

La véritable clause pénale apparaît au paragraphe 11-6. Si une pénalité est due pour le cas de non-réception, de réception tardive, en cas de retard dans le paiement, ou de résiliation, la clause pénale sera nulle.

Cette disposition n'a pas pour autre dessein que de protéger le consommateur devant un cocontractant économiquement plus puissant. Cette protection montre l'incapacité du profane à se protéger tout seul, et par là-même, le recul de l'autonomie de la volonté.

Enfin, le paragraphe 9 prévoit d'exclure les commerçants de cette protection, ce qui prouve que leur connaissance et leur habitude des échanges occultent moins leur liberté de mouvement dans l'espace contractuel.

D'autres règles prévoient la protection du contractant contre les clauses pénales, elles se situent isolément dans différentes branches du droit. Il convient d'ajouter que certaines clauses pénales sont interdites parce qu'elles contreviennent tout simplement à l'ordre public. 2. Les autres restrictions

On trouve de telles règles dans le droit des baux d'habitation. Les clauses pénales sont limitées dans ce domaine. Les clauses pénales du bailleur sur le loyer ne sont pas valables d'après le §550a du code civil allemand.

Il existe également des restrictions dans le droit de la famille et le droit des successions. Les clauses pénales contenues dans des actes de fiançailles relatifs à un éventuel mariage sont illicites. Il en est de même pour des clauses pénales qui seraient prévues pour des contraventions aux devoirs du mariage. Les clauses sont alors caduques et non avenues. Dans le droit des successions, les contrats qui interviennent dans la liberté de disposer par testament sont réputés non avenus par le paragraphe 2302 du BGB, et ne peuvent donc pas être efficaces.

Enfin, le droit du travail est plus nuancé quant à l'existence de clauses pénales. S'il les accepte en matière disciplinaire, la tendance est à la limitation de ces clauses sans pour autant les exclure. D'après la jurisprudence de la Cour fédérale de travail, les clauses pénales conclues pour les cas de rupture du contrat de travail ou de licenciement sans préavis pour des comportements délictueux ou fautifs de l'employé pourront être conclues sous certaines conditions^ZZZ. C'est une possibilité que l'on ne retrouve pas en droit français. L'employeur, en France, ne peut assortir le licenciement à une peine. S'il a subi un dommage, il devra passer par les règles de la responsabilité civile.

En revanche, la doctrine s'accorde pour mettre en doute la recevabilité des clauses pénales destinées à assurer l'exécution des obligations du contrat de travail par l'employé. Pour justifier cette interdiction, les auteurs s'appuient sur une application analogique du §550a du BGB qui interdit que la clause pénale soit un fardeau sur le loyer. Mais, c'est surtout par référence aux principes généraux que l'on peut interdire de telles clauses. Ces principes entachent de nullité les actes contraires à la loi (§134) ou aux bonnes moeurs (§138). D'ailleurs, le paragraphe 344, relatif aux clauses pénales, se fait l'écho du paragraphe 134.

Suite à cette présentation des restrictions imposées par le droit allemand à l'autonomie de la volonté des contractants, il est logique d'exposer celles du droit français.

B. LES LOIS PROTECTRICES FRANCAISES

L'ampleur du déclin est beaucoup plus flagrant en France. Le droit des obligations, issu des aspirations napoléoniennes, a toujours consacré une large place à la volonté individuelle. Bien plus, cette notion ne résulte pas de l'avènement du Code civil, elle en est le fondement. Affirmée à de multiples reprises par les auteurs^ZZZ, souvent confirmée par la jurisprudence, le dogme de l'autonomie de la volonté a gouverné le droit français pendant près de deux siècles. Néanmoins, toute cette période a été le témoin d'une limitation progressive mais inexorable de la liberté contractuelle.

Cependant, le principe a longtemps tenu bon. Attachés à cette idée noble, les juristes français n'ont pu se résoudre à le réduire que par petites touches successives. C'est la raison pour laquelle, lorsqu'il a fallu répondre à des impératifs de protection des contractants, les importantes altérations législatives de l'autonomie de la volonté sont apparues avec une certaine brutalité. Ce mouvement social a donc marqué plus durement le droit français. Le législateur a ainsi réduit l'autonomie de la volonté, d'une part, au stade de la création de la clause, et d'autre part, au stade de son application. 1. Déclin de l'autonomie au stade de la création de la clause

Par l'article 1 de la loi du premier février 1995, relative aux clauses abusives, le législateur a posé un cadre général en refusant toute efficacité à des clauses "qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat".

La plupart des lois récentes enserrent le contrat dans un formalisme rigoureux. Cette perspective générale est valable pour la formation de la clause. Ainsi, le législateur a décidé que la clause devait être mise au rang soit des mentions obligatoires, soit faire l'objet d'une stipulation expresse. a. la clause pénale, objet d'une mention obligatoire

Le législateur a parfois décidé que l'importance de l'engagement nécessitait que la clause pénale soit insérée dans le contrat principal. De telles règles sont destinées à protéger l'emprunteur, le locataire ou l'accédant, autrement dit, le contractant présumé faible, afin qu'il réalise l'étendue de ses obligations et les conséquences de l'inexécution.

Ainsi, la loi du 10 janvier 1978, modifiée par la loi du 31 décembre 1989 relative au surendettement des particuliers, qui régit le crédit à la consommation oblige le dispensateur de crédit à rappeler dans l'offre préalable de crédit les dispositions de l'article 21. Ce texte réglemente le montant des indemnités qui pourront être exigées par le prêteur en cas d'inexécution du contrat de prêt.

De façon assez proche, l'article 24 alinéa 5 relative à l'information et à la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier, oblige le bailleur d'un immeuble à usage d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation, en cas de contrat de location assorti d'une promesse de vente, à émettre une offre fixant "les conditions et le coût de la non-réalisation de la vente".

De même, d'après l'article 5-7°de la loi du 12 juillet 1984 portant sur la location-accession à la propriété immobilière, le contrat doit préciser les modalités de calcul des différentes indemnités.

Enfin, la loi du 19 décembre 1990 relative au contrat de construction d'une maison individuelle prévoit, dans son article L. 231-2-i, que le contrat de construction conclu entre un constructeur et un maître de l'ouvrage doit comporter " les pénalités prévues en cas de retard dans la livraison".

Non seulement le législateur pressent le danger de telles clauses et contraint le professionnel à les stipuler dans le contrat principal, mais il l'oblige également à attirer l'attention du contractant b. La clause pénale, objet d'une stipulation expresse

L'ensemble des commentateurs des lois du 10 janvier 1978 et du 13 juillet 1979 considèrent qu'en cas de défaillance de l'emprunteur les différentes indemnités destinées à réparer le préjudice subi par le dispensateur de crédit ne pourront être exigées qu'à la condition d'avoir fait l'objet d'une stipulation expresse dans le contrat de prêt.

Cette interprétation est fidèle à la lettre et à l'esprit des textes. En effet, tous ces textes qui prévoient des indemnités réservent le jeu de l'article 1152 du Code civil. Il faut donc que les indemnités aient été prévues spécialement par des clauses pénales ou des clauses de dommages et intérêts

En outre, l'esprit des textes exige que le consommateur soit parfaitement informé des risques que comportent de telles clauses. Cette exigence est destinée à le mettre en garde contre son engouement pour le crédit. 2. Déclin de l'autonomie au stade de son application

L'autonomie des contractants s'amenuise peu à peu devant le domaine sans cesse grandissant de l'ordre public. Nombreuses sont aujourd'hui les clauses pénales répondant à un statut légal spécial. La réglementation impérative des clauses pénales intervient surtout en matière de droit de la consommation pour protéger celui qui se trouve en état d'infériorité technique, juridique et économique. Au nom de l'ordre public de protection, le législateur supplée la volonté des contractants dans la détermination du contenu des clauses pénales.

