RELATIONS EXTERIEURES : LES OMBUDSMÄN

Les relations extérieures ont été marquées cette année par deux réunions internationales importantes :

- au niveau européen, en mai, à Limassol (Chypre), la 5e réunion des médiateurs nationaux européens et la 5e table ronde avec les ombudsmän européens, organisée par le Conseil de l'Europe et l'ombudsman chypriote;

- au niveau international, en octobre, à Buenos Aires (Argentine), le 6e congrès mondial des médiateurs, sous l'égide de l'Institut international de l'ombudsman et du Défenseur du peuple d'Argentine.

À l'occasion de ces deux manifestations, le Médiateur de la République a apporté deux contributions significatives. À Limassol, Jacques Pelletier s'est exprimé sur le problème de " l'évaluation, par les ombudsmän, des actes ou omissions des autorités publiques qui sont préjudiciables aux citoyens; l'incidence de leurs travaux sur l'action des gouvernements ". À Buenos Aires, devant les ombudsmän de 86 pays, le Médiateur a ouvert un débat sur le thème de " l'ombudsman comme médiateur ", en traçant un historique de la médiation et en procédant à une analyse des techniques de médiation.

Lors de la dernière table ronde du Conseil de l'Europe à Lisbonne en 1994, les médiateurs avaient abordé le thème de la protection des citoyens en tant que " consommateurs des services gouvernementaux " et nous étions parvenus à la conclusion d'une exigence d'efficacité de l'État à l'égard du citoyen.

Nous avions reconnu, dans ce contexte, la fonction de contrôle de l'ombudsman, utile au règlement des litiges, mais aussi l'importance de son influence sur l'évolution des services publics.

L'affirmation et la reconnaissance de ces deux missions dévolues aux ombudsmän permettent désormais d'effectuer une évaluation de la " mal-administration " et de l'incidence de l'action des médiateurs sur les politiques gouvernementales.

Par conséquent, si au premier abord cette problématique peut paraître ambiguë, il faut comprendre qu'il s'agit d'analyser deux aspects du travail du médiateur. Le premier concerne sa fonction originelle et essentielle qui lui permet d'agir sur le comportement d'une autorité publique qui ne respecte pas les droits d'une personne privée. Le second se rapporte aux moyens mis à la disposition du médiateur pour infléchir les actions des gouvernements.

Ainsi, compte tenu du champ de compétence des institutions de médiation, peut-on distinguer deux grands domaines d'intervention de l'ombudsman, pour lesquels ce dernier use de ses différentes possibilités d'intervention :

- pour le dysfonctionnement administratif, il utilise la recommandation;

- pour l'inadaptation des textes, il peut proposer des réformes.

" Les actes ou omissions des autorités publiques qui sont préjudiciables aux citoyens. "

Le domaine d'activité de l'ombudsman est celui des rapports entre les particuliers et la puissance publique. Sa position est celle d'un tiers, indépendant des intérêts en conflit. Ses fonctions consistent exclusivement à instruire une affaire, à proposer ou recommander une solution et éventuellement à en rendre compte publiquement.

Selon les médiateurs, le champ de compétence est plus ou moins large. Il s'étend de la " maladministration ", à l'inadaptation des textes, en passant par l'iniquité.

La compétence des ombudsmän peut être encore plus large puisque certains d'entre eux, au Portugal et en Espagne notamment, sont chargés de la protection des droits et libertés, et même de la défense des droits fondamentaux de la personne humaine.

Les autorités publiques concernées par l'intervention de l'ombudsman peuvent être, cumulativement ou alternativement, celles de l'État, les collectivités locales ou les services publics.

Si le pouvoir exécutif est concerné par l'intervention de l'ensemble des ombudsmän, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire peuvent être interpellés en Espagne et au Portugal par le médiateur.

Les intérêts protégés peuvent être ceux des individus, des associations et des personnes morales.

Comme le montre la pratique de l'ombudsman finlandais, la citoyenneté n'est pas toujours un concept pertinent, puisque beaucoup de médiateurs peuvent être saisis par les étrangers résidant sur nos territoires nationaux.

Comme on le remarque généralement, les actes administratifs de la compétence du médiateur ne font pas l'objet d'une liste exhaustive. Des exemples de dysfonctionnements furent donnés en 1966 par le ministre britannique RichardCrossman, lequel a étendu la législation afin de permettre l'installation d'un commissaire parlementaire en Grande-Bretagne.

