JURIPOLE : Le contrat de fiducie : tude de droit compar Allemagne, France, Luxembourg - Antoine BUREAU(Partie I)

JURIPOLE DE LORRAINE

Serveur d'Information Juridique

Réalisé par Alexis BAUMANN


Le contrat de fiducie : étude de droit comparé Allemagne, France, Luxembourg
Antoine BUREAU



DEUXIEME PARTIE



CHAPITRE II. LES APPLICATIONS DE LA FIDUCIE



L'essor économique de la seconde moitié du vingtième siècle a conféré aux relations du commerce et aux transactions en général, un volume et un dynamisme particuliers, favorisant le nombre et la variété des "transferts' de tout genre.

Les nécessités de l'économie, les besoins de financement, accrus par le développement des techniques ont stimulé l'imagination des praticiens et provoqué nombre d'innovations juridiques. De nouvelles formes de montages contractuels ont été élaborés. L'accroissement du nombre des transferts, corollaire d'une immobilisation décroissante des capitaux, se manifeste de surcroît dans une intensification des relations contractuelles, dans les domaines les plus variés. Les grandes institutions juridiques, telle la propriété, subissent l'impact de cette évolution. De nouvelles formes juridiques naissent empiriquement, en marge des figures séculaires du droit. Ainsi en est-il du mécanisme fiduciaire. A côté de figures traditionnelles, il apparaît sous des formes toujours inattendues, pour le plus grand service des professionnels.

Les banquiers sont de fait d'ardents défenseurs de la fiducie, elle présente un double avantage pour la profession, avec la fiducie gestion (I) d'une part et la fiducie sûreté d'autre part (II).

SECTION I. les applications dans le cadre de la fiducie-sûreté

Le débiteur transfére à son créancier, à titre de sûreté, la propriété d'un bien. Le créancier s'engage à rétrocéder ce bien au débiteur aprés exécution de l'obligation ainsi garantie.

Le transfert de propriété à titre de sûreté a comme première particularité d'être provisoire. Il est dans l'intention des parties, conformément au pacte fiduciaire, que la propriété des biens fiduciaires doit retourner au débiteur dès que celui-ci aura rempli ses obligations vis-à-vis du créancier. En outre, comme deuxième particularité, le créancier n'a ni la possession "immédiate', ni l'utilisation des biens objet du transfert. Le créancier-fiduciaire reçoit donc formellement plus de droits qu'il n'est souhaitable économiquement. Cet avantage important a cependant des limites qu'il convient d'examiner, avant de s'attacher aux applications principales de ce transfert à titre de sûreté.

-I. L'enjeu de la fiducie-sûreté

La fiducie-sûreté présente de nombreux intérêts qui rendent cette technique de garantie attractive pour la pratique, cependant elle n'est pas sans défauts ni concurrents.

La supériorité de la fiducie-sûreté par rapport aux sûretés réelles traditionnelles est justifiée par plusieurs éléments. Tout d'abord elle ne nécessite pas, le plus souvent de dépossession. Ce qui est un avantage économique tant pour le débiteur-fiduciant, qui conservera l'usage du bien que pour le créancier-fiduciaire, qui n'aura pas le soucis du stockage des biens mis en fiducie. Les formalités de publicité, si elles sont imposées en matière immobilière, sont en générale facultatives pour les meubles. Pour cela le gage consiste en des formalités plus lourdes, il exige soit une dépossession, soit l'accomplissement d'une formalité de publicité. La fiducie-sûreté est de fait plus discrète dans le bilan du débiteur-fiduciant qu'un gage. Si son patrimoine a perdu la propriété du bien placé en fiducie, il ne conservera pas cependant la trace de l'inscription d'une quelconque sûreté. De même, la propriété est toujours synonyme de plénitude de pouvoirs sur un bien. Cette plénitude de pouvoirs apparaît donc pour le créancier-fiduciaire, de par son exclusivisme, comme un gage de sécurité, notamment en cas de procédure collective du débiteur. Le créancier-fiduciaire bénéficiera ainsi d'un droit opposable au tiers, sans dépossession ni publicité 1 . La fiducie-sûreté apparaît donc comme une sûreté efficace et d'un emploi simple. Ces deux qualités sont d'ailleurs commune à la quasi totalité des "sûretés' qui utilise la propriété à fin de garantie 2 .

Cette efficacité n'est cependant pas complète, et ceci pour plusieurs raisons. Il faut tout d'abord convenir que si le transfert fiduciaire à titre de garantie fonctionne sans publicité, ce systéme favorise les conflits de sûretés 3 . Il présente également des inconvénients importants de remise en cause du redressement du débiteur. L'exemple allemand illustre cet inconvénient quant à la possibilité de survie de l'entreprise faisant l'objet d'une procédure collective. Dans les trois quarts des cas d'insolvabilités, aucune procédure collective n'est ouverte faute d'actif suffisant dans la masse pour couvrir les frais de procédure 4 . Cet état de fait serait directement lié au développement des sûretés utilisant la propriété car ce développement "a eu pour effet qu'actuellement, lors d'un règlement judiciaire, il ne reste pratiquement rien de l'actif" 5 .

D'autre part la propriété, si elle est avantageuse par son exclusivisme, peut devenir une charge pour le créancier lorsqu'elle porte sur des biens corporels. En fin d'opération, le créancier-fiduciaire peut effectivement conserver le bien, mais alors sans récupérer la créance garantie. Or le créancier-fiduciant cherche à garantir une créance, mais non pas à récupérer un bien en fin d'opération. D'autant que ce bien, outre qu'il ne peut lui être d'aucune utilité, peut s'avérer difficile à revendre par la suite. Concernant la charge des risques, le problème est cependant plus facilement circonscrit par un aménagement conventionnel ou légal pour le droit allemand 6 .

La fiducie-sûreté est de plus tributaire des actes du débiteur-fiduciant. Il peut avoir transféré au créancier-fiduciaire une garantie inexistante ab initio. Il peut également, s'il est demeuré détenteur du bien, le faire disparaître après la constitution de la fiducie-sûreté, c'est-à-dire après le transfert de propriété initial. Car si le créancier-fiduciaire dispose des droits les plus étendus sur le bien fiduciaire, il ne peut les opposer à l'acquéreur de bonne foi en possession de ce même bien 7 .

Il faut encore remarquer, et vraisemblablement de façon plus sensible que les autres sûretés, que l'aliénation fiduciaire à titre de garantie est soumise aux effets des politiques législatives nationales. La faveur donnée au gage, avec des formalités de constitution plus ou moins libérales, empêche par contre coup le développement de la fiducie-sûreté. Le droit allemand et luxembourgeois donnent à cet égard un bon exemple 8 .

* Le législateur allemand voulait éviter des gages occultes et assurer la publicité du gage par la dépossession 9 . Comme cette situation n'était pas viable économiquement, la pratique a développé l'aliénation fiduciaire à titre de sûreté des biens corporels, permettant de constituer une sûreté sans priver le débiteur de l'usage de la chose. Cette sûreté a désormais supplanté le gage, et possède un régime juridique bien établi 10 .

* La situation est inverse au Luxembourg , où depuis une réforme opérée par la loi du 24 décembre 1994, le gage est favorisé. Le gage est désormais simplifié, il peut être constitué par simple acte sous seing privé sans enregistrement. La mise en gage n'entraine désormais plus que des frais marginaux, sans formalité d'enregistrement pour le gage des valeurs mobilières, ainsi que pour la mise en gage des fonds de commerce, dont le régime a été également considérablement allégé. La fiducie luxembourgeoise, déjà limitée aux établissements de crédit, perd de son intérêt lorsque le gage est ainsi facilité 11 . S'il est possible de rencontrer des applications de la fiducie-sûreté, ce sera alors pour des applications ponctuelles, dépassant le cadre des dispositions relatives au gage.

* On peut également rapprocher, dans le même ordre d'idée, le droit français , puisque le développement du gage sans dépossession sur véhicules automobiles, outillage et matériel d'équipement professionnel, a suivi l'échec de l'utilisation de la clause de réserve de propriété en la matière 12 .

-II. La pratique de la fiducie sûreté

L'aliénation fiduciaire à titre de garantie a été particulièrement développée, depuis la fin du XIX siècle, dans les droits germaniques 13 . Elle est largement pratiquée, et porte tant sur les biens corporels qu'incorporels. En revanche, elle est moins bien connue en droit français.