Les abus proviennent de la fixation des indemnités dues par le consommateur en cas d'inexécution. Pour cette raison, le législateur et le pouvoir réglementaire sont intervenus pour fixer un plafond à la réparation éventuelle. Nous ne procéderons pas à une présentation exhaustive des règles en la matière mais donnerons un aperçu de quelques plafonnements légaux ou réglementaire.

Ainsi, l'assuré qui omettrait ou commettrait des erreurs dans ses déclarations servant de base à la fixation de la prime par l'assureur, ne peut être sanctionné par une peine dépassant 50% de la prime omise.

En matière de contrat de vente d'immeuble à construire, le contrat ne peut stipuler forfaitairement, en cas de résolution, le paiement, pour la partie à laquelle elle est applicable, d'une indemnité supérieure à 10% du prix.

Ces exemples démontrent que le consommateur, sans aide légale, ne pourrait résister, par nécessité ou par goût du crédit, à la conclusion du contrat contenant des clauses pénales exorbitantes. Il convient tout de même de ne pas être trop optimiste, le montant de la clause pénale étant le plus souvent égal au plafond fixé par la loi.

Cette première section nous à permis de découvrir la nature contractuelle de la clause pénale en droit allemand et en droit français. Néanmoins, malgré le principe de la liberté contractuelle, les législateurs des deux pays ont dû intervenir pour protéger les consommateurs dont la faculté de choix ne permettait pas une protection suffisante.

Outre sa nature conventionnelle, la clause pénale est un contrat accessoire. En effet, elle a pour fonction de garantir une obligation principale qui détermine son existence. Ce lien de dépendance entre la clause pénale et le contrat se caractérise, autant en droit français qu'en droit allemand, par les caractères accessoire et comminatoire de la clause. SECTION II. LA DEPENDANCE EN RAISON DES CARACTERES COMMINATOIRE ET ACCESSOIRE

Si la clause pénale jouit d'une certaine autonomie quant à sa source, elle est en revanche dans une situation de dépendance quant à sa cause.

En effet, la clause pénale a été conclue dans le but d'assurer l'exécution d'une obligation principale. Le créancier retire donc du caractère comminatoire de la clause la sécurité de l'exécution de son obligation par le débiteur. Cette assurance que permet la clause explique le lien de dépendance.

La clause ne saurait être sans une obligation principale à garantir. Le débiteur ne s'engage qu'en vue de l'exécution ou de l'inexécution du contrat préexistant, ce qui confère à la clause pénale son caractère accessoire. La présence du contrat est l'essence de la clause pénale. On ne peut en effet en concevoir l'existence indépendamment d'une obligation préalable.

La clause pénale allemande possède les mêmes propriétés. Conclue en vue de garantir l'exécution d'une obligation principale, sa raison d'être n'en est pas moins conditionnée par l'existence du contrat initial.

Exposés de la sorte, le droit français et le droit allemand ne semblent pas offrir une comparaison originale. Pourtant, un examen plus minutieux nous révèle des dissemblances importantes. Ainsi, le caractère accessoire est moins prononcé dans la clause pénale allemande (§2). Par ailleurs, l'étude du caractère comminatoire laisse apparaître une différence de degré (§1).

§1. UN CARACTERE COMMINATOIRE PLUS AFFIRME EN DROIT ALLEMAND

Pour mettre en valeur cette différence, nous décrirons tout d'abord le caractère comminatoire de la clause pénale, avant de souligner les nuances entre le droit allemand et le droit français.

A. LE CARACTERE COMMINATOIRE

Selon le paragraphe 339 du Code civil allemand, le débiteur promet une pénalité pour le cas où il n'exécuterait pas son obligation (Verbindlichkeit) ou de manière insatisfaisante (nicht gehörige Erfüllung), pour le cas où il est constitué en retard (Verzug), ou encore, s'il contrevient à une obligation d'abstention (Unterlassen).

Les développements précédents nous permettent de rappeler que la promesse de pénalité n'est pas une promesse unilatérale, mais le fruit de la rencontre de deux déclarations de volonté. C'est un accord conventionnel par lequel le débiteur promet de payer une pénalité en cas d'inexécution d'une de ses obligations.

L'esprit du texte français est à peu près semblable, puisque d'après l'article 1226 du Code civil, "une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution".

Dans les deux droits, pour inciter le débiteur à exécuter son obligation en nature, les parties conviennent que celui-ci, s'il fait défaut et manque ainsi à la parole donnée, devra exécuter une peine qui, en cas de préjudice, se substituera aux dommages-intérêts de droit commun.

Le but des contractants est donc l'exécution de l'obligation principale. Et cet objectif, la garantie de l'exécution, constitue la cause du contrat de clause pénale. Le mot "cause" est pris, ici, dans le sens de but poursuivi par les contractants.

L'engagement qu'a souscrit le débiteur va permettre à la clause pénale de remplir sa mission. En effet, la menace précise qui émane de la clause provoque, chez le débiteur, une crainte qui le conduit à honorer ses engagements. La clause pénale apparaît donc comme une arme dissuasive, un procédé de contrainte à l'exécution, une technique de prévention de l'inexécution^ZZZ.

Le caractère comminatoire de la clause pénale a des antécédents lointains. Dès son apparition en droit romain, la clause a revêtu ce caractère. La stipulatio poenae était considérée comme une technique destinée à rendre obligatoires des conventions qui n'avaient par elles-mêmes d'effet sur le plan juridique. Il en était ainsi pour les engagements qui avaient pour objet autre chose qu'une somme d'argent et pour les prestations prévues en faveur d'un tiers. C'est la promesse de pénalité autonome (selbständige Strafversprechen) que l'on retrouve aujourd'hui en droit allemand.

Dans ces hypothèses, la stipulatio poenae donnait une valeur juridique à ces conventions. Par la contrainte, par la menace de payer une somme d'argent en cas d'inexécution, elle assurait leur exécution.

La clause pénale a évolué avec l'histoire et les cultures juridiques qu'elle a traversées. Mais jusqu'à aujourd'hui, elle est restée imprégnée en Allemagne et en France par cette fonction répressive. Elle est toujours considérée comme un moyen de pression pour inciter le débiteur à respecter scrupuleusement ses engagements.

Constituant une menace pour le débiteur, elle agit psychologiquement sur lui en lui procurant une crainte de la sanction. Cette crainte le contraindra à l'exécution. Celui-ci remplira ses engagements, non pas pour respecter la loi contractuelle qu'il a contribué à élaborer, mais pour éviter la peine.

Ceci nous permet de dégager les fonctions du caractère comminatoire. Il assure la discipline contractuelle. Elle joue un rôle important dans diverses catégories de contrat, mais particulièrement dans les contrats de crédit-bail. Dans ce type de contrat à exécutions successives, il est important pour le crédit-bailleur que le débiteur se sente menacé par une lourde peine en cas de manquement à un de ses devoirs.

L'impact étant essentiellement d'ordre psychologique, le débiteur doit demeurer sous l'emprise de la menace pour que la clause soit efficace. Elle restera sans effet si le débiteur est de mauvaise foi et n'est pas intéressé par l'exécution du contrat.

Le caractère comminatoire est donc un élément essentiel de la clause pénale. Il reste qu'en droit allemand, il atteint un degré supérieur.