À cet égard, en 1993, le commissaire parlementaire britannique a établi une liste de dysfonctionnements reconnue en 1994 par les autorités de son pays :

- la réticence à traiter l'affaire d'un plaignant ayant manifestement des droits;

- le refus de répondre à des questions raisonnables;

- la négligence ayant pour effet qu'un plaignant ne sera pas informé de ses droits;

- un conseil erroné ou un conseil induisant en erreur, donné délibérément;

- un conseil sérieux écarté ou des considérations ignorées délibérément qui auraient eu pour effet d'entraîner des résultats déplaisants pour qui n'aurait pas pris en compte ces considérations;

- le refus délibéré de donner un conseil;

- pas de compensation proposée ou une compensation insuffisante;

- faire preuve d'un préjugé du fait de la couleur, du sexe ou de tout autre motif;

- la non-information de l'existence du droit d'appel pouvant entraîner la perte de ce droit;

- le refus d'informer valablement du droit d'appel;

- les procédures entachées d'erreurs;

- le manquement à l'obligation de se conformer aux procédures normales;

- la partialité;

- l'incapacité enfin, à adoucir la lettre de la loi lorsque celle-ci implique manifestement un traitement inique (ce dernier exemple permettant, de fait, une intervention en équité du médiateur).

Le domaine d'action de l'ombudsmän est donc très large et, bien souvent, il est tout à fait libre de choisir ses interventions, à plus forte raison s'il peut s'autosaisir.

Selon Marten Oosting, l'ombudsman des Pays-Bas, la liste des actes concernés répond à deux critères différents :

D'une part, les principes qui se réfèrent à la loi. Dans ce domaine, l'évaluation du médiateur national rejoint celle de la loi : si l'Administration " viole " la loi, il est impossible de considérer un tel comportement comme normal.

On considère ici les normes juridiques : les traités, la norme communautaire, la norme européenne, la Constitution, les lois et règlements, mais aussi les principes généraux du droit.

D'autre part, comme il faut prendre en compte les relations générales entre les personnes et l'Administration, d'autres critères peuvent alors être retenus et être regroupés sous le thème des conditions de traitement justes et correctes, c'est-à-dire rapidité, promptitude de traitement et volonté d'informer l'individu.

L'indépendance est probablement l'attribut auquel les ombudsmän sont, à juste titre, le plus attachés. Elle résulte du niveau constitutionnel (Espagne, Portugal...) ou législatif du texte fondateur, du mode de désignation, des immunités ou incompatibilités, de la durée et du caractère renouvelable ou non du mandat, de l'absence d'un contrôle externe sur l'activité, desconditions de gestion, des moyens financiers et humains.

Le corollaire de cette indépendance est l'absence de pouvoir réel de décision, d'annulation ou de substitution.

Pour exercer leur action, les médiateurs peuvent recommander une solution aux litiges particuliers, ce que le médiateur portugais appelle la recommandation " non normative ".

Plus intéressante encore est la possibilité de faire des recommandations " normatives ", c'est-à-dire de pouvoir proposer des réformes des textes législatifs et réglementaires, ou des pratiques administratives.

1. La recommandation " non normative "

Elle concerne des situations particulières, individuelles et concrètes. Dans ce cas, le Médiateur cherchera à convaincre l'Administration qu'elle a, par action ou par omission, transgressé un texte légal ou réglementaire.

Les médiateurs chercheront à réparer le dysfonctionnement, qu'il s'agisse de la rectification de la décision préjudiciable au citoyen, ou du versement d'un dédommagement.

Si la rectification de la décision soulève un problème juridique, l'ombudsman chypriote peut, par exemple, consulter le procureur général.

Dans un État de droit, l'ombudsman est chargé d'aider les citoyens à obtenir une meilleure application des lois et règlements lorsqu'une décision a été prise en violation des textes ou lorsque le décideur aurait pu faire un meilleur usage de son pouvoir d'appréciation.

Toutefois, lorsque c'est le texte de loi lui-même qui conduit l'Administration à apporter une solution dont les conséquences sont injustes ou inadaptées à l'évolution de la sensibilité de la société, l'Administration est désarmée pour prendre une décision équilibrée et équitable.