* En France , les fiducie-sûretés qui existent, ont principalement pour objet une créance, et concernent le domaine bancaire 14 . D'autre part, la jurisprudence française les condamne lorsqu'elles portent sur un bien corporel 15 . Mais le développement de l'aliénation fiduciaire à titre de garantie ayant un objet corporel et incorporel peut s'accentuer, l'actuel projet de loi relatif à la fiducie, qui prévoit expressément le cas particulier de la fiducie-sûreté, semble s'orienter vers une généralisation de cette sûreté-propriété 16 .

* En droit luxembourgeois , rien ne semble s'opposer à une telle application. Toutefois il faut tenir compte de ce que la fiducie luxembourgeoise est restreinte par la limitation de la qualité de fiduciaire aux seuls établissements de crédit. Sur meubles corporels elle est envisageable (sur métaux précieux, tableaux, etc. ). Cependant elle n'est pas fréquente car les banques n'ont pas les mêmes intérêts que les vendeurs à crédit et parce que le recours facilité au gage prive d'utilité l'emploi de la fiducie dans ce domaine. Elle porte donc plus facilement sur des biens incorporels, dans le cadre d'opérations ponctuelles.

* En revanche en Allemagne , la fiducie-sûreté (Sicherungstreuhand) sur meubles corporels est très répandue. Elle est utilisée pour garantir de nombreux crédits accordés à des clients commerçants ou à de simples particuliers Mais son domaine s'étend également aux meubles incorporels.

Comme on peut le constater, si dans ces trois droits, l'aliénation fiduciaire sur créances et sur titres semble bien connue, seul le droit allemand connaît et pratique couramment l'aliénation fiduciaire à titre de garantie sur meubles corporels (A). En conséquences, après un examen de cette dernière technique fiduciaire allemande, condamnée en France, seront examinées les fiducie-sûretés sur meubles incorporels (B).

A. La fiducie-sûreté ayant un objet corporel

Successeur de la fiducia cum creditore du droit romain, le fiduciaire est dans cette hypothèse le bénéficiaire du contrat de fiducie. Le débiteur, au lieu de remettre le bien en gage à un créancier, transfère la propriété d'un ou plusieurs biens pour garantir une créance.

* En droit allemand , le transfert de propriété s'opère au moyen d'un constitut possessoire conformément au 930 BGB, c'est-à-dire que le transfert de propriété est remplacé, par accord entre parties, par le transfert de la possession médiate au créancier. Ce transfert doit être concret et énoncer la qualité dans laquelle le débiteur continue à détenir les biens. En règle générale le contrat prévoit que le débiteur détient les biens donnés en garantie à titre de dépositaire. Fréquemment un commerçant transfère son stock de marchandise à une banque, avant toute ouverture de crédit 17 . Cette opération est appelée "constitut possessoire anticipé' (antizipiertes Besitzkonstitut 18 ). Elle est utilisée pour garantir de nombreux crédits accordés à des clients commerçants ou à de simples particuliers et s'opère par la signature de contrats préformulés. En règle générale, le débiteur-fiduciant transfère non seulement ces droits actuels, mais également ses droits futurs de propriété. Il s'agit par ce transfert de faire face au développement des clauses de réserves de propriété. Dans cette situation l'acquéreur à crédit cède ses droits futurs de propriété, réservés par le vendeur, au banquier à titre de garantie fiduciaire 19 . Ce transfert de propriété à titre de sûreté n'est pas soumis à publicité. Ce transfert est non seulement utilisé par les banques en garantie des prêts consentis, mais également par les acquéreurs de biens à construire pour garantir les acomptes versés au début et au cours de travaux, contre l'insolvabilité du constructeur. Le bien devient la propriété de l'acquéreur au fur et à mesure de son achèvement.

* Le projet de loi français relatif à la fiducie, s'il est adopté, apportera un cadre législatif aux aliénations fiduciaires de biens corporels (proj. d'art. 2062 al. 3 C. civ.). Ce faisant il entraînera vraisemblablement un nouveau développement de l'institution qui pourrait également profiter aux créances, en particuliers celles qui n'entrent pas dans le champ d'application de la loi Dailly. En effet la fiducie-sûreté, telle qu'elle résulte du projet de loi est souple de constitution. Aucune formalité particulière de constitution ni de publicité n'est exigée par l'avant-projet. D'autre part elle devrait permettre l'affectation de toutes sortes de biens. Cependant la cession fiduciaire de meubles corporels est encore vue avec défaveur tant par la doctrine que par la jurisprudence actuelle 20 . Cette attitude de la jurisprudence française enlève beaucoup d'intérêt à la cession fiduciaire de biens meubles corporels. En 1933, les juges français sanctionnèrent une cession fiduciaire conclue sous l'empire de la loi allemande, mais portant sur un bien meuble situé en France. Cette décision, a fortiori applicable aux cessions fiduciaires conclues par des créanciers français, a condamné la convention, conclue entre un débiteur français et un créancier allemand, en tant qu'elle prévoyait "en même temps que la faculté de rachat pour le débiteur, le transfert de plein droit au profit de créancier de la propriété d'un gage affecté à la garantie d'un prêt." Ainsi la cession fiduciaire est requalifiée en gage, et est déclarée nulle ou inopposable aux tiers aux motifs du non-respect de l'exigence de la dépossession du débiteur et de la violation de la prohibition du pacte commissoire. Toutefois, il convient de noter que tous les obstacles liés à l'introduction de la fiducie-sûreté en France ne sont pas encore levés. Une disposition fiscale du projet est susceptible de remettre totalement en question l'utilisation de cette institution par la pratique. Elle permet en effet à l'administration fiscale de l'emporter sur le créancier bénéficiaire d'une fiducie-sûreté en le rendant débiteur solidaire des impôts dus par le fiduciant 21 . D'autre part l'utilisation de la propriété comme sûreté ne fait pas l'unanimité chez les auteurs 22 , notamment en raison de son caractère occulte et de sa trop grande efficacité qui serait de nature à bouleverser les "priorités établies par la loi pour des raisons d'intérêts public" 23 . La réticence d'une partie de la doctrine est sans doute l'effet de la conception française de la propriété. Celle-ci est en principe corporelle et manifeste un pouvoir direct sur les choses. Pour cette raison semble-t-il, la fiducie-sûreté sur meuble incorporel est, en France, plus facilement admise.

B. La fiducie-sûreté ayant un objet incorporel

La fiducie-sûreté peut porter sur des créances, mais également sur des titres. Le plus souvent, elle prend la forme d'une cession de créance à titre de garantie. Elle consiste pour un débiteur à céder à titre de garantie, les créances dont il peut être lui-même créancier. Comme le transfert de propriété à titre de garantie, le cessionnaire obtient plus de droits que la simple garantie voulue par les parties : il est propriétaire de la créance cédée. L'acte de cession détermine les conditions dans lesquelles le créancier peut procéder au recouvrement des créances cédées. Si la cause de la garantie disparaît le cessionnaire est obligé de rétrocéder la créance.

La pratique bancaire a rapidement mis en place des mécanismes fondés sur une cession fiduciaire de créance. Cette technique est principalement utilisée en vue de garantir des opérations de mobilisation des créances. L'opération se présente alors sous forme d'un transfert fiduciaire de la propriété de la créance mobilisée à l'organisme mobilisateur. Ce transfert garantit l'avance de fonds consentie au débiteur. La cession fiduciaire est à la base de divers mécanismes de mobilisation de créance en raison de sa souplesse d'utilisation, particuliérement visible au moment du retransfert de la créance cédée. En effet, lorsque cette derniére vient à échéance avant la créance garantie, le créancier peut encaisser directement les sommes auprés du débiteur cédé. Ainsi la créance cédée est-elle alors éteinte, ce qui rend inutile son retransfert au débiteur cédant 24 .

La technique de la fiducie-sûreté a pu aussi être valablement utilisée par la pratique bancaire afin de garantir les emprunts à court terme. Autrefois, par le biais de l'aval en pension, aujourd'hui remplacée par la pension livrée, les banquiers pouvaient affecter des effets à la garantie d'avance à très court terme. La propriété de ces créances était transférée au prêteur qui devait la retransférer en cas de remboursement, ou dans le cas contraire la conservait afin de se payer. Cette stipulation de rétrocession permettait de qualifier l'opération de cession fiduciaire. La fiducie semble être également à la base de la technique de la pension livrée 25 . Cette opération se traduit par le transfert momentané de la propriété des actif sous-jacent, au profit du créancier, celui-ci conservant, sans formalité, la propriété des valeurs cédées en cas de non remboursement.