B. UN MOYEN DE PRESSION RENFORCE EN DROIT ALLEMAND

Il existe une différence de degré dans la crainte que procure la clause pénale allemande. En observant les quelques paragraphes relatifs à la clause dans le Code civil allemand, on remarque que la fonction indemnitaire n'apparaît que d'une manière indirecte. La réparation du préjudice éventuellement subi par le créancier reste néanmoins possible, une partie du montant de la peine servant à couvrir la compensation du dommage (Schadenspauschalierung). ^ZZZ

Le droit allemand a insufflé à la clause pénale un caractère coercitif prédominant.^ZZZ Cette caractéristique résulte non seulement de la rédaction des paragraphes du BGB, mais aussi de sa culture juridique.^ZZZ

Trois séries d'arguments nous autorisent à soutenir une telle opinion.

D'abord, on remarque que la clause pénale est surtout orientée vers l'exécution des obligations contractuelles, et moins vers la réparation du préjudice subi par le créancier. Dans cette optique, la révision judiciaire sera plus délicate, la sanction étant due indépendamment du trouble causé au créancier. En cas d'inexécution de la prestation, le débiteur est sanctionné par une véritable peine pour son comportement fautif. Ce n'est alors que le fruit du hasard, si cette peine couvre aussi la compensation d'un dommage.

Ensuite, cette opinion se trouve encore renforcée si l'on se trouve dans la situation d'une clause pénale conclue pour parer l'éventualité d'une mauvaise exécution de la prestation. Dans ce cas, le paragraphe 341 alinéa 1 autorise le créancier à obtenir, outre l'exécution de la prestation, la pénalité encourue. En promettant une telle clause pénale le débiteur se place dans une situation encore plus délicate. S'il n'exécute pas correctement, il risque de devoir parfaire sa prestation et subir la peine. Le caractère comminatoire est alors à son paroxysme.

Enfin, le BGB autorise également le cumul de la peine et des dommages et intérêts si le préjudice se révèle supérieur au montant de la clause, à charge pour le créancier de prouver un tel dépassement. Cette faculté résulte des paragraphes 340 alinéa 1 et 341 alinéa 2. Devant la possible addition des sanctions, la vigilance du débiteur sera encore accrue.

Ainsi, les parties qui décident de recourir à une clause pénale savent qu'elles s'orientent vers un système répressif. Le caractère comminatoire est renforcé par cette idée exclusive de peine. Les contractants prennent conscience qu'ils élaborent une sanction et non une forfaitisation anticipée.

En droit français en revanche, la double fonction de la clause pénale est plus présente. Bien qu'ayant pour but principal de contraindre le débiteur de l'obligation principal à respecter sa parole, la clause a comme deuxième finalité de prévoir la forfaitisation de la réparation d'un préjudice. Cette spécificité ressort clairement de l'article 1229 alinéa 1 du Code civil selon lequel "la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation principale".

Dans cette optique, le caractère pénal de la sanction est amoindri. En effet, le contractant sur lequel pèse la clause pénale voit dans cette stipulation, outre un moyen de pression, une prévision légitime du créancier de la prestation de simplifier la réparation. Il en conclut, parfois à tort, que si le montant de la clause est supérieur au préjudice, la clause pourra être facilement réduite. Néanmoins, c'est de l'importance de la peine que dépend un tel raisonnement. Etant donné que l'aspect psychologique joue un rôle dans le fonctionnement de la clause, le contractant réalisera de lui-même si elle représente un moyen de pression ou une forfaitisation de la réparation. Dans cette dernière hypothèse, il se sentira moins menacé.

La clause pénale est dépendante du contrat initial, non seulement par son caractère comminatoire, mais également par son caractère accessoire.

§2. LE CARACTERE ACCESSOIRE DE LA CLAUSE

Parce qu'elle est destinée à assurer l'exécution d'une obligation, une clause pénale ne peut être stipulée isolément.

Isolée, la clause pénale serait inexistante. Elle suppose nécessairement l'existence d'une obligation principale, car on ne peut l'envisager en dehors d'un contexte contractuel.

La clause pénale française produit tous les effets classiques d'une figure juridique accessoire. En revanche, la clause pénale allemande se démarque, par certains de ses effets, de cette conception traditionnelle.

A. SIMILITUDE DANS LES EFFETS CLASSIQUES DU CARACTERE ACCESSOIRE

Il est important de différencier deux aspects du caractère accessoire. En effet, lorsque deux figures juridiques sont liées, il convient d'examiner d'une part, dans quelle mesure l'existence de l'une conditionne celle de l'autre, et d'autre part, les conséquences qui en découlent sur la situation des parties. 1. Conséquences de la validité ou de la nullité de la clause pénale

En droit français, comme en droit allemand, il n'est pas douteux que la validité de la clause pénale renforce le droit du créancier. En effet, dans cette hypothèse, la clause garantit l'exécution de l'obligation.

En revanche, le droit du créancier n'est pas modifié dans sa consistance. Il peut, malgré la clause, poursuivre l'exécution de l'obligation primitive par la voie du droit commun.

Que ce soit en droit allemand ou en droit français, le créancier bénéficie d'une option. Cette faculté découle directement du caractère accessoire. Il n'est en effet pas concevable que le contractant à l'origine de la clause puisse bénéficier du principal et de la peine.

En droit allemand, le paragraphe 340 du BGB lui accorde ce choix. S'il choisit de poursuivre l'exécution, la pénalité est exclue. A l'opposé, l'exigence de la pénalité exclut l'action en exécution.

Dans des termes similaires le Code civil français accorde cette liberté de choix^ZZZ au créancier à l'article 1228. En revanche, il ne restreint cette faculté qu'à l'article 1229 alinéa 2.

Si dans son principe, ce droit d'option du créancier est exact, il mérite néanmoins d'être nuancé.

D'abord, il est certain que si l'exécution de l'obligation est effective, le débiteur échappera assurément à la peine.

Ensuite, l'exécution de l'obligation primitive reste la priorité. Si l'exécution reste possible, le créancier doit la réclamer. A ce sujet, une petite nuance doit être signalée en droit allemand. Selon le paragraphe 340 alinéa 1 phrase 2, "lorsque le créancier déclare à son débiteur qu'il exige la pénalité, l'action en exécution est exclue". On peut conclure de cette disposition que le créancier peut demander la pénalité dès que les conditions sont réunies, alors même que l'exécution de la prestation est encore réalisable. Cette éventualité accentue encore le caractère comminatoire de la clause allemande.

A l'inverse, le débiteur n'a pas cette faculté. Il ne peut proposer de payer la peine pour se soustraire à l'exécution. C'est en effet parce que le contrat de clause pénale est accessoire et qu'il assure l'exécution primitive que toute faculté de choix est retirée au débiteur.

Enfin, l'exécution de l'obligation principale étant la priorité du contrat, l'existence de la clause pénale ne modifie pas l'étendue des prérogatives du créancier. Parce qu'elle est accessoire, la clause n'empêche pas le créancier d'obtenir même sous astreinte, l'exécution forcée.

Si la clause pénale est nulle, pour des questions de forme ou des questions de fond, cela ne remet pas en cause l'obligation principale. Le débiteur est toujours tenu de respecter ses engagements et de se plier à la force obligatoire du contrat. De son côté, le créancier peut toujours obtenir du débiteur qu'il remplisse ses obligations par les voies classiques de la responsabilité contractuelle et notamment l'exécution forcée.

En revanche, la menace de la clause pénale disparaît. L'exécution de l'obligation principale n'est plus renforcée. La disparition du caractère comminatoire qui éloignait quasiment toute idée d'inexécution rend le contrat aux aléas du droit commun.