Certains d'entre nous ont la possibilité de proposer à l'Administration une solution équitable.

Ainsi, le Gouvernement et le législateur français ont considéré qu'il importait de permettre le règlement en équité, et non en droit, de certaines situations. Ils ont donc donné au Médiateur de la République la possibilité de faire des recommandations aux autorités compétentes, en vue de compenser ou de corriger les conséquences inéquitables de l'application, à la lettre, des textes. L'objectif assigné au Médiateur de la République française, par la loi du 24 décembre 1976, était clair : " lorsqu'à l'occasion d'une réclamation, il apparaît que l'application de dispositions législatives ou réglementaires aboutit à une iniquité, il peut recommander à l'organisme mis en cause toute solution permettant de régler en équité la situation du requérant... " De cette façon, la loi laisse au médiateur tout pouvoir d'appréciation quant à la situation d'iniquité.

Cette possibilité accordée au médiateur français, au-delà du règlement de situations souvent douloureuses pour les administrés, permet d'influer non seulement sur les comportements de l'Administration, mais aussi sur la jurisprudence et l'évolution législative.

Selon le commissaire parlementaire britannique, si la stricte application de la loi ou des procédures légales mène à une injustice, il est important de trouver un moyen pour redresser cette injustice, tout en préservant de façon convenable les fonds publics.

Dans le même esprit, l'ombudsman des Pays-Bas insiste sur la relation entre le Gouvernement et l'individu. Celle-ci n'étant pas seulement une " relation légale ", le Gouvernement doit faire preuve d'un " comportement correct et juste ".

On peut se demander s'il ne s'agit pas là de deux mécanismes proches de l'équité dont le Médiateur de la République française est autorisé à se prévaloir.

Sans le recours à la notion d'équité, l'intervention du médiateur ne risque-t-elle pas d'apparaître trop limitée ?

Généralement, les interventions du médiateur sont bien acceptées par les pouvoirs publics. En France, pour les dossiers qui ressortissent à la compétence de l'Institution et qui sont justifiés, la médiation aboutit à un succès dans 85 % des cas. Selon les pays, le taux de réussite se situe dans une fourchette variant entre 70 et 85 %.

Dans chacun des rapports des ombudsmän, on trouve ainsi fréquemment un chapitre consacré à l'impact des recommandations sur l'activité administrative.

2. Les propositions de réformes

Selon le médiateur portugais, nous abordons ici les " recommandations normatives " de l'ombudsman. Ces dernières visent, selon un processus particulier à chaque pays, à proposer des modifications législatives ou réglementaires, bien souvent en considération des dysfonctionnements recensés par nos institutions.

C'est évidemment le moyen le plus direct mis à la disposition de l'ombudsman pour influer sur l'action des gouvernements.

Tout ombudsman peut citer des exemples de formulaires qui ont été modifiés à la suite de son intervention, mais aussi des décrets qui sont intervenus ou qui ont été adaptés, ou encore des lois qui ont été votées, ou qui ont évolué grâce à son action.

Cette importante mission du médiateur peut être mieux comprise en analysant les rapports que l'Institution entretient avec le système politico-administratif.

Les rapports avec le législatif constituent un élément important.

Organe de contrôle parlementaire à l'origine, le médiateur tire le plus souvent sa légitimité de sa nomination. À ce titre, le commissaire parlementaire britannique et le médiateur français, bien qu'ils soient nommés, ont un lien fonctionnel avec les parlementaires, seuls habilités à les saisir.

Les rapports avec l'exécutif résultent, pour l'essentiel, de l'exercice des pouvoirs de l'ombudsman et de l'accueil qui est fait à ses propositions ou recommandations. Il semble, à ce titre, que l'ombudsman soit bien accepté et ait trouvé partout sa place, sans que des conflits particuliers soient signalés. Tout au plus, dans certains pays, on peut noter une certaine indifférence des autorités constituées, notamment à l'égard des propositions de réformes émanant des ombusmän...

Certains médiateurs, parce qu'ils bénéficient d'une reconnaissance constitutionnelle (en Espagne et au Portugal) sont allés plus loin. Ils peuvent, par exemple, face au pouvoir législatif, contester par un recours en inconstitutionnalité les règles ou les textes de loi qui ne respectent pas les exigences et les limites que la Constitution a imposées au législateur. Ils peuvent aussi vérifier l'omission de mesures législatives, essentielles au développement de certains principes constitutionnels.