Il semble en outre que l'on retrouve le mécanisme de la cession fiduciaire dans certains mécanismes de mobilisation des créances commerciales, d'ailleurs pratiqués au Luxembourg en dehors du cadre du règlement grand-ducal.

1. La cession de créance à titre de garantie

* Les cessions fiduciaires de créance en droit allemand

En droit allemand, toute créance peut en principe être cédée, et faire l'objet d'une cession à titre de garantie. Au moment de la conclusion du contrat de cession, la propriété de la créance est transférée au cessionnaire (prêteur), sans qu'il soit nécessaire de signifier la cession au tiers débiteur. Néanmoins celui-ci garde la possibilité de payer entre les mains du cédant. Ce paiement est valable et le libére jusqu'à ce que la cession lui soit signalée ( 407 BGB). Le prêteur (cessionnaire) n'apparaît pas dans les relations entre le cédant et le débiteur cédé, tant que l'entreprise n'est pas en difficulté. Il autorise son client et emprunteur (cédant) à gérer en son propre nom les créances cédées. En revanche lorsque le recouvrement de la créance à titre de réalisation de la sûreté devient nécessaire, le prêteur réapparaît afin de faire valoir ses droits de créancier envers le tiers bénéficiaire 26 .

Plusieurs formes de cession à titre de sûreté, d'importance inégale, sont à distinguer. La Singularabtretung est la cession d'une seule créance, la Globalabtretung comprend toutes les créances présentes et futures du débiteur ou une catégorie de créances. La cession à titre de garantie peut également intervenir accessoirement à une autre sûreté, notamment comme accessoire d'une réserve de propriété 27 . On parle alors de "réserve de propriété prolongée' (verlängerter Eigentumsvorbehalt). De telles clauses sont fréquentes dans les conditions générales de vente des entreprises allemandes. Le vendeur se réserve la propriété des marchandises vendues jusqu'au complet paiement du prix de vente. Si l'acheteur revend les marchandises achetées, les parties vont en général convenir de la cession de la créance correspondant aux prix de la revente. "Il s'agit d'une cession de créance de prix d'achat futur au profit du fournisseur de marchandise" 28 .

Dans la pratique des affaires, un portefeuille de créances est donc cédé au prêteur d'une entreprise, mais il est géré par l'entreprise elle-même. La cession de créance s'effectue par renouvellements successifs, afin de maintenir le portefeuille au nombre et montant de créances choisies. La cession s'effectue au moyen de conventions de cessions de créances futures conclues entre l'emprunteur et le prêteur. Elles se présentent sous deux formes possibles, la convention de cession cadre et la convention de cession globale.

Dans le cadre de la Mantelzession ou cession cadre le cédant s'engage dans la convention de cession de créances cadre à transférer des créances au fur et à mesure de leur naissance. Cette convention comporte un deuxiéme engagement de sa part, celui d'établir un bordereau des créances qui sont nécessaires et aptes à servir de sûreté, permettant ainsi l'individualisation des créances 29 . La convention de cession cadre comporte donc l'obligation de céder des créances futures. Aprés la naissance de ces créances il faut un acte de disposition pour les transférer au cessionnaire. C'est donc la remise du bordereau qui opére le transfert des créances individualisées, la convention n'ayant qu'un effet obligatoire 30 . La Mantelzession présente cependant un inconvénient important. Les créances que le cédant s'engage en vertu de la convention cadre à céder, peuvent avoir fait l'objet d'une cession antérieure à la remise des bordereaux au cessionnaire. Dans ce cas, la jurisprudence allemande, tranche les conflits entre les cessionnaires successifs, en appliquant le "principe de priorité' 31 . Le cessionnaire à qui la créance a été la première fois, a la priorité en cas de concurrence entre plusieurs cessionnaires.

En revanche la Globalzession ou cession globale n'opère pas en deux temps, elle emporte par elle-même cession des créances existantes et futures. La cession se produit donc dés la naissance des créances. Un bordereau est remis au prêteur, mais il ne sert qu'à titre d'information du cessionnaire sur la situations des créances cédées. Dans ce genre de convention, la détermination des créances n'a pas à être très precise. Les conditions libérales posées par la jurisprudence permettent une utilisation souple. Pour la cession des créances qui naîtront dans l'avenir, il est suffisant de mentionner les noms des clients concernés, des clients d'une ville ou d'une région déterminée. La détermination peut se faire également par certaines lettres de l'alphabet 32 . Ces indications sont considérées comme suffisantes pour la validité de la convention. D'autre part, la disposition sur une créance future est admise, parce que selon les auteurs allemands, "il n'y a pas de différence entre une disposition sur un droit futur non encore né et une disposition sur un droit existant que le disposant acquerra plus tard" 33 .

Ces conventions se caractérisent par une très grande souplesse d'emploi. Le prêteur confére à son emprunteur le pouvoir d'encaisser les créances cédées, il peut également laisser l'emprunteur disposer librement des sommes reçues. Cette attitude fréquente s'explique par le renouvellement constant des créances dans le portefeuille cédé 34 .

Cette cession de créance à titre de sûreté joue un grand rôle dans l'économie allemande 35 . Cette technique ne se retrouve pas complétement en droit français notamment en raison du formalisme qui entoure la cession de créance. La cession d'une créance future dont le tiers débiteur n'est pas connu, ne semble pas possible. Le projet de loi français relatif à la fiducie a cependant permis de constater que l'aliénation fiduciaire de créances (ou de valeurs mobilières), à titre de garantie existait déjà dans le droit français 36 , et comprenait notamment la cession de créances professionnelles créée par la loi DAILLY.

* Les cessions fiduciaires de créances en droit français

En effet, à la manière des cessions globales allemandes, la cession DAILLY 37 , utilisée à fin de garantie, permet de céder en bloc plusieurs créances. La possibilité de garantie d'un crédit n'ayant aucun lien juridique avec les créances cédées a été consacrée expressément par la loi bancaire de 1984 38 . Elle se constitue par un procédé très simple, la remise d'un bordereau, sans formalité de publicité et sans nécessité de la signification prévue par l'article 1690 du Code civil 39 . La remise de ce bordereau opére cession des créances 40 . Cette cession permet d'éviter l'inconvénient lié à la matérialisation de chaque créance cédée dans un effet de commerce 41 . Il est donc possible de mobiliser plusieurs créances en un seul bordereau. La cession DAILLY procure donc une plus grande souplesse d'utilisation de nature à permettre la mise sur pied d'un crédit global d'exploitation. L'entreprise va céder en garantie du remboursement d'une ouverture de crédit un ensemble de créances. Au fur et à mesure que ces derniéres viendront à échéance, de nouvelles créances seront cédées. Ainsi l'entreprise bénéficiera d'une ligne d'ouverture de crédit constante, toujours garantie par la propriété d'une quantité suffisante de créances cédées. Il semble, en réalité, que l'avantage principale de cette technique tient à ce que la fourniture de crédit, par le prêteur, est une opération distincte de la constitution de la garantie par le transfert de la propriété de créances par l'emprunteur. La loi du 24 janvier 1984 a, en outre, permis de céder "les créances résultant d'un acte déjà intervenu ou à intervenir mais dont le montant ou l'exigibilité ne sont pas encore déterminés", c'est-à-dire les créances en germe et les créances futures ou à naître à condition qu'elles soient déterminables 42 . Nonobstant la volonté législative, par la réforme intervenue en 1984, d'extension des créances susceptibles d'être mobilisées, la cession DAILLY ne permet pas de céder toutes les créances. La loi DAILLY n'envisage que les cessions au profit d'un établissement de crédit, elle ne s'applique qu'aux créances professionnelles des personnes physiques et à toutes les créances des personnes morales. Elles ne concernent les créances professionnelles et non professionnelles que lorsque le débiteur est une personne morale. Un débiteur personne physique ne pourrait pas céder une créance non professionnelle (créance sur un consommateur) 43 .