En revanche, le droit du créancier à réparation en cas de survenance d'un dommage est maintenu. La clause pénale se superposait aux règles du droit des contrats. Sa disparition n'emporte pas les droits communs du créancier. 2. conséquences de la validité ou de la nullité de l'obligation principale

Le caractère accessoire se manifeste pleinement lors de l'appréciation du régime de l'obligation principale.

Tout d'abord, ce caractère qui définit le lien entre la clause et l'obligation initiale, est unilatéral. En effet, si la considération de la clause pénale est sans incidence sur l'accord contractuel originel, au contraire, la clause ne se conçoit pas sans obligation principale.

Dans cet ordre d'idées, la nullité de l'obligation garantie entraîne forcément celle de la clause pénale. Une telle affirmation résulte en droit français de l'article 1227 alinéa 1. En droit allemand, c'est le paragraphe 344.

La finalité première de la clause pénale est de garantir une obligation, si celle-ci vient à disparaître, la clause n'a pas de raison de survivre. Le contrat de clause pénale devient sans cause et disparaît à son tour.^ZZZ

Peut-on véritablement parler de nullité? Certains auteurs considèrent qu'il est plus juste de parler de caducité. En effet, la nullité sanctionne un vice de l'acte, tandis que la caducité sanctionne une carence entamant l'acte dans sa perfection ou l'empêchant d'être efficace. C'est en tout cas le terme employé par le droit allemand.

Une autre question intéressante concerne la survie de la clause pénale en cas de résolution ou de résiliation du contrat principal.

En Allemagne, si le créancier résout le contrat, il ne peut plus faire valoir la clause pénale. La résolution du contrat entraîne la clause pénale dans sa chute qui disparaît rétroactivement avec elle.

Le droit français rejoint le droit Allemand sur ce point, malgré quelques remous en doctrine. Traditionnellement, la solution était la même qu'en Allemagne. Néanmoins, quelques auteurs, dans le souci de reconnaître une certaine autonomie à la clause, ont allégué que la clause survivait à la résolution. En théorie, on peut admettre la pertinence de cette solution. En effet, la cause de la résolution est l'inexécution de ses obligations par le débiteur. Or, c'est aussi, la cause de la peine qui constitue l'objet de la clause pénale. Ainsi, l'inexécution a deux effets, elle entraîne la disparition du contrat et la mise en oeuvre de la clause. Quoiqu'il en soit, dans un cas comme dans l'autre, les effets sont identiques.

Les effets classiques de ce caractère n'ont pas révélé de différences flagrantes. En revanche, la mise en oeuvre de la clause montre, dans notre matière, le détachement du droit allemand de la notion de l'accessoire.

B. DETACHEMENT DE LA CLAUSE PENALE ALLEMANDE DU CARACTERE ACCESSOIRE

L'un des effets spécifiques du caractère accessoire conduit à interdire normalement le cumul du principal et de la peine.

Ainsi, en droit français, l'article 1229 du Code civil énonce clairement ce postulat. Seul l'alinéa 2 de cet article réserve la possibilité du cumul en cas de retard. Mais, dans ce cas, la pénalité a été prévue pour un manquement à l'une des modalités de l'exécution, et non à l'exécution elle-même. On ne peut pas affirmer que le débiteur devra payer la peine et exécuter la prestation. Il doit remplir son engagement comme prévu, mais l'exécution tardive prive la prestation de la perfection. Pour atténuer cette imperfection, le débiteur paye une peine. Parce qu'il tend à améliorer l'exécution, le cumul est rendu possible. En revanche, les parties ne peuvent prévoir d'additionner la peine prévue en cas d'inexécution et l'exécution elle-même.

Dans une certaine mesure, la possibilité du cumul apparaît en droit allemand.

Bien que la phrase 2 de l'alinéa 1 du paragraphe 340 interdise de demander l'exécution de la prestation après avoir réclamé la pénalité, l'association des deux est autorisée dans un cadre légal particulier.

C'est en effet la lecture de l'alinéa 1 du paragraphe 341 qui nous permet une telle affirmation. Il en ressort que si l'obligation n'a pas été exécutée de manière satisfaisante ou en retard, le créancier peut exiger, outre l'exécution elle-même, la peine encourue.^ZZZ

En procédant de la sorte, la clause pénale allemande se détache de son caractère accessoire et accentue son autonomie.

Ce n'est pas le simple retard, dont les effets sont similaires à la clause pénale française, mais la peine encourue en cas de mauvaise exécution qui confère plus d'indépendance à la clause. Dans ce cas, les parties contractantes ont prévue une peine plus lourde en cas de manquement dans l'accomplissement de la prestation .Cette peine relativement importante imprime à la clause son caractère comminatoire. En revanche, la sanction prévue en cas de retard n'a pas cet effet. C'est une petite sanction accompagnant l'exécution de la prestation.

Normalement, la clause pénale garantissant l'obligation principale offre une alternative. Si la prestation est correctement exécutée, la clause n'a plus de raison d'être et disparaît sans avoir été mise en oeuvre. Par ailleurs, si le débiteur ne s'est pas exécuté, la clause produira ses effets répressifs et sanctionnera le débiteur.

Dans l'hypothèse prévue par le paragraphe 341 alinéa 1, il n'y a plus une alternative mais un véritable cumul. Le créancier pourra obtenir, d'une part, l'exécution, et d'autre part, la peine.

En procédant de la sorte, le droit allemand confère une certaine autonomie à la clause pénale. Elle n'est plus seulement un accessoire passif, mais un accessoire actif qui ne cesse de "hanter le débiteur".

La clause pénale classique se déclenche lorsque un événement déterminé se produit, le dépassement d'un délai fixé ou l'inexécution de l'obligation principale. La clause pénale décrite au paragraphe 341 alinéa 1 nous semble légèrement différente. Son déclenchement ne se réalisera qu'au moment où le créancier l'estimera nécessaire. Ce ne sont plus des conditions objectives, mais subjectives qui déterminent cette mise en oeuvre. Puisqu'elle peut être activée à tout moment de l'exécution, la clause pénale jouit alors d'une plus grande autonomie

Ainsi, la clause ne fera pas planer une sanction autour d'un événement, mais tout au long d'une période. Le caractère comminatoire ne sera plus alors seulement une idée, mais un sentiment fort qui accompagnera le débiteur tout au long de l'exécution de la prestation. CONCLUSION DU PREMIER CHAPITRE

Ce premier chapitre nous a permis de mettre en évidence plusieurs propriétés de la clause pénale en droit allemand et en droit français. La clause pénale a tout d'abord une nature contractuelle. Son élaboration, qui nécessite un accord de volontés spécifique, démontre au stade de sa création, une certaine autonomie de la clause par rapport à l'obligation initiale.

Ensuite, nous avons pu le constater, le cadre posé par les législateurs allemand et français ont favorisé le déclin du rôle de l'autonomie de la volonté dans la création de la clause.

Par ailleurs, la clause, malgré sa relative autonomie, ne saurait exister sans l'obligation principale qu'elle garantit. Cette condition, qui révèle le lien de dépendance entre le contrat et la clause, met en évidence ses caractères comminatoire et accessoire.

Enfin, l'étude de ces particularités nous a montré certaines nuances entre les clauses pénales. D'une part, le caractère comminatoire de la clause allemande est plus marqué, d'autre part, elle parvient à se détacher de son caractère accessoire pour présenter une plus grande autonomie que la clause pénale française.