C'est devant l'opinion publique, en dernier recours, que l'ombudsman rend compte de son activité en publiant un rapport annuel de cette activité qui développe certains thèmes choisis, ou un rapport particulier pour signaler une pratique administrative qu'il déplore. Ces rapports peuvent être suivis d'une amélioration dans les pratiques administratives ou dans les textes.

De cette analyse, il faut retenir que l'ombudsman a aujourd'hui une influence réelle sur l'action des gouvernements. La proximité dont il jouit au quoditien, dans son écoute du citoyen et de ses problèmes concrets, en fait ce qu'on pourrait appeler un " baromètre social ".

Dans ce contexte, il n'est pas étonnant que certains médiateurs participent directement à la réforme des services publics.

L'opinion qui veut, plus que jamais, pouvoir exercer un contrôle, se montre de plus en plus exigeante vis-à-vis de " ses pouvoirs publics ".

La charte du citoyen au Royaume-Uni, ou la charte des services publics en France, réalisées avec le concours des ombudsmän, ne visent pas seulement à expliquer aux particuliers comment ils peuvent contester les décisions administratives. De telles démarches ont incité les gouvernements et les organismes publics à créer ou à renforcer des mécanismes internes de réclamation, pour en améliorer leur qualité.

L'institution de l'ombudsman concourt donc indiscutablement à la démocratie, soit pour la renforcer, soit pour en accélérer les processus en cours, comme dans certains pays d'Afrique, d'Amérique centrale ou de l'ex-Union soviétique par exemple.

Le fait qu'un médiateur européen existe désormais à côté d'un Parlement européen aux pouvoirs renforcés est significatif d'une volonté de légitimation des institutions de l'Europe, dans l'intérêt de tous ses citoyens.

La technique de la médiation a toujours existé, mais elle a pris depuis quelque temps une importance qui la renouvelle complètement et rend difficile sa définition précise et une classification sérieuse, tant les domaines dans lesquels elle intervient sont nombreux et variés.

Dès le XVIIe siècle, des assemblées de gentilshommes et de clercs ont été chargées de pacifier les différends et de travailler à la médiation de tous procès et querelles. Dans l'ancienne France, les évêques confiaient traditionnellement aux prêtres une mission de médiation entre leurs paroissiens.

Les sociétés traditionnelles ont gardé la trace d'une utilisation séculaire de la médiation, décrite par les anthropologues, dans des sociétés aussi différentes que les sociétés esquimaudes, maghrébines ou celles d'Afrique noire où la pratique de la palabre est ancestrale.

Issu du modèle suédois apparu dès le XVIIIe siècle, l'ombudsman institutionnel que nous connaissons aujourd'hui a pris des formes très variées à travers le monde. À l'intérieur d'un même pays, l'institution n'est d'ailleurs jamais figée et évolue souvent rapidement pour s'adapter aux transformations sociales.

Les caractéristiques de l'ombudsman (étymologiquement : celui qui est habilité à agir pour autrui) sont aujourd'hui bien identifiées. Le champ d'activité de l'ombudsman est celui des rapports entre particuliers et Administration. Sa position est celle d'un tiers, indépendant des intérêts en conflit. Ses fonctions consistent à instruire une affaire, à proposer ou recommander des solutions, et à en rendre compte publiquement.

Dans cet esprit, la notion d'ombudsman connaît une large diffusion internationale et sa concrétisation a pris diverses formes, selon les pays et leurs cultures : défenseur du peuple, protecteur du citoyen, commissaire parlementaire, défenseur des droits civiques, protecteur public, procureur de justice.

L'Union européenne, comme la plupart des pays francophones, a choisi l'appellation de " médiateur ", un terme qui traduit également de nombreuses activités axées sur la pratique et la facilitation de la communication.

Comment penser que toutes ces médiations, différentes les unes des autres, correspondent à la même notion et à la même réalité ?

Cette multiplication des médiateurs, si elle reflète le besoin vital de médiation, réclame une tentative de classification pour préciser cette technique, son champ théorique et pratique, ainsi que la problématique de son insertion institutionnelle dans la société qu'elle reflète, qu'elle explique et qu'elle peut éventuellement faire évoluer.