On le constate la Globalzession semble de ce point de vue d'un emploi plus souple. Non seulement, elle n'est pas issue d'une loi spéciale dont le but est de s'affranchir des formalités de cession de l'article 1690 du Code civil, mais de plus la cession DAILLY ne permet pas de mobiliser toutes les créances. La Globalzession est issue de la pratique contractuelle, l'écrit constatant cette cession est donc un document contractuel. De ce point de vue, la nature du bordereau DAILLY est plus imprécise 44 . Le formalisme des Globalzessionen est donc plus léger. La détermination des créances futures, cédées globalement, peut s'effectuer par simple individualisation générale. En effet, les conditions que pose la jurisprudence pour cette individualisation ne sont pas trés exigeantes. Notamment, il n'est pas nécessaire que le rapport juridique qui fait naître la créance existe au moment de la cession globale. Le contrat de cession globale peut déterminer les seuls domaines qui sont à l'origine de la naissance des créances 45 . Les mentions que doit comporter un bordereau DAILLY, compte tenu de sa nature juridique, sont nécessairement plus précises. D'autre part dans le cadre de la Globalzession, les créances seront immédiatement transférées au moment de leur naissance, sans que la remise d'un bordereau soit nécessaire. Celui-ci, souvent demandé en pratique par les banquier;s n'a qu'une valeur déclarative. La cession DAILLY serait donc plus proche de la convention de cession cadre Mantelzession, la remise du bordereau étant dans ce cas constitutive de droit. La cession DAILLY provoque d'ailleurs des difficultés semblables à celles de la cession cadre de droit allemand, en cas de concours entre le cessionnaire et le tiers invoquant un droit sur les créances cédées 46 .

* Les cessions fiduciaires en droit luxembourgeois

En droit luxembourgeois, il convient de se rappeler les récentes facilités de constitution et d'utilisation du gage. Celles-ci ont pour effet, notamment en ce qui concerne le gage des créances et des valeurs mobiliéres, de concurrencer fortement les cessions de créances à titre de garantie. Cependant la récente modification des articles 1689 et suivant du Code civil 47 , permettra sans doute aux banquiers luxembourgeois de procéder à des cessions globales de créances. Suivants les recommandations de la CAIL 48 , le législateur luxembourgeois a en effet supprimé le principal obstacle, la signification par voie d'huissier de la cession au débiteur cédé, à des fins d'opposabilité 49 . Un acte sous seing privé est désormais suffisant pour saisir le cessionnaire à l'égard des tiers 50 .

En droit français comme en droit luxembourgeois, les formalités de l'article 1690 du Code civil, constituaient un obstacle au développement des cessions fiduciaires à titres de garanties. Dans les deux pays, cet obstacle a été contourné mais par des voies différentes, une loi spéciale, la loi DAILLY, et une voie générale par la modification du Code civil luxembourgeois.

A défaut de cadre légal, l'aliénation fiduciaire à titre de garantie s'effectue par des mécanisme de droit commun, certes aménagés pour la France et le Luxembourg. Cependant dans ces deux derniers pays, la voie d'un texte organisant nommémant la fiducie, en projet ou adopté, ne sert pas de support à ces aliénations fiduciaires. S'il existe des applications de la fiducie-sûreté, soit elles ne se montrent pas sous leur vrai visage, soit, se coulant dans le moule existant, elles prennent une autre voie que le crédit global d'exploitation.

2. Autres applications de fiducie-sûreté

A côté des fiducie-sûretés que l'on pourrait désormais qualifier de classiques, au profit du fiduciaire, il existe des cas d'applications plus singuliers. L'objet de ces fiducies est indifféremment corporel ou incorporel. Toutefois, compte tenu des différences d'admission du mécanisme fiduciaire, ces applications ne se retrouvent pas forcément dans chacun dans pays envisagés dans le cadre de cette étude. C'est surtout au Grand-Duché de Luxembourg, que l'on peut rencontrer des exemples d'applications originaux et à mesure de l'utilisation du règlement grand-ducal, de plus en plus élaborés. Si la France notamment, connaît des mécanismes de garantie semblables, il faut bien remarquer qu'ils n'empreintent pas la voie fiduciaire.

* Le contrat de fiducie-sûreté au Grand-Duché de Luxembourg

Le règlement grand-ducal, vu la généralité de ses termes, permet sans aucun doute, l'utilisation du contrat fiduciaire à titre de garantie. Dans le cadre du règlement grand-ducal de 1983, la fiducie-sûreté se présente plutôt sous une forme proche d'une garantie autonome. L'actif fiduciaire peut également être transmis à la banque en vue de garantir celle-ci contre un risque crédit assumé par elle à la demande du fiduciant. Les établissements de crédit préférent cependant l'hypohèse où ils ne seront pas créanciers. Ils détiendront l'actif fiduciaire pendant une période déterminée, à charge de remettre cet actif à l'une ou l'autre des parties à une opération sous-jacente, en fonction des événements stipulés dans une convention passée entre ces parties 51 . Cette opération garanti le plus souvent la bonne exécution d'une opération d'achat/vente immobilière ou de fonds de commerce affectée de conditions résolutoires ou suspensives, ou pour supporter des garanties d'actif ou de passif en cas d'achat/vente d'actions de sociétés. Plus simplement, elle peut être utilisée pour garantir une convention de prêt conclue entre deux parties. Un actif fiduciaire est alors transmis à la banque, tiers à la convention de prêt, en garantie de l'exécution des obligations de l'emprunteur 52 .

La technique à laquelle la banque peut recourir pour répondre à la demande de ce type d'opération peut passer par l'ouverture d'un compte bloqué à affectation spéciale, sur lequel les clients remettent des instructions irrévocables. Toutefois, le contrat fiduciaire constitue sans aucun doute une technique plus souple et juridiquement plus efficace pour garantir la sécurité des parties et la bonne fin de l'opération. Il a été en effet précisé que le fiduciant et le bénéficaire n'avait de droits que de nature personnelle sur cet actif. Les parties sont donc protégées l'une contre l'autre dans le cadre d'une telle convention. La faillite de l'un d'eux n'a normalement pas de conséquence sur la propriété de l'actif fiduciaire 53 . De plus l'organisation au sein d'un patrimoine fiduciaire garantit les parties contre une hypothétique faillite de l'établissement de crédit. La combinaison de la propriété fiduciaire et de l'organisation patrimoniale de l'actif fiduciaire est donc de nature à assurer l'efficacité et le développement d'un tel contrat.

La consistance de l'actif n'est pas soumise à des exigences particulières 54 , il peut aussi bien consister en dépôt cash' ou être constitué de titres ou de valeurs mobilières, également métaux précieux. Il n'y a en ce domaine d'autres limites que la volonté des parties et l'ordre public. Afin d'éviter tout probléme de concours le contrat fiduciaire est signé par le créancier garanti qui pourra être qualifié de "premier bénéficaire", à concurrence des sommes qui lui resteraient dues tandis que le fiduciant serait qualifié de "second bénéficiaire", à titre supplétif 55 . Il convient de garder présent à l'esprit qu'en droit international privé, les sûretés sont soumises au statut réel. Dans les pays qui n'admettent pas la fiducie comme étant conforme à leur ordre public, le fiduciaire risque de se voir déposséder du bien. Il est évident qu'une fiducie-gestion peut venir se superposer sur le cautionnement fiduciaire ce qui permettra d'assurer au fiduciant une rémunération des biens qui se trouvent en fiducie.

* Le General Credit Support Service (GCSS)

Développé par une banque de la place financière de Luxembourg, la Cedel bank, ce mécanisme constitue une sûreté fiduciaire, récemment mise en place à partir du règlement grand-ducal. Il se présente d'une manière semblable à l'application précedemment examinée. La banque Cedel détient à titre fiduciaire un actif pour le compte de deux parties en garantie de leurs engagements réciproques. Cet actif est formé conjointement par les parties à la sous convention. La différence est due à l'environnement particulier dans lequel cet actif est constitué. Le GCSS est constitué pour des opérations boursières internationales. La banque, au moyen du GCSS, peut maintenir la valeur de l'actif fiduciaire 56 .

SECTION II. les applications dans le cadre de la fiducie-gestion

Dans le cadre d'un contrat de fiducie-gestion, le fiduciant transfère à son cocontractant fiduciaire, la propriété d'un actif. Le fiduciaire s'engage en contrepartie à le restituer, après avoir effectué sa mission. La gestion peut être passive et dans ce cas le contrat de fiducie aura pour but la conservation des intérêts du fiduciaire. Cette mission peut également être plus active, le fiduciaire effectuera des placements auprès d'autres établissements. Il recherchera la valorisation des actifs fiduciaires, plus que leurs seuls conservations temporaires.

Le contrat de fiducie-gestion présente la même particularité que la fiducie-sûreté. La conservation de la propriété des actifs par le fiduciaire a une vocation temporaire. Il est dans l'intention des parties, conformément au contrat fiduciaire, que la rétrocession des actifs intervienne en fin d'opération. En revanche, le fiduciaire a la possession des biens fiduciaires. Propriétaire fiduciaire, il peut en disposer librement, dans la limite du contrat fiduciaire. En outre, ce contrat sert avant tout, les intérêts du fiduciant, et non ceux du fiduciaire.