Alors qu'une relative identité ressort de l'étude des conditions de la création, certaines discordances apparaissent dans l'examen des raisons de la création. CHAPITRE II.
Discordance des objectifs poursuivis

Lorsque l'on observe l'ensemble du droit comparé, on s'aperçoit que la clause pénale peut revêtir deux fonctions différentes.^ZZZ Les contractants ont recours à cette institution, soit comme évaluation anticipée des dommages et intérêts, soit comme contrainte à l'exécution. Certains systèmes adoptent l'une ou l'autre forme, d'autres, de manière plus ou moins marquée, utilisent la clause sous ses deux facettes.

L'Allemagne et la France acceptent que la clause joue un double rôle. Néanmoins, ces deux pays ne confèrent pas la même portée à ces deux emplois. Alors que le droit allemand se situe dans une perspective fortement coercitive, le droit français se cantonne dans une position plus hybride.

Quelle que soit la valeur que l'on prête à l'une ou l'autre inclinaison, elles sont, comme le pensait Montesquieu^ZZZ, l'apanage de deux sociétés différentes. En effet, le Droit est un perpétuel héritage de connaissances aussi bien juridiques, culturelles, historiques, religieuses dont la combinaison est le fidèle reflet d'une Nation.

En définitive, pour mieux comprendre les aspirations divergentes des clauses pénales allemande et française (section I), il convient d'entreprendre une recherche dans les héritages juridiques respectifs (section II). SECTION I. DES ASPIRATIONS DIVERGENTES

L'institution de clause pénale est appréhendée parfois de façon semblable, parfois de manière différente, par le droit allemand et le droit français. S'ils envisagent tous deux l'aspect contraignant et l'aspect indemnitaire, ils n'accordent pas à chacun la même portée. Ainsi, la recherche de l'exécution de l'obligation principale est plus vigoureuse en Allemagne, alors que la question de la réparation est plus présente en France.

§ 1. UNE RECHERCHE DE L'EXECUTION PLUS VIGOUREUSE EN ALLEMAGNE

L'étude théorique de la finalité de la notion en Allemagne et en France démontre cette affirmation. Par ailleurs, l'étude de l'utilisation de la clause pénale mettra en évidence un domaine d'application plus large outre-Rhin.

A. ETUDE THEORIQUE

Les textes et la jurisprudence allemande ne font pas de doute. La clause pénale allemande possède un caractère coercitif prédominant.

Cette affirmation peut se déduire notamment de l'étude des dispositions du Code civil allemand. Les paragraphes influencent notre jugement de deux manières. D'une part, le ton impératif des phrases démontre la volonté ferme de parvenir à des objectifs déterminés, à savoir, l'exécution de la prestation. D'autre part, la notion de réparation apparaît comme un éventuel complément de la peine. En effet, les dispositions réservent la possibilité d'actions en dommages et intérêts. Cette prévision démontre simplement qu'à première vue, le montant de la peine ne comprenait pas la compensation du préjudice.

Le Code civil allemand n'est pas, selon la doctrine, un exemple de littérature. Les paragraphes ont été rédigés de manière synthétique, afin de mieux servir la pensée de ses rédacteurs.

Dès le paragraphe 339 du BGB, l'intention des auteurs se fait jour. Pour contraindre le débiteur au respect de ses obligations contractuelles, les parties peuvent prévoir une pénalité (Strafe). On remarque que les articles utilisent le mot pénalité ce qui ne peut tromper sur l'aspect répressif de la clause.

En outre, le Code civil allemand a été élaboré dans le souci du détail. Dans cette perspective, il énonce les cas dans lesquels la peine sera due. Au nombre de trois, ces manquements sanctionneront le débiteur qui devra payer la peine. Il s'agit de l'inexécution proprement dite, de l'exécution incorrecte ou de l'exécution en retard. Ces éventualités correspondent à trois phases de l'accomplissement du contrat.

En effet, la sanction pour inexécution est due lorsque le débiteur n'a pas entamé le commencement de la prestation.

Par ailleurs, la pénalité sera également exigible si le cocontractant exécute mal, c'est à dire si la phase d'exécution est entachée par des défauts.

Enfin, le débiteur sera également sanctionné s'il remet la prestation en retard. Alors, l'exécution comporte un vice dans sa finition.

La clause pénale allemande est un véritable moyen de pression dans les mains du créancier. Par son caractère comminatoire, elle tend à l'exécution de l'obligation principale. Le but fixé par le législateur allemand n'est pas d'autoriser le contrat et de pallier son éventuelle inexécution. Au contraire, par le biais d'une clause pénale, l'inexécution n'est presque pas envisageable. Le créancier a renforcé son droit parce qu'il tient à l'accomplissement de la prestation. L'objectif que recherche la clause ne peut être considéré a posteriori, c'est à dire comme une évaluation anticipée des dommages. Le dessein que s'est fixé la clause doit en revanche être apprécié a priori. Le montant élevé de la clause ne s'identifie pas à la réparation mais à la contrainte.

En outre, l'étude de la jurisprudence allemande ne laisse pas subsister de doute quant à cette nature. Lors d'une demande de révision par le débiteur sur le fondement du paragraphe 343 du BGB, s'il accède à cette requête, le juge ne réduira pas la peine à la hauteur du préjudice effectivement subi. Non seulement il se montrera sévère dans cette appréciation, mais il laissera subsister l'aspect répressif de la clause. En procédant de la sorte, le juge respecte la volonté des parties de punir le débiteur qui n'a pas respecté son engagement. Dans le cas contraire, il enlèverait à la clause toute sa raison d'être.

Par ailleurs, si le créancier a subi un préjudice, il pourra réclamer une réparation en plus de la peine. Cette faculté démontre la réelle nature de la sanction. Considérée comme une punition du débiteur, elle n'a qu'une vocation subsidiaire à réparer le préjudice subi. Néanmoins, nous verrons dans un prochain développement que la notion de dommages et intérêts n'est pas complètement exclue de la clause pénale allemande.

Le droit français est loin de ne pas contenir la notion de contrainte. L'exécution de la prestation est également le but avéré de la clause. L'article 1226 du Code civil est clair en ce sens puisque d'après ses termes, pour assurer l'exécution, le débiteur s'engage à quelque chose en cas d'inexécution.

Néanmoins, l'article 1229 rappelle la nature hybride de la notion en affirmant que la clause pénale est "la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l'inexécution". Cette disposition est la source de l'ubiquité de la clause.

En outre, cette fonction indemnitaire se déduit parallèlement de l'article 1152 alinéa 1. Selon cette disposition, le juge ne peut ni réduire ni augmenter les dommages et intérêts convenus dans la convention en cas d'inexécution. Le texte qui associe inexécution et réparation ne trompe pas sur la fonction compensatrice de la clause pénale.

Par ailleurs la jurisprudence française se montre particulièrement récalcitrante, voire intraitable, pour accorder des dommages et intérêts supplémentaires au créancier qui prétend avoir subi un préjudice supérieur au montant de la clause. Elle motive son refus en soulignant le caractère indemnitaire de la clause. Selon elle, les parties ont déjà prévu la réparation du dommage dans la clause.

Cette vision théorique de la finalité de la notion, selon le droit en présence, nous a permis de relever le caractère essentiellement répressif de la clause pénale en Allemagne et l'attachement du droit français à la dualité de fonction

Quelques exemples de l'utilisation de la clause en pratique viendront conforter notre opinion.

B. EXEMPLES D'UTILISATION DE LA CLAUSE EN PRATIQUE

Le droit allemand, contrairement au droit français, autorise la garantie d'obligations légales par les clauses pénales.^ZZZ

Ainsi, le caractère accessoire de la clause est toujours existant, mais l'obligation à garantir a changé de nature.