Le champ global de la médiation n'a pas de limites, il comprend tous les secteurs de l'activité humaine, depuis les problèmes privés jusqu'aux affaires publiques.

La médiation concerne en effet autant les personnes publiques que les particuliers, les individus autant que les groupes, les activités locales, régionales, nationales et internationales.

Par conséquent, la médiation n'est pas un phénomène isolé propre à un pays. D'ailleurs, la vogue actuelle de cette technique révèle un développement de modes non juridictionnels de règlement des conflits.

Face à l'ampleur du phénomène, il m'est apparu utile d'en dresser un inventaire pour permettre de mieux mesurer et de mieux comprendre, secteur par secteur, les pratiques qu'utilise la médiation.

Selon les domaines concernés, l'influence de la tradition suédoise ou du modèle nord-américain peut être forte ou inexistante. Dans certains secteurs, notamment institutionnel, la France a, par exemple, construit son système, avec ses propres références.

A. LA DIVERSITÉ DE LA MÉDIATION

Depuis une vingtaine d'années, l'emploi du terme " médiation " s'est imposé dans de nombreux secteurs d'activité, cette méthode étant significative d'une époque caractérisée par un déficit de communication.

Un inventaire de la médiation peut donc nous permettre de mieux comprendre son utilité et de mieux définir selon le champ d'application, secteur par secteur, les pratiques qui peuvent s'identifier à la médiation : médiation familiale, sociale, politique et institutionnelle.

1. La médiation familiale

C'est aux États-Unis d'Amérique, en 1970, que le terme " médiation familiale " semble avoir été utilisé pour la première fois. La mise en pratique de ce type de médiation s'est très vite traduite par un grand succès.

L'explication, nous la connaissons tous : une modification en profondeur de la cellule familiale, et la connaissance des conflits que le divorce génère.

Face à un couple en crise, un médiateur peut faciliter la communication, il peut aider à surmonter le conflit ou encore préparer la rupture tout en préservant les rôles parentaux.

La médiation peut alors être utile au système judiciaire lui-même, notamment dans le cas d'une procédure de conciliation quand le juge favorise la séparation par consentement mutuel.

Ce secteur se caractérise également par la force du mouvement associatif, la médiation familiale étant née et s'étant développée dans la société civile.

De nombreuses associations offrent ainsi leurs services pour favoriser le règlement de l'ensemble des conflits familiaux.

2. La médiation sociale

Elle s'intéresse à tous les rapports sociaux et aux problèmes liés à l'application du droit social. Elle est très variée, reposant quelquefois sur la mission générale du juge qui peut intervenir au titre de la conciliation et de l'arbitrage. Dans la plupart des cas, elle est issue des opacités et des blocages d'un système social compliqué ou de la trop grande sophistication des appareils administratifs et juridiques.

À partir de ce constat, nombre d'acteurs sont susceptibles de recourir à la médiation :

Quand l'écrivain public, par exemple, favorise la compréhension d'une lettre administrative complexe et prépare une réponse, il pallie une carence d'expression.

Quand une association de défense des locataires négocie avec le propriétaire d'un immeuble.

Quand une personnalité ou un expert indépendant intervient dans un conflit au sein d'une entreprise publique ou privée afin de trouver une solution acceptable pour les deux parties.

Ainsi, dans de nombreux pays, tant en Europe occidentale qu'en Amérique du Nord ou du Sud, la médiation sociale constitue souvent un préalable obligatoire à toute procédure. Dans ces conditions, sous l'appellation de médiation ou de conciliation, elle peut faire partie de la fonction du juge.

Les raisons d'intervenir ne manquent pas à la médiation. Ce qui explique pourquoi, en France, on parle d'une institution prétorienne de la médiation.

Cela va de la loi de 1892, confiant au juge de paix le soin de diligenter une conciliation pour prévenir les grèves, à la conception initiale du conseil de prud'hommes. Cela va de la loi du 11 février 1950, instaurant l'obligation de recourir à la conciliation jusqu'aux lois Auroux de 1981 qui donnent la préférence à la médiation.