L'utilisation de la fiducie-gestion se rencontre principalement dans le domaine bancaire, où elle est pratiquée différemment selon les pays envisagés 57 . La fiducie-gestion recouvre d'autre part des applications diverses, que l'on peut regrouper en trois catégories principales : les placements fiduciaires, les prêts ou crédits fiduciaires, et l'activité de nominee. Le placement fiduciaire est une opération par laquelle une banque place, en son nom propre, mais au frais et risque du client, des fonds que celui-ci lui a remis, auprès d'un autre établissement, souvent étranger (en générale une banque ou une société financière) 58 . Cette opération constitue la principale application de la fiducie-gestion dans le domaine bancaire.

Le prêt fiduciaire est une opération très proche du placement fiduciaire. Il s'en distingue par le fait que le fiduciant désigne lui-même le bénéficiaire du crédit. Cependant, une distinction plus aisée s'effectue par la nature du contrat passé entre le fiduciaire et le tiers. Ce contrat serait un dépôt dans le cadre du placement fiduciaire, un contrat de prêt pour le crédit fiduciaire. Effectivement, le prêt fiduciaire permet au fiduciant de transférer des avoirs à une banque, afin que celle-ci les prête à un emprunteur désigné ou librement choisi par la banque.

L'activité de nominee est une autre application de la fiducie-gestion. Elle permet à des titres nominatifs de sociétés étrangères, américaines ou japonaises de circuler en évitant l'établissement de nouveau certificat à chaque transaction. Les titres nominatifs sont émis au nom d'un nominee, qui est soit une grande banque, soit une société créée à cet effet. Le nominee sert d'intermédiaire en faisant circuler soit les titres eux-mêmes, endossés en blanc, soit des certificats au porteur représentatifs de ces titres. Il assume la position d'un fiduciaire dans la mesure où il est admis qu'en tant qu'actionnaire inscrit auprès de la société étrangère, il est propriétaire des titres émis par celle-ci, tout en assumant à l'égard des porteurs, l'obligation de se considérer actionnaire pour leur compte 59 . Toutefois l'activité de nominee ne sera pas étudiée, car si elle fait appelle à des mécanismes fiduciaires, elle dépasse le cadre national des pays étudiés. Seuls seront donc envisagés les placements (I) et les prêts fiduciaires (II). Dans la mesure où les conditions et les principales difficultés de ces opérations, ont été abordées en première partie, nous ne présenterons que succintement ces applications de la fiducie-gestion.

-I. Les placements fiduciaires

Le fiduciant, plutôt que de déposer directement des fonds auprès d'un destinataire final, préfère se ménager le concours d'un intermédiaire professionnel. Il se déchargera sur cet intermédiaire de la gestion de ces dépôts et des opérations connexes aux dépôts. La gestion de ces dépôts obéit à des intérêts divers. Le plus souvent, elle intervient dans le cadre de la gestion de patrimoine (A). Les placements fiduciaires peuvent également servir comme instrument dans le droit des sociétés (B).

A. La gestion de patrimoine

Les modalités de gestion n'empreintent pas forcement la voie du contrat fiduciaire notamment, pour les contrats de gérance de fortune 60 . Il convient donc de rejeter dans un premier temps ces contrats de gestion non fiduciaires (1), avant d'examiner les contrats de gestion fiduciaires (2), dont la pratique la plus importante se situe au Luxembourg (3).

1. Les contrats de gestion non fiduciaire

Le contrat de gestion de fortune est un contrat par lequel une personne appelée le gérant s'oblige, généralement contre rémunération, envers une autre personne, appelée client, à gérer professionnellement une partie de la fortune de celui-ci 61 . Lorsque ce contrat est non fiduciaire, le client reste le titulaire des comptes et le propriétaire des choses déposées. Il s'agit donc d'un contrat dans lequel le gérant agit en principe, au nom et pour le compte du client. Le gérant est le représentant direct du client et le client reste titulaire des avoirs à gérer. La majorité des contrats de gérance, bancaire ou indépendant, font partie de cette catégorie. Le client préfère conserver la propriété de ses biens.

Dans certains cas particuliers, pendant la phase d'exécution du contrat, il se trouve des relations spécifiques comportant des éléments qui relèvent de la fiducie. La convention prévoit généralement la possibilité pour le gérant d'effectuer des placements fiduciaires. Si le gérant est en même temps la banque qui réalise l'opération, il y a un rapport fiduciaire limité au placement en cours entre le client et le gérant 62 .

2. Les contrats de gestion fiduciaire

Dans le contrat de gérance fiduciaire, le client transfère la propriété de ses avoirs au gérant. Le client perd la titularité' des comptes auprès de la banque dépositaire et la propriété des choses confiées au gérant. Celui-ci s'engage à exercer les droits transférés et à gérer les choses déposées en son nom, mais pour le compte et aux risques du client. Il s'engage également à les restituer ou à les transférer à la demande du client. Le gérant est fiduciaire, il rend en son nom un service dans l'intérêt et pour le compte du fiduciant. Pour cela, il reçoit la propriété d'une chose ou la titularité d'une créance. Dans les rapports externes, le gérant agit comme représentant indirect du client, il s'engage personnellement. Les relations qu'il établit avec les tiers, ne lient pas le fiduciant. Les droits et obligations contractés par le gérant ne passent pas directement sur la tête du client. Les contrats de ce type sont appelés soit discrétionnaires, soit non discrétionnaires, selon l'étendue des pouvoirs conférés au fiduciaire. On parle également de gérance libre ou de gérance avec instructions de la part du client. Il y a contrat discrétionnaire lorsque le client se borne à accepter le contrat proposé par le gérant sans donner aucune instruction particulière quant à son exécution. Dans la limite des clauses contractuelles préétablies, le fiduciaire est libre dans le choix des placements. Dans le cas des contrats non discrétionnaires, le fiduciant donne à la banque des instructions très précises sur l'utilisation des fonds transférés. Ces fonds ont dès l'origine une affectation spéciale définie jusque dans ses moindres détails. La plupart des contrats de gestion, fiduciaires ou non, sont en principe discrétionnaire. Le fiduciant, par le choix d'un intermédiaire professionnel, se fie à la compétence du fiduciaire 63 . Ce type d'opérations présente plusieurs avantages. Outre ceux liés plus directement au mécanisme fiduciaire, il permet au fiduciant de se décharger de tous soucis de gestion administrative, d'accéder à des marchés réservés et d'obtenir ainsi des revenus supérieurs 64 .

Ces opérations sont couramment pratiquées au Grand-Duché de Luxembourg, même si le recours au mandat de gestion est plus usuel. En revanche, en France et en Allemagne elles sont très rares 65 . En France, à défaut d'adoption du projet de loi sur la fiducie, il n'existe pas d'équivalent aux contrats de gestion fiduciaires luxembourgeois. Les seules hypothèses de contrat de fiducie-gestion rencontrées en France, le sont par des rapports entre une banque française dépositaire et une banque étrangère fiduciaire. Celle-ci place les dépôts fiduciaires constitués à l'étranger, à la banque française. L'hypothèse est celle de la défaillance de la banque fiduciaire 66 .

3. Les contrats fiduciaires de gestion au luxembourg

Le recours à ces contrats, dont la réalisation peut être envisagée grâce au règlement grand-ducal du 19 juillet 1983, est justifié par la gestion d'actifs très importants. Le fiduciant préfère se prémunir contre toute défaillance de la banque fiduciaire, par la voie du patrimoine d'affectation 67 . Ces contrats répondent, comme il a été envisagé, à plusieurs besoins. Il s'agit pour le fiduciant, de se décharger de la gestion d'une partie de ses avoirs à investir, en ayant recours aux services d'un intermédiaire qualifié. Celui-ci est, en principe, investi des pouvoirs les plus larges pour organiser cette gestion de manière efficace.

Par la conclusion d'un contrat de gestion fiduciaire, expressément soumis au règlement grand-ducal du 19 juillet 1983, le fiduciant transfère des capitaux ou cède des avoirs au fiduciaire, afin que ce dernier en assure la gestion. Le banquier fiduciaire, placera les liquidités dans une devise appropriée, procédera à des achats et ventes de titres, prendra des participations dans des sociétés, il exercera tous les droits attachés aux titres 68 . Les opérations sont effectuées aux risques du fiduciant. A la fin de la période convenue, les avoirs confiés au fiduciaire seront rétrocédés au fiduciant ou à la personne désignée par lui. Le fiduciaire retransférera également les intérêts encaissés en même temps que le principal au bénéficiaire, sous déduction de la commission d'intervention 69 .