En procédant de la sorte, la clause pénale apparaît presque uniquement sous son aspect répressif. En effet, assurer l'accomplissement d'une obligation légale signifie que la réciprocité qui existait dans la sphère contractuelle a disparue. Le débiteur qui acceptait de subir la menace d'une pénalité trouvait une compensation dans la contre-prestation du créancier. Celui-ci, par la prestation importante qu'il s'apprêtait à fournir au débiteur, exigeait d'être rassuré par une clause pénale.

Ces clauses, dont il faut néanmoins relativiser l'importance, apparaissent par exemple dans les règlements des transports collectifs.

Lors de la fixation de la clause pénale, cette réciprocité est néanmoins sous-jacente. En effet, elles apparaissent dans le cadre de l'exécution d'obligations de plus grande envergure.

Il est donc possible, sur ce principe, de retrouver ce type de clause dans le domaine des conventions de société. Dans cette perspective, l'employé lié à l'entreprise par un contrat de travail devra accepter de subir certaines menaces pécuniaires qu'il n'a pas contribué à élaborer. Ainsi, une interdiction de fumer ou de consommer des boissons alcoolisées pourra être garantie par une clause pénale.

A dire vrai, ces clauses ont pour objectif de réglementer les comportements humains dans des groupes sociaux, domaine où la loi est généralement en retrait.

Enfin, ces clauses permettent de compenser des dommages immatériels qu'il n'eût pas été possible de réparer par le paragraphe 253 du BGB.

En France, l'article L. 122-42 du Code du travail, issu de la loi du 4 août 1982, interdit toutes les amendes ou autres sanctions pécuniaires.

Si La clause pénale allemande et la clause pénale française sont fortement attachées à l'exécution, l'institution, sous sa forme française, reste plus attachée à la notion de réparation.

§2. EXISTENCE D'UN LIEN PLUS FERME ENTRE LA REPARATION ET LA CLAUSE PENALE EN FRANCE

La réparation est une notion sous-jacente à la clause pénale. Le débiteur qui n'a pas exécuté, cause un préjudice au créancier. La question essentielle est alors de savoir si la pénalité couvre le préjudice subi. S'il nous est possible de répondre sereinement par l'affirmative en droit français, l'état du droit nous oblige à la nuance en droit allemand.

Ainsi, si les deux droits prévoient la réparation du préjudice minimum, les dommages ultérieurs ne provoquent pas les mêmes conséquences dans les deux systèmes.

A. UNE REPARATION EQUIVALENTE AU PREJUDICE MINIMUM

La peine contenue dans la clause pénale compense au moins, dans les deux droits, le préjudice minimum.

En droit allemand, cette affirmation se vérifie aisément dans les textes.

En effet, les paragraphes 340 et 341 sont explicites à ce sujet. La première phrase de l'alinéa 2 du §340 énonce que la pénalité encourue peut être exigée comme montant minimum du préjudice si le créancier dispose d'un droit d'agir en dommages et intérêts. Cette faculté dépend de son attitude pendant l'existence du contrat. Si par ses agissements, le créancier a empêché l'exécution de la prestation par le débiteur, il sera déchu de ce droit.

Le paragraphe 341 alinéa 2, relatif à l'exécution incorrecte, renvoie à ces dernières dispositions. En cas de survenance d'un dommage, le montant de la peine couvre aussi la réparation du préjudice minimum.

Une remarque importante concerne la charge de la preuve. Nous verrons de manière plus détaillée qu'en cas d'inexécution, de mauvaise exécution ou de retard, le créancier, pour mettre en route le processus de la peine, n'a pas besoin de prouver un quelconque préjudice. Néanmoins, il était important de le signaler ici.

En effet, le créancier, par le mécanisme de la clause pénale, n'a rien à prouver. D'après le paragraphe 345 du BGB, la charge de la preuve repose sur le débiteur qui doit démontrer qu'il a correctement exécuté sa prestation.

Néanmoins, en cas d'inexécution, la réparation du préjudice est implicite car la peine est automatiquement due par le débiteur. Si le créancier a subi un préjudice, il sera en partie ou intégralement compensé par la pénalité.

En revanche, si l'inexécution ou l'exécution incorrecte de la prestation ne lui a causé aucun tort, la peine demeure exclusivement une sanction, un moyen de répression privé contre la faute du débiteur.

En droit français, nous avons pu constater que la réparation du préjudice fait partie intégrante de la peine. Pour mémoire, c'est l'article 1229 du Code civil qui attribue sa vertu compensatrice à la clause pénale.

Il ressort donc clairement du texte, que tout préjudice subi par le créancier est réparé par la peine que doit payer le débiteur en raison de son inexécution.

Dans ces conditions, la peine délaisse son caractère répressif. D'une peine privée, elle est devenue la compensation des dommages et intérêts.

Cette ubiquité de la clause, qui n'est pas explicite dans les textes allemands, apparaît clairement dans les articles du Code civil français. En effet, dans deux articles presque successifs^ZZZ, les deux rôles de la sanction sont évoqués. D'une part, le débiteur s'engage à quelque chose en cas d'inexécution, donc à payer la peine, et d'autre part, la clause est la compensation des dommages et intérêts.

Néanmoins, la lettre du Code civil nous indique clairement que le contenu de la peine peut être différent du paiement d'une somme d'argent. Ce texte dispose, en effet, "que le débiteur s'engage à quelque chose".Dans cette mesure, la peine déroge au droit commun, puisque son contenu n'est pas nécessairement une somme d'argent. Son engagement peut consister dans une obligation de faire, de ne pas faire, ou dans la remise d'un corps certain.

Les dispositions légales françaises consacrent donc, même en l'absence de préjudice matériel du créancier, cette bipolarité de la sanction. Nous avons déjà eu l'occasion en introduction, de révéler la nature patrimoniale du contrat. En effet, la conception purement civiliste le considère comme un bien. Cette thèse expliquerait que par l'inexécution, le créancier a perdu ce bien dont il doit être dédommagé automatiquement. Dans une telle hypothèse, le créancier serait au moins victime d'un dommage subjectif.

Si la clause répare le préjudice minimum, qu'en est-il si le dommage causé au créancier dépasse le montant de la clause pénale.

B. LE DROIT ALLEMAND PERMET LA REPARATION INTEGRALE DU PREJUDICE

Le créancier allemand a la possibilité de voir son préjudice intégralement réparé.

Cette affirmation nous est autorisée par la lecture de la phrase 2 de l'alinéa 2 du paragraphe 340. Ce dernier dispose en effet, que si le préjudice du créancier est supérieur au montant de la clause pénale, "il n'est pas déchu de son droit d'agir en justice au titre d'un autre dommage". Le paragraphe 341 alinéa 2 prévoit également cette éventualité puisque il renvoie à la disposition précédente.

Par ailleurs, selon l'article 1152 alinéa 1 du Code civil français, la somme prévue à titre de dommages-intérêts ne peut être augmentée ou réduite. En revanche, selon l'alinéa 2, si elle est manifestement excessive ou dérisoire, le juge peut la modifier.

Ce dernier alinéa sera étudié dans notre partie relative à la mise en oeuvre de la clause pénale. Il nous faut cependant, nous intéresser dès maintenant à cet article. En effet, la partie de phrase, relative à l'augmentation de la somme, semble aller à l'encontre de notre démonstration. Selon cet alinéa, le juge peut aligner le montant de la clause sur le préjudice effectivement subi.

Il convient néanmoins de relativiser la portée de cet article, et de le replacer dans son véritable contexte. Cette disposition, issue des lois du 9 juillet 1975 et 11 octobre 1985, a été rédigée pour pallier les abus des professionnels devant les consommateurs. Il est donc mis en oeuvre par le juge dans les relations contractuelles impliquant ces agents économiques.