Il faut cependant reconnaître que la médiation sociale ne fait pas forcément l'unanimité. Si une partie des dirigeants d'entreprises la préconise, si une partie des syndicats la demande, elle suscite aussi beaucoup de méfiance. En effet, des spécialistes du droit du travail craignent que le mythe de la médiation ne fasse perdre de vue les aspects bénéfiques et protecteurs du droit du travail.

3. La médiation politique

Dans le concert des nations, devant les conflits du monde, certaines organisations intergouvernementales et certains États peuvent jouer le rôle de médiateurs. À l'intérieur même d'un pays, les conflits ethniques, religieux, ou purement politiques peuvent être quelquefois réglés par la médiation.

Missions générales ou ponctuelles de l'Organisation des Nations unies qui utilise fréquemment la médiation pour la résolution des différends entre deux États.

Médiation voulue et réussie par la volonté de deux hommes, en Afrique du Sud.

Difficultés persistantes aujourd'hui dans l'ex-Yougoslavie et au Rwanda, malgré l'intervention de plusieurs médiateurs.

Mission gouvernementale du dialogue envoyée, en 1988, en Nouvelle-Calédonie pour inciter les deux principales communautés de l'île à gérer le pluralisme démocratique dans le respect de l'unité républicaine française.

Nous sommes ici à la limite de la médiation institutionnelle. En effet, même si certains médiateurs sont désignés par une autorité gouvernementale, ils ne peuvent véritablement intervenir qu'à la condition d'être reconnus et acceptés par chacune des parties.

Ils n'ont pas de réel pouvoir, ils ne sont ni des juges capables de trancher, ni des arbitres. Si l'on s'adresse à eux, c'est pour leur impartialité et leur sagesse qui leur permettent éventuellement de sortir d'un litige. Leur autorité est morale.

Face à cette médiation " spontanée " que tout conflit suscite, la médiation institutionnelle s'inscrit dans un cadre préétabli qui s'impose de plus en plus pour régler les différends qui opposent les citoyens à l'Administration.

B. LA MÉDIATION INSTITUTIONNELLE

Il s'agit ici d'une médiation investie et reconnue par une autorité publique, et quelquefois même, inscrite dans la Constitution.

C'est celle qui intéresse les ombudsmän, sachant que la médiation peut alors mettre l'accent sur la défense des droits de l'homme, la lutte contre la " maladministration " ou la promotion des réformes.

Dans ce sens, le médiateur institutionnel adopte la forme juridique d'une " autorité indépendante ", qu'elle prenne ou pas un caractère administratif.

Les médiateurs institutionnels, mis en place par l'État ou ses services, accomplissent un travail spécifique pour servir tant leur institution que les administrés ou les usagers de celle-ci. Le médiateur peut, par exemple, défendre les droits d'un usager d'un service public géré par une entreprise concessionnaire. C'est le cas de la Société nationale des chemins de fer (SNCF) en France, où un médiateur est chargé officiellement du dialogue avec les usagers mécontents.

La justice, elle-même, a quelquefois mis en place des médiateurs pour pallier l'engorgement des tribunaux, en essayant d'éviter tel ou tel litige. C'est le cas en France des " conciliateurs ". Certaines villes disposent de leur propre médiateur pour régler les conflits avec l'administration municipale.

À des degrés divers, ces médiations institutionnelles ont toujours existé. L'histoire du roi Saint-Louis rendant la justice assis sous son chêne du château de Vincennes en est une bonne illustration. Il établissait un contact direct avec son peuple qui récupérait, par delà le contact, l'expression de sa propre souveraineté.

Aujourd'hui les médiateurs institutionnels ne représentent plus la royauté, mais l'État, les pouvoirs publics concernés par leurs interventions, cumulativement ou alternativement, les services centraux ou déconcentrés, les collectivités territoriales ou les services publics.

Les intérêts défendus peuvent être ceux des citoyens, des associations et des personnes morales.

L'indépendance est certainement la caractéristique la plus importante de ces médiateurs. Elle peut résulter du niveau constitutionnel ou législatif du texte institutif, ou encore du mode de désignation, des immunités, de la durée et du caractère renouvelable ou non du mandat, de l'absence de contrôle externe sur ses activités, des conditions d'organisation ou de gestion et des moyens financiers.