Le banquier a la charge de l'agencement commercial, technique et juridique nécessaire pour gérer les avoirs fiduciaires. En effet, les banques ne peuvent accepter des dépôts en vue de les affecter en leur nom, à des opérations de placement, que s'ils correspondent à la politique générale suivie par la banque. Elles regroupent donc les avoirs transférés à titre fiduciaire, afin de les gérer de manière globale 70 .

L'opération n'est pas dénuée de risques professionnels pour la banque fiduciaire. Sa renommée commerciale et sa responsabilité de propriétaire fiduciaire peuvent être compromises par sa participation à de mauvaises affaires. Le fiduciant, pour se prémunir des conséquences des mauvais placements de la banque, bénéficie généralement d'une garantie conventionnelle de restitution de l'actif fiduciaire, d'un montant minimum égal au montant de l'actif initialement confié à la banque fiduciaire 71 . En effet, si le fiduciaire agit aux yeux des tiers comme propriétaire ou titulaire des comptes à placer, le fiduciant assume seul le risque économique de l'opération.

Il est des cas où le client ne veut pas les tiers sachent qu'il est l'ayant droit économique de la fortune gérée. Ainsi demande-t-il à un gérant (indépendant) d'ouvrir en son propre nom des comptes auprès d'un établissement bancaire et de s'interposer dans toute relation issue de la gérance (ces conventions sont en principe licites, dans la mesure où elles ne sont pas conclues fraudem legis', c'est-à-dire dans le but d'éluder une disposition légale impérative). Cette convention peut être considérée comme un cas spécial de contrat fiduciaire, même si le but recherché par les parties n'est pas d'abord le transfert des droits mais la constitution d'un paravent. Elle n'a cependant pas la faveur des banquiers, en raison de la nature des intérêts qui sont susceptibles de la justifier.

B. Les placements fiduciaires et le droit des sociétés

Le placement fiduciaire peut consister, comme il a déjà été examiné, en une prise de participation dans une société. Cette prise de participation s'effectue dans le cadre de la gestion d'un actif à valoriser. Elle est un moyen d'investissement, dont la finalité est la rentabilité optimale de l'opération. Cependant ce type de placement peut servir d'autres finalités, qui intéressent davantage la vie des affaires et la spécificité du droit des sociétés. Il s'agit notamment d'utiliser la fiducie comme technique de gestion temporaire de la société, et non plus comme seul outil de rentabilisation d'un capital à investir. Il est possible de retrouver les mécanismes fiduciaires à chaque stade de la vie des sociétés, lors de la constitution de celles-ci, au cours de leur vie, notamment comme moyen de prise de contrôle ou de transmission de celles-ci. Il convient de noter que la fiducie en ce domaine perd en partie son caractère de gestion. Les parties, loin de vouloir la seule gestion temporaire d'une partie de leur participation dans une société sont, en réalité, attirés par le caractère temporaire de l'aliénation fiduciaire, apte à fournir une multitude de services 72 . Le recours à l'aliénation fiduciaire n'est pas présent avec la même intensité dans les différents systèmes envisagés, on remarque toutefois des solutions semblables.

* En droit allemand, la Treuhand est d'une large application. On trouve une première application en matière de constitution de société, par la pratique des Strohmanngründungen. La création de société exige, en principe, un nombre déterminé d'associés. Des fiduciaires peuvent alors intervenir en qualité de fondateurs, acquérant leur participation avec des fonds provenant d'une autre personne, le fiduciant. Les fondateurs fiduciaires détiendront leurs parts pour le compte de celui-ci. Les fiduciaires qui agissent en qualité de fondateurs sont appelés des Strohmänner (littéralement hommes de paille). Ils acquièrent leur participation avec des fonds provenant d'un Treugeber. Le Strohmann joue le rôle de prête-nom dans la constitution de la société. La doctrine et la jurisprudence allemande considèrent le Strohmann comme un Treuhänder, tant lorsqu'il intervient pour la constitution d'une société par action que pour la constitution d'une société à responsabilité limitée. Une distinction a été établie à ce propos, entre la constitution simulée (Scheingründung) et la constitution au moyen de fiduciaires (Strohmanngründung). La Cour Fédérale de justice a ainsi affirmé la validité des constitutions de sociétés par prête-noms 73 .

Les motifs pour lesquels les fondateurs de sociétés commerciales ont recours à ce type de convention sont très divers. Le plus souvent il s'agit d'assurer au fiduciant une certaine discrétion. L'acquisition des titres par le fondateur fiduciaire, en général une banque, a pour objet non plus un placement ou un investissement, mais un service de discrétion rendu à son contractant fiduciant. Un groupe de société peut, par exemple, souhaiter décentraliser son administration, par la création d'une filiale, tout en évitant que les entreprises concurrentes aient connaissance du projet. La constitution d'une société, par le recours à ce type de convention est également très fréquente pour la création de société unipersonnelle. 74 Le nombre minimum d'associé exigé lors de la création de la société n'est en effet plus exigé une fois la société constituée 75 .

Le droit allemand utilise également la Treuhand pour obtenir un résultat analogue aux conventions de vote (Stimmrechtsbindung). La propriété des actions est transférée à un fiduciaire qui s'oblige à exercer les droits attachés à ces titres, notamment le droit de vote, d'une manière définie 76 . Les parts d'une société à responsabilité limitée peuvent également faire l'objet d'un tel transfert. Si le fiduciaire, détenteur des parts n'exerce pas les droits qui lui ont été transférés à cet effet, il engagera sa responsabilité vis-à-vis du Treugeber, mais ne pourra être contraint à remplir matériellement ses obligations. Ces conventions sont en principe valables, sauf dans certains cas, en cas d'intention frauduleuse notamment. Elles peuvent également être prohibées par les statuts de la société.

La Treuhand peut faciliter les transactions lors de la liquidation d'une société en difficulté. Les garanties constituées sur le patrimoine du débiteur sont généralement transférées à une banque qui les détiendra à titre fiduciaire. La banque peut détenir ces garanties fiduciairement au profit des autres banques, parties au redressement du débiteur. C'est l'hypothèse du Poolvertrag 77 . Elle peut également, en plus des garanties, détenir fiduciairement le patrimoine du débiteur, en cas de Liquidationsvergleich (liquidation amiable d'une société avec l'accord des créanciers) 78 .

* En droit luxembourgeois , ces opérations s'effectuent plus généralement dans le cadre du portage fiduciaire, au moyen de contrats fiduciaires soumis au règlement grand-ducal de 1983 79 . Le portage est une convention par laquelle une personne, le porteur, accepte, sur demande d'une autre personne, le donneur d'ordre, de se rendre actionnaire d'une société, par acquisition ou souscription d'actions, étant convenu qu'après un certain délai ces actions seront transférées à une personne désignée, pour un prix fixé dès l'origine 80 . Le portage est d'une utilisation souple et permet, outre les conventions de prête-noms lors de la constitution de société, la prise de participation dans une société déjà existante. Une personne ou un groupe de personnes, ne souhaite pas manifester directement son intérêt de prendre une participation dans une société, afin de ne pas influencer le cours en bourse du titre, par exemple. Il transfère donc à un professionnel des fonds. Celui-ci achètera les titres en vertu d'un contrat fiduciaire. Le fiduciaire continuera de gérer la participation jusqu'au jour de la cession au fiduciant. Il est à remarquer que ces opérations sont parfois délicates à mener, notamment en raison de la législation boursière. Certains pays exigent l'agréation d'un nouvel actionnaire si un certain pourcentage de participation dans le capital est dépassé 81 . D'autre part, la réglementation sur les O.P.A. peut compliquer la position de la banque fiduciaire. Le contrat fiduciaire permet également la réalisation de convention de vote, de même par ce moyen, il permet le rééquilibrage du contrôle d'une société. Le fiduciaire, après transfert d'une participation dans la société, se trouve dans une position d'arbitrage au sein du contrôle et de la direction de cette même société 82 .