Lorsque le consommateur, économiquement plus faible, signe un contrat avec un professionnel, celui-ci en profite parfois pour insérer une clause limitative de responsabilité. C'est alors dans une telle situation, en cas de survenance d'un dommage au détriment du consommateur, que le juge est amené à intervenir pour augmenter la peine contractuelle.

En dehors de ces cas plus spécifiques, il est très rare que le juge, devant des contractants ordinaires, décide d'augmenter la somme prévue à titre de dommages-intérêts. Il faut réserver les cas de fraude ou de faute lourde dans lesquels le juge n'hésitera pas à revoir à la hausse les prévisions contractuelles.

Cette différence entre le droit allemand et le droit français, s'explique par l'étude du régime de la somme prévue dans la clause pénale.

Dans cette perspective, pour mieux appréhender cette dissemblance, il convient de revenir sur la finalité de la clause.

Si la notion de clause pénale est surtout considérée sous l'angle d'un moyen de pression, le caractère comminatoire est alors très affirmé. La clause tend alors exclusivement à obtenir l'exécution de l'obligation principale par le débiteur. Ce dernier, s'il manque à ses engagements, sera lourdement sanctionné par la peine prévue dans la clause. L'aspect répressif prend ici toute son ampleur. Il y a une inexécution imputable au débiteur, la peine s'abat sur lui.

Ainsi, l'idée de réparation est totalement exclue. La somme prévue dans la clause a rempli sa mission alternative. Soit contraindre le débiteur à l'exécution, soit le sanctionner.

Il ressort de cette analyse que ce qui a été payé n'a pas couvert le préjudice subi. Logiquement, le créancier peut encore prétendre à la réparation des dommages qui ont résultés de l'inexécution.

Cette théorie, qui est adoptée par certains pays d'Amérique du sud,^ZZZ n'est pas étrangère au droit allemand. Néanmoins, il faut souligner que le régime de la clause pénale allemande est plus nuancé.

En effet, la clause pénale allemande ne contient pas une pure peine privée.

En exposant le contenu des paragraphes du BGB, nous avons pu constater que la peine, si le créancier a subi un dommage, correspond au montant minimum du préjudice.

Ainsi, elle contient à la fois la sanction de l'inexécution et un début de réparation. C'est au créancier de demander au juge le complément pour que les dommages subis soient entièrement réparés.

Dans une telle perspective, la preuve du préjudice repose sur le créancier. Cette solution semble logique car ce dernier a déjà pu prévoir, en contractant la clause, qu'une telle situation pouvait se produire. En effet, en décidant de recourir à un tel procédé, non seulement il s'est armé d'un moyen de pression contre le débiteur, mais il en a aussi profité pour anticiper un préjudice éventuel.

La nature de la clause pénale française nous conduit à une autre solution. Le montant prévu sert d'une part, de moyen de pression pour obtenir l'exécution, et d'autre part, de compensation des dommages-intérêts que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation principale.

Il résulte de cette dernière constatation que la nature hybride de la clause doit être connue des contractants dès l'origine du contrat. Ils doivent prévoir, lors de la fixation du montant de la clause qu'elle compensera les dommages-intérêts.

Le juge, saisi d'une demande en réparation du préjudice subi par l'inexécution, refusera d'aller à l'encontre de la volonté des parties.

Cette première section nous a permis de constater des divergences dans la finalité de la clause. Il convient à présent de rechercher les explications de ces différences dans les héritages respectifs de ces deux systèmes SECTION II. ETUDE DES HERITAGES RESPECTIFS

Il est nécessaire d'élargir notre domaine de recherche afin de mener à bien notre comparaison des clauses pénales.

Nous orienterons donc notre étude dans plusieurs directions susceptibles de nous révéler des indices explicatifs du droit positif actuel.

Le droit romain constituera la première étape de notre cheminement (§1). Il sera également intéressant de nous replonger dans l'Histoire (§2). Enfin, nous terminerons notre étude par l'examen de l'influence des religions sur le droit (§3).

§1. INFLUENCE DU DROIT ROMAIN

Le droit romain constitue l'un des piliers essentiels des systèmes romano-germaniques dans toutes les branches du droit. L'origine de l'institution de clause pénale, dans sa forme élaborée, provient de ce droit. Il est donc essentiel de rechercher dans quelle mesure les interprétations successives des textes anciens ont influencé les systèmes contemporains.

En droit romain primitif, la clause pénale était une véritable peine privée^ZZZ. Cette idée lui imprimait son régime. Ainsi, la peine était due même en cas d'impossibilité d'exécuter par cas fortuit. Elle était due pour le tout même en cas d'exécution partielle. Enfin elle pouvait, lorsque le préjudice causé par l'inexécution était supérieur au montant de la peine, se cumuler avec les dommages-intérêts. En revanche, elle ne pouvait pas être modérée par le juge.

La rigueur du régime s'expliquait alors par les objectifs qui lui étaient fixés. Elle était, en effet à l'époque, le seul moyen de rendre obligatoires les obligations dont l'objet était autre que l'argent, par exemples les obligations de faire, ou de transférer la propriété d'un corps certain.

Par la suite, les institutions romaines ont évolué vers un rapprochement de l'idée de réparation. Il ressort du passages des Institutions de Justinien que la stipulatio poenae est alors conçue en vue de déterminer préventivement le dommage indemnisable.^ZZZ

On comprend ainsi, selon M. Tullio Segré^ZZZ, qu'après des siècles de commentaire et d'interprétation du droit romain Pothier ait pu poser comme "quatrième principe" en matière d'obligations pénales que "la peine est stipulée dans l'intention de dédommager le créancier de la non exécution principale" et "qu'elle est par conséquent une compensation des dommages-intérêts qu'il souffre de ce fait".

Pothier retire ensuite toute valeur pratique à la possibilité du créancier de demander le plus grand dommage en écrivant: "le juge pourtant ne doit pas écouter facilement le créancier qui prétend que la peine perçue ne le dédommage pas suffisamment de l'inexécution de l'obligation; car les parties, en fixant la peine, ayant réglé et fixé elles-mêmes les dommages et intérêts qui résulteraient de l'inexécution de la convention, le créancier en demandant des dommages et intérêts plus élevés semble contredire l'estimation qu'il en a fait lui-même".

Il nous est donc permis d'affirmer que les rédacteurs du Code civil, en interdisant au juge d'allouer une somme plus forte, ont adopté les principes du droit romain.

L'auteur relève ensuite qu'avec la pandectistique allemande, le point de vue change^ZZZ. Selon lui, Arndts distingue soigneusement le paiement à titre de peine (Strafzalhung) de la réparation des dommages (Schadenersatz).L'obligation pénale est selon lui, une obligation de fournir, en conséquences de l'inexécution, "quelque chose de plus que de simples dommages et intérêts, c'est à dire une peine".

En considérant le bien-fondé de cette analyse, on peut légitimement penser que la rédaction du BGB est empreinte de cette interprétation.

En se plongeant dans l'histoire, nous pourrons extraire d'autres facteurs d'explication de ces différences.

§2. APPORT DE L'HISTOIRE

L'époque romaine puis gallo-romaine a marqué de son empreinte le droit en Gaule jusqu'à la fin de l'Empire romain d'Occident en 476 après l'ère chrétienne. La chute de cet Empire a été provoquée par les invasions de barbares venus de l'Est. Les Wisigoths ont alors importé leurs coutumes germaniques. Cette époque connaîtra la coexistence de deux peuples sur le même territoire. Juridiquement, les barbares n'imposent pas leur droit dans son ensemble. Par le système de la personnalité des lois, les deux communautés conservent leurs habitudes juridiques.

Ainsi, les barbares sont régis dès 476 par le Code d'Euric. C'est un recueil de règles où se mêlent des dispositions du Code théodosien et les coutumes gothiques.

Quant aux Gallo-romains, ils continuent à être régis par le droit romain. Seul le bréviaire d'Alaric édité en 506 leur impose des règles coutumières barbares

Les coutumes ont néanmoins exercé une influence sur nombre de figures juridiques. L'approche de la clause pénale a ainsi été modifiée par le droit gothique. Caractérisée par la renaissance des compositions pécuniaires, la période franque fut marquée par la généralisation du procédé de clause pénale dans les actes privés et par l'affirmation de son autonomie par rapport au préjudice.

Nous passons la période du Moyen-âge que nous étudierons avec l'étude de l'influence de la religion, et nous arrêtons notre survol de l'histoire au dix-neuvième siècle.

En Allemagne, cette période fut le triomphe de l'Ecole historique.^ZZZCette Ecole, fondée par Friedrich Carl von Savigny appuie ses thèse sur des conceptions historiques En effet, selon M. Witz, ^ZZZ "le rationalisme optimiste du siècle des Lumières à la base de l'Ecole moderne de droit naturel, s'accordait mal à une époque où il n'était question que de "sentiment" (Gefülh), d'âme (Seele) ou de peuple (Volkstum)".

L'influence de l'Ecole historique sur le droit du dix-neuvième siècle permettra l'émergence du Volksgeist (sentiment national). Savigny, qui est l'auteur de cette théorie, s'appuie sur l'histoire pour expliquer que l'état du droit d'une Nation, à une époque donnée, est la "conscience du peuple" qui s'est exprimée par "le droit coutumier, la science et la pratique juridique".^ZZZ

Pour cet auteur, le droit romain est une des sources essentielles du système juridique allemand, et d'influence supérieure que les règles d'origine germanique. Sa renommée et la fascination qu'il porte à l'Antiquité, permettent la résurgence des concepts de cette période. D'autant plus que la science des pandectes (Pandektenwissenschaft), allait permettre de systématiser les théories du droit romain.

Néanmoins, l'intérêt porté à ce droit antique allait subir la critique des auteurs attachés à la tradition germanique^ZZZ pour lesquels, une approche exclusivement romaine ne reflétait pas la pensée juridique allemande.

Ainsi, il nous est permis de déduire l'origine répressive de la clause pénale dans la combinaison des héritages romain et germain. Ces cultures juridiques constituent d'ailleurs les fondements du Code civil allemand.

En France, ce siècle vit l'émergence du Code civil. Avant sa rédaction, la jurisprudence de l'époque appliquait les principes tels qu'ils avaient été énoncés par Pothier. L'élaboration du Code civil devait permettre, sinon une remise en cause, du moins la confrontation d'opinions divergentes.

M. Denis Mazeaud évoque Duranton dont l'idée est d'établir une distinction, du moins quant à leur nature sinon quant à leur régime, entre la clause de dommages et intérêts régis par le futur article 1152 et la clause pénale régie par les futurs articles 1226 et suivants.^ZZZ

Ce à quoi, dans l'exposé des motifs, Bigot de Préameneu répondit qu'il fallait appliquer aux clauses pénales, "les raisonnements faits sur la fixation des dommages-intérêts".^ZZZ

Cet aperçu des débats ne représente pas l'ensemble des idées qui ont été émises lors de la rédaction du Code, mais donne une impression assez sincère. A ceux qui voulaient différencier la clause pénale de la clause de dommages-intérêts, les rédacteurs opposaient l'analogie de raisonnement qu'il fallait adopter pour ces deux notions.

Cet examen du dix-neuvième siècle nous a permis de mesurer l'importance du droit romain et des coutumes germaniques en Allemagne et la fidélité des rédacteurs du Code civil français à l'égard des interprétations de Pothier.

Notre prochain développement s'attachera à mettre en évidence l'influence des religions sur les systèmes juridiques de ces deux pays.

§3. INFLUENCE DE LA RELIGION

En France, depuis le quatrième siècle et le baptême de Clovis, la religion chrétienne est en plein essor. Mais l'église se développe surtout au Moyen-Age au moment où elle se met au service des seigneurs qui règnent en maître sur leur domaine. En effet, le roi à partir du dixième siècle n'a plus assez d'autorité pour contenir ses vassaux.

A cette époque, les religieux, qui sont parmi les seuls à pouvoir étudier, prennent l'étude du droit à leur compte. Il en résulte que le droit prend une dimension plus sociale en faveur des plus démunis.

En matière de clause pénale, le droit canon, après l'affaiblissement des coutumes barbares, redonne à la clause sa nature réparatrice. Soucieux de combattre l'usure et de faire respecter la prohibition du prêt à intérêt, les canonistes s'interrogèrent sur la validité due la clause insérée dans un prêt à intérêt, suspecte à leurs yeux de vouloir contourner la dite prohibition.

Fliniaux, que cite M. Mazeaud^ZZZ, reconnaît à Raymond de Penafort, d'avoir rapproché la clause pénale de la théorie de l'intéresse. Selon cette théorie, il convient de distinguer les usures de l'intéresse Les usures représentaient ce que l'on appelle aujourd'hui les intérêts, et les intéresses, les dommages-intérêts.

Nous passons sur le cheminement de la théorie pour en donner les effets. La clause pénale échappait à la prohibition de l'usure, toutes les fois qu'elle serait la représentation de l'intéresse, c'est à dire des dommages-intérêts. Dans le cas contraire, si la clause permettait de compléter le capital, elle était sans effet.

Reprise par Dumoulin, puis transmise à Pothier, cette fonction réparatrice de la clause pénale est restée présente au fil des siècles.

Cette théorie, oeuvre des canonistes français, n'a peut-être pas été suivie à la fin du seizième et du dix-septième siècle. En effet, la Réforme, initiée par Martin Luther sous le règne de Charles Quint, a provoqué la séparation du catholicisme et du protestantisme.

Empreinte des coutumes germaniques, détachée du catholicisme et donc du droit canon, la clause pénale allemande, au Moyen-Age, a continué son évolution sous sa forme répressive. Ainsi, cette institution a pu garder son caractère pénal tout au long de son histoire. CONCLUSION DU SECOND CHAPITRE

La clause pénale allemande est essentiellement tournée vers l'exécution de ses obligations par le débiteur. La peine est principalement une sanction dont le montant peut couvrir le préjudice minimum. Preuve de ce caractère pénal, le créancier peut réclamer des dommages-intérêts supplémentaires.

La clause pénale française n'en a pas moins un caractère comminatoire affirmé.

Néanmoins, la nature hybride ressort plus nettement puisque les dommages-intérêts sont compris dans la clause et ne peuvent faire l'objet d'une demande en justice.

Par ailleurs, l'interprétation du droit romain et l'histoire nous ont révélé les origines lointaines de ces dissemblances. CONCLUSION DU TITRE I

La clause nécessite d'abord un contrat en France comme en Allemagne. L'évolution du droit des contrats et des données économiques ont amené les législateurs allemand et français à encadrer la volonté.

Les deux clauses, avec plus ou moins d'intensité recherchent l'exécution du contrat. Par ailleurs, si les dommages-intérêts sont prévus des deux côtés, l'idée d'une compensation est plus présente en France.

Enfin, si le droit romain est à l'origine de la clause pénale, le cheminement de l'institution a suivi deux voies différentes.

Les sources et la conclusion de la clause ont fait l'objet de notre premier titre. La mise en oeuvre de la clause pénale sera étudiée dans un deuxième titre.

Retour au sommaire du mémoire
Retour au sommaire du JURIPOLE