L'absence de pouvoir de décision, d'annulation ou de substitution est générale, mais les possibilités d'accès aux dossiers, de convocation des fonctionnaires, d'inspection des administrations sont plus ou moins affirmées. Les moyens d'action sont divers et nombreux : recommandation, déclenchement d'une procédure disciplinaire, saisine des tribunaux, recours en inconstitutionnalité, propositions de réforme, rapport au Parlement, rapport public, recours aux médias...

Par conséquent, c'est l'indépendance qui fait la force du médiateur. Si l'ombudsman est simplement un relais, une courroie de transmission du pouvoir étatique, il perd sa crédibilité.

Face à cette diversité, il faut distinguer d'une part l'ombudsman parlementaire, élu et tirant sa légitimité du Parlement, saisi le plus souvent directement par les citoyens, bénéficiant d'une grande notoriété et de la confiance populaire; d'autre part, un médiateur plus étatique ou administratif, nommé pour améliorer le fonctionnement des services publics.

Dans ce contexte, le médiateur local, ou " spécialisé ", voit son influence ou son autorité morale réduite à la mesure de son champ de compétence géographique ou technique.

Les rapports que l'ombudsman institutionnel entretient avec les autres organes du système politico-administratif permettent de mieux analyser son statut.

Le contact avec les citoyens est toujours fondamental. En général, l'ombudsman reçoit directement les réclamations, excepté en France et en Grande-Bretagne où l'intermédiaire d'un parlementaire est nécessaire. Quelquefois le médiateur peut même s'auto-saisir. Ce sera bientôt le cas en France si le Parlement adopte un projet de loi relatif à " l'amélioration des relations entre les administrations et le public ", qui prévoit, notamment à la suite de mes suggestions, l'auto-saisine et l'extension de la saisine du médiateur aux députés européens élus en France et aux présidents des conseils régionaux et généraux.

Les relations avec l'exécutif dépendent, pour l'essentiel, de l'exercice des pouvoirs du médiateur et de l'accueil qui est fait à ses recommandations.

Les rapports à la justice méritent également une attention particulière. Le médiateur n'est pas un juge car il ne tranche pas les litiges au regard du droit positif, il propose, le plus souvent, une solution, au nom du bon sens et de l'équité.

Selon les pays, il peut d'ailleurs être saisi avant, pendant ou après une procédure juridictionnelle.

La place du médiateur dans l'appareil d'État est extrêmement variable. L'histoire et la tradition de chaque pays créent cette variété.

Instrument de contrôle, ou organe " délégué " du Parlement, il peut apparaître soit comme un contre-pouvoir, soit comme un instrument de prévention et de correction des erreurs de l'Administration.

Globalement, l'institution du médiateur est liée à la démocratie, elle fait aujourd'hui partie de ce qu'on appelle la panoplie de l'État de droit. C'est dans ce cadre que l'ombudsman a trouvé sa légitimité ces dernières années dans de nombreux pays d'Afrique, d'Asie, d'Amérique latine ou de l'Europe de l'Est.

Face à la multiplication des ombudsmän et à la diversité de leur statut respectif, il n'est pas facile de côtoyer la perfection ou de définir un cadre général pour cette institution, d'où l'utilité de mieux comprendre les fonctions essentielles et les conditions précises de la médiation.

Globalement, la médiation se définit comme un mode de gestion des différends grâce à l'entremise d'un tiers neutre, indépendant, sans autre pouvoir que l'autorité que lui reconnaissent les parties en présence.

C'est dans ces conditions que le médiateur pourra rétablir une communication en utilisant pour ce faire différentes techniques pouvant aller jusqu'à l'évocation de l'équité.

A. LES CONDITIONS DE LA MÉDIATION

La médiation ne se confondant ni avec la négociation, ni avec la résolution des conflits, cette technique se fonde sur l'écoute, la compréhension et la volonté d'établir un lien. La médiation peut alors être créatrice, rénovatrice, préventive ou encore curative.

En premier lieu, il faut distinguer très nettement la médiation de la négociation. La médiation n'est pas une partie d'un ensemble qui s'appellerait négociation, elle a sa propre autonomie. La négociation, elle, est une confrontation directe entre deux parties, sans intermédiaire, même si chacune d'elles peut être assistée par un conseil.

Par ailleurs, la médiation ne se rattache pas plus à la résolution des conflits. Cela, parce que la notion de " conflit " ne fait pas partie de la définition globale de la médiation, même si rien n'interdit de résoudre un conflit grâce à la technique de la médiation.

Si le but de la médiation consiste à dégager une solution, la situation conflictuelle n'est pas pour autant réglée.

De même, la médiation, au lieu de s'exercer en aval, après un conflit, peut tout autant, se réaliser en amont, avant même l'apparition du conflit.

Finalement, au regard de ces quelques précisions, la définition que nous donne le dictionnaire du mot " médiation " prend toute sa dimension : cette technique étant comprise comme une " entremise destinée à concilier ou à faire parvenir à un accord, un accommodement, des personnes ou des parties ayant des différends ".

On peut dès lors considérer, selon Jean-François Six (Le temps des médiateurs, Paris, Ed. du Seuil, 1990), qu'il existe quatre types de médiations. Les deux premières sont destinées à faire naître ou renaître un lien, les deux autres, à prévenir un conflit :

- la médiation créatrice : elle a pour but de susciter entre des personnes physiques ou morales des liens qui n'existaient pas entre-elles auparavant, et qui seront bénéfiques aux unes et aux autres;

- la médiation rénovatrice : elle permet d'améliorer entre des personnes des liens qui existaient entre elles, mais qui étaient distendus ou devenus indifférents;

- la médiation préventive : elle devance un conflit en gestation pour éviter qu'il n'éclate;

- la médiation curative : elle répond à un conflit existant en aidant les personnes qui y sont engagées à trouver elles-mêmes une solution.

Ces quatre formes de médiation sont toutes destinées à établir une communication, inexistante ou perturbée, entre des personnes ou des groupes; la médiation étant, par nature, relationnelle. Cette définition souligne le rôle de la médiation : l'entremise d'une tierce personne entre des groupes ou des personnes qui, librement consentie ou reconnue par ceux-ci, doit être faite de telle manière que ces personnes et ces groupes décident eux-mêmes, et par eux-mêmes, des liens ou des solutions à établir entre eux.

On peut alors dégager pour la médiation la définition suivante :

- action accomplie par un tiers : le médiateur,

- entre des personnes ou des groupes qui y consentent librement, y participent, et auxquels appartient la décision finale,

- décision destinée, soit à faire naître ou renaître des relations nouvelles, soit à prévenir ou guérir des relations perturbées entre les différentes parties.

Le paradoxe de la médiation veut alors que grâce à l'absence de véritable pouvoir, le médiateur, par son interposition, parviendra à activer le mouvement, en proposant un règlement de l'affaire librement accepté par les deux parties. C'est la raison pour laquelle, à la différence du juge, le médiateur peut appuyer son action sur le principe d'équité.

B. L'INTERVENTION EN ÉQUITÉ

La loi est garante de la justice et de la liberté. Pourtant, son application à un individu déterminé peut, quelquefois, engendrer une iniquité.

D'une certaine façon, l'ombudsman a permis le rapprochement de la loi et de l'équité parce que, contrairement au juge, tenu de faire respecter la légalité, certains médiateurs peuvent intervenir en invoquant le principe d'équité, notion féconde qui permet de s'écarter d'une application quelquefois trop stricte de la loi.

Dans ces conditions, c'est l'absence de pouvoir réel du médiateur qui permet le recours à l'équité.

Ce simple " bon sens " lui donne une autorité morale qui peut parfois valoir mieux qu'un pouvoir réel...

En France, c'est la loi du 24 décembre 1976 qui a donné au médiateur pour mission de porter une appréciation sur les conséquences de la loi, du règlement ou d'un jugement, et de proposer une compensation à ces conséquences, lorsqu'elles sont inéquitables. Il peut, par exemple, suggérer à l'Administration de s'écarter de la lettre des textes pour aboutir à une décision plus équitable pour le citoyen. Dans ce cas, c'est la qualité des textes elle-même qui est mise en cause par le Médiateur de la République, au nom de l'idée qu'il se fait de leur adaptation aux besoins de notre société.

Il s'agit ici de remédier aux effets parfois injustes de ce qu'on appelle la " compétence liée " qui ne laisse aucune liberté d'appréciation à l'administrateur ou au juge, et de permettre au médiateur de s'entremettre entre la collectivité publique et le particulier pour que l'application des règles au bénéfice de