* Le droit français connaît également les conventions de portage de titres, mais la nature juridique de ces opérations est beaucoup plus discutée. Son utilisation en France répond aux mêmes objectifs que son emploi au Luxembourg. Il y a, comme dans cet autre pays, un service rendu' au donneur d'ordre par le banquier porteur. Le portage peut ainsi réaliser un service de discrétion, le donneur d'ordre demande au banquier d'acquérir lui-même les titres pour ne pas apparaître. Il peut également s'apparenter à une mesure conservatoire. Le porteur acquiert des titres pour le compte d'un bénéficiaire qui n'est pas en mesure de les acheter immédiatement. Le portage peut s'apparenter à une opération de crédit, le porteur acquiert les actions en attendant que le bénéficiaire puisse les racheter 83 . La principale difficulté de ces opérations réside dans l'absence d'organisation d'un régime juridique. "La convention de portage est un contrat innommé. [...] Par conséquent le contenu même de la convention n'est pas fixé. [...] On n'est pas beaucoup plus avancé en constatant que le portage est une opération fiduciaire, car le droit français ignore actuellement cette catégorie de contrats." 84 Il en résulte que pour effectuer ces conventions, les parties doivent recourir aux mécanismes du droit commun. L'acte essentiel est la promesse d'achat souscrite par le donneur d'ordre au bénéfice du banquier, mais également le mandat d'achat de titres, le contrat de dépôt et d'entreprise en vue de la gestion des titres et démarches qui s'ensuivent, et la promesse de vente des titres par le banquier-porteur 85 . L'avant projet de loi sur la fiducie a été accueilli favorablement par les auteurs en ce domaine. Il devrait permettre de simplifier les techniques contractuelles actuellement utilisées, à condition toutefois qu'il ne restreigne pas la définition du contrat de fiducie à la seule hypothèse de transfert par le constituant de ses biens et droits 86 .

Une autre utilisation attendue du contrat de fiducie est la gestion temporaire de l'entreprise, dans une perspective de transmission 87 . Cependant, en l'absence d'introduction définitive du projet de loi, ces techniques fiduciaires ne connaissent que peu d'application pratique dans la vie des sociétés 88 . Les chefs d'entreprises sont contraints d'utiliser des mécanismes de droit commun, ou s'orientent vers d'autres schémas, à l'étranger.

La fiducie s'avère donc être un instrument très utile pour la vie des sociétés, et permet un très grand nombre d'application. Il n'est toutefois pas possible de présenter toutes ces opérations de façon exhaustive dans le cadre de cette étude. Son utilisation variée se retrouve dans chaque pays étudié, avec les mêmes éléments fondamentaux. Par l'effet d'une convention, le fiduciaire reçoit la propriété temporaire de titres, afin de rendre un service au fiduciant ou à une personne désignée par lui. Au terme du contrat, il transmet la propriété des titres acquis au fiduciant ou au bénéficiaire. L' aspect le plus intéressant est la qualité du porteur qui devient véritablement actionnaire, lorsque sa prise de participation prend la forme de détention d'action. Il s'agit d'un des aspects les plus importants de ce contrat, notamment en droit français et allemand, en raison des difficultés qu'il soulève 89 . Ces controverses mettent parfaitement en évidence la spécificité de la fiducie. Celle-ci organise en quelque sorte un rapport bicéphale, entre les parties et vis-à-vis des tiers. Il est présenté aux yeux des tiers, une autre situation que celle existante entre les parties. Ainsi, le porteur, après acquisition des titres, apparaît comme un actionnaire véritable de la société émettrice. Il doit par contre, dans ses rapports avec le donneur d'ordre, se comporter à la manière d'un mandataire. Il doit obtenir son accord avant d'exercer ses droits d'actionnaires. C'est le bénéficiaire, masqué aux vues des tiers, qui lui indiquera comment il doit voter aux assemblées générales, s'il doit percevoir des dividendes en actions ou en numéraire, s'il doit souscrire aux augmentations de capital etc. 90 C'est encore le bénéficiaire qui recevra à l'expiration de la convention toutes les actions, mais également les accessoires des actions acquises, c'est-à-dire les actions distribuées gratuitement au cours du portage, les titres divers dont la souscription est réservée aux actionnaires. Si le porteur est propriétaire juridique des actions acquises aux yeux des tiers, par l'effet de la convention fiduciaire, il n'en est pas le bénéficiaire économique. Entre partie, il y a une situation comparable au mécanisme de la représentation. Cette situation bien comprise, que l'on retrouve dans chacun des systèmes présentés, se coule dès lors parfaitement dans le moule fiduciaire. Pour cette raison, le Luxembourg, par l'adoption d'une réglementation des contrats fiduciaire, semble bénéficier d'une position avantageuse dans l'appréhension des conventions de portage, position que ne peut certes pas revendiquer la France. Cette position se maintient-elle également en matière de crédit fiduciaire ?

-II Le contrat de fiducie à fin de crédit

Un banquier, détenant des avoirs par l'effet d'une convention de fiducie-gestion, a la possibilité de les reprêter à un taux rémunérateur. Cette opération s'inscrit dans le cadre de la convention de gestion fiduciaire, dont le but est la valorisation des actifs du fiduciant. Elle peut également s'inscrire dans le cadre plus étroit de la convention de fiducie-crédit (A), dépassant ainsi la seule hypothèse de fiducie-gestion. Prêter des avoirs détenus à titre fiduciaire est une opération avantageuse pour le banquier à bien des égards. Non seulement il ne supporte pas le risque de l'opération qui est reporté sur le bénéficiaire du contrat de fiducie, mais également il a la possibilité de financer par l'épargne ses prêts bancaires, au moyen du contrat fiduciaire (B).

A. Les crédits fiduciaires

Essentiellement présente au Luxembourg, cette opération se constitue facilement au moyen du contrat fiduciaire des établissements de crédit 91 . Le fiduciant transfère des avoirs à une banque fiduciaire, et lui donne instruction, soit de les reprêter à des conditions et clauses convenues, soit d'avancer à un taux rémunérateur ces fonds ou de participer à concurrence du dépôt à une avance, soit de les replacer au nom de la banque auprès d'une autre banque désignée ou choisie par le fiduciaire. Le bénéficiaire de l'opération peut ne pas être une autre banque, il peut s'agir d'une personne physique ou morale, soit expressément désignée par le contrat fiduciaire, soit librement choisie par la banque fiduciaire. Au terme ou au cours du contrat, le fiduciaire recevra les intérêts et le principal dont il aura reçu le remboursement et il les transmettra, sous déduction de sa commission d'intervention, au fiduciant ou à un bénéficiaire désigné.

Le fiduciant poursuit des buts variés, à travers ce genre d'opération. Il peut tout d'abord, vouloir réaliser un investissement par cette voie. La banque fiduciaire a effectivement accès à des marchés réservés. Le fiduciant se décharge ainsi de la gestion du crédit, du calcul et de l'encaissement des intérêts. Il peut également ne pas vouloir apparaître comme bailleur de fonds. La banque, dépositaire des avoirs fiduciaires, les prêtera en son nom, mais au risque du client fiduciant. La personne désignée pour l'obtention du crédit peut appartenir à la famille matrimoniale du fiduciant ou à sa famille patrimoniale, comme dans le cas d'un groupe de société.

Le banquier fiduciaire n'est pas totalement exempt de risque, nonobstant l'isolement du patrimoine fiduciaire au sein de son patrimoine. Sa responsabilité en tant que dispensateur de crédit peut être engagée en cas de faillite de l'emprunteur. Pour cette raison le fiduciaire se ménage, en principe, une exonération de responsabilité ou un recours conventionnel contre le fiduciant pour tout dommage qu'il pourrait subir. Ce recours ne sera évidemment efficace que si le fiduciant est solvable 92 .

Au gré des intérêts des parties, les conventions de fiducie-crédit, comme les conventions de placements fiduciaires, peuvent être cédées à un tiers. Celui-ci prendra alors la place, soit du fiduciant, soit celle du fiduciaire. Ces hypothèses de cession sont complexes à mettre en oeuvre, notamment si le tiers vient prendre la place du fiduciaire. Dans ce cas, il faudra céder non seulement le contrat fiduciaire de crédit, mais également le contrat de prêt conclu entre le fiduciaire et le tiers emprunteur. Il se peut en outre, que la cession de contrat se transforme en cession de créance, notamment lorsque le fiduciaire n'est plus titulaire que de la créance de remboursement du prêt.

B. Le contrat de fiducie comme instrument de refinancement par l'épargne

En ce domaine, le contrat de fiducie a produit des applications très complexes, non seulement à mettre en oeuvre, mais également parce qu'elles semblent l'éloigner de l'opération contractuelle d'origine. La technique contractuelle fiduciaire croise ici les techniques financières de gestion comptable et boursière d'une entreprise ou d'une banque. Dans l'ignorance de tel mécanisme en France, de telles applications sont réalisées à l'étranger 93 . On rencontre particuliérement au Luxembourg, des emprunts obligataires, utilisant le contrat fiduciaire.

* La fiducie et les emprunts obligataires au Luxembourg

A l'origine, la technique de l'émission d'obligation fiduciaire, soumise au règlement grand-ducal du 19 juillet 1983, permettait d'éviter la taxe d'abonnement annuelle perçue sur les obligations émises par les sociétés anonymes et les sociétés ayant le statut de holding. Ces sociétés empruntaient par la voie d'un prêt bancaire, financé par une émission d'obligation fiduciaire. Ce prêt bancaire ou interbancaire peut toutefois être requalifié en prêt obligataire, en cas de fraude, notamment fraude à des conventions de double imposition. Le succés du montage dépendra donc de la législation nationale de l'emprunteur. L'émission d'obligation fiduciaire est un montage complexe et sophistiqué, portant nécessairement sur des montants importants.

En cas d'émission d'obligation, l'émetteur conclut un contrat de prise ferme avec un groupe de banque, le syndicat de prise ferme. Celui-ci s'engage à acheter les obligations émises et à les placer auprès du public 94 . Le contenu du contrat conclu entre l'émetteur et le syndicat peut avoir un contenu variable. Il peut être sans prise ferme.

Le montage en cas d'émission d'obligations fiduciaires est différent. L'emprunteur, pour des raisons propres, soit fiscales, soit de capacité (incapacité d'émettre pour un Etat), préfère donc un prêt à une émission d'obligation. Il contracte un prêt avec un banque ou un syndicat de banque de la place financière de Luxembourg. Le syndicat prête des fonds qu'il obtient à partir de dépôts fiduciaires moyennant émission de titres au porteur ou nominatifs. Ces titres sont autant de participations fiduciaires dans le prêt consenti à l'emprunteur. Ils manifestent individuellement l'existence d'un contrat fiduciaire, soumis au règlement grand-ducal de 1983, conclu entre la banque émettrice et les détenteurs des obligations. Ces contrats fiduciaires, sous le nom de titres ou obligations fiduciaires, représentent chacun une créance sur une fraction indivise du montant total du prêt accordé par le syndicat, à l'emprunteur. Le syndicat émetteur est donc le fiduciaire. Les titres fiduciaires sont émis et coté en bourse. Les investisseurs, détenteur de ces titres, sont fiduciants. Le paiement des intérêts et le remboursement de l'emprunt obligataire sont conditionnés par le remboursement du prêt bancaire accordé à l'emprunteur. Les banques, en tant que propriétaire fiduciaire des fonds prêtés, reçoivent le remboursement des intérêts et du capital du prêt, pour le bénéfice exclusif des détenteurs fiduciants d'obligations 95 .

L'opération est avantageuse car elle permet une mobilisation facilitée du crédit bancaire, par la négociabilité des titres fiduciaires 96 . Les banques peuvent donc garantir, de la manière la plus solide et la moins contraignante possible, l'octroi de crédit à leur clientèle. Les détenteurs des obligations supportent les risques de l'opération, mais par l'isolement du patrimoine fiduciaire, comptabilisé séparément des actifs de la banque, ils bénéficient des avantages du contrat fiduciaire. Ansi, le patrimoine fiduciaire n'est pas accessible aux revendications des créanciers de la banque, autres que les détenteurs d'obligations émis sur celui-ci. D'autres part, ceux-ci n'ont aucun droit direct contre l'emprunteur. Pour cette raison, le prêt consenti par le syndicat bénéficie, en principe d'une garantie 97 . Il est tentant de faire un parallèlle avec forme de titrisation des créances.

L'opération de titrisation est une forme particulière de technique de mobilisation de créances qui consiste pour une banque ou une entreprise, à céder des créances qu'elle détient sur sa clientèle à une entité qui va financer l'acquisition des créances par l'émission de titres sur le marché des capitaux 98 . Plus simplement, elle vise à transformer un portefeuille de créances en titres 99 . En l'espèce, le contrat fiduciaire est représentatif d'un prêt, sur lequel des titres sont émis sur des marchés. Cette émission permet de financer l'opération par appel aux investisseurs. L'ensemble des titres fiduciaires est ainsi émis en une seule fois, en représentation des créances détenues par la banque. Ces titres permettent de rendre les créances que la banque détient sur ses emprunteurs, liquides et ainsi de faciliter leur circulation. D'autre part on retrouve le principal avantage de cette technique qui est de permettre au titulaire d'une créance de la sortir de son bilan, en même temps que les provisions comptables correspondantes 100 .

CONCLUSION

Cette étude de l'utilisation de la fiducie par ces trois pays, nous permet d'établir un premier constat. Elle est d'une extrême souplesse d'utilisation et provoque des applications de plus en plus évoluées, nonobstant les soupçons d'archaïsmes dont elle est entourée en droit français. Au-delà des applications largement connues, constituées par les placements fiduciaires, les transferts fiduciaires à titre de garantie, et de façon moins constantes les cessions fiduciaires de créances à titre de sûretés et les opérations de portage, il faut noter des utilisations plus spécifiques de la fiducie. Le Luxembourg a développé, outre les crédits fiduciaires, les opérations d'émission d'obligations ou de titres fiduciaires, l'Allemagne, la fiducie-sûreté sur meubles corporels et son utilisation dans la liquidation extrajudiciaire de biens d'un débiteur insolvable. L'emploi effectif qui est fait de la fiducie permet également une approche d'ensemble des systèmes juridiques. En effet l'aliénation fiduciaire se développe rapidement lorsque des techniques concurrentes défaillent, ainsi en Allemagne où la fiducie-sûreté a pratiquemment remplacé le gage. Cette situation peut tout à fait se renverser, comme le montre la situation du Luxembourg, compte tenu de la bonne santé du gage, la fiducie-sûreté est donc beaucoup moins utilisée.

Malgré un éveil des esprits au contact de ces techniques éprouvéees, on constate une adaptation difficile de l'aliénation fiduciaire dans les pays de droit latin. En droit français, en l'absence de législation, elle se fait de façon cahotique' et parfois désordonnée, notamment pour le portage fiduciaire. Celui-ci gagnerait en cohérence et en sécurité par l'introduction du contrat de fiducie. Au Luxembourg, on remarque également une adaptation délicate. Les contrats fiduciaires n'ont pas une vocation générale d'utilisation, malgré les réclamations des professionnels du secteurs financiers et du droit. En Allemagne, la Treuhand prospère sans le secours du législateur, mais cet état emporte de nombreuses difficultés notamment en matière de sûreté. De plus il ne faut pas négliger les questions de compatibilité de l'aliénation fiduciaire avec les systèmes juridiques de tradition latine. En effet si l'utilisation de la fiducie entraîne de nombreux avantages, il faut tenir compte, pour chaque pays envisagé, du système juridique au sein duquel elle est sensée se développer. La France fournit à ce propos un exemple remarquable non seulement par ses réticences doctrinales et fiscales, mais également en condamnant l'aliénation fiduciaire à titre de garantie sur meubles corporels.

Cette situation n'est pas satisfaisante, particulièrement au regard de la vie des affaires. Celle-ci se tourne effectivement de plus en plus vers ces mécanismes d'aliénations à titre temporaire. Faute de trouver une réponse adéquate dans leurs systémes juridiques les entreprises et les banques se dirigent notamment à l'étranger, vers le trust anglo-saxon. Ainsi en est-il pour les opérations d'ingénierie financière que sont la defeasence et la titrisation, utilisant la voie fiduciaire. Ces deux techniques juridiques et comptables consistent à transférer un élément de patrimoine de l'entreprise à une nouvelle entité juridique, en l'occurence un trustee. La defeasence implique un transfert de dettes tandis que dans l'hypothèse de la titrisation, il s'agit d'un transfert de créances 101 .

Le concept de fiducie et ses applications envahissent de nombreux domaines, aussi nouveaux que variés. Il semble qu'aujourd'hui le législateur français ait un temps de retard sur la pratique. Quels que soient ses choix futurs sur l'adoption du projet de loi, les frontières élargies de la Communauté Européenne, les Conventions de La Haye et de Bruxelles doivent le convaincre de la justesse de son introduction. Il faut convenir cependant que ce contrat, s'il est adopté, ne résoudera pas tous les problémes, notamment en matière de sûretés. Compte tenu des difficultés rencontrées, la voie d'une règlementation spéciale plutôt que générale est sans doute préférable.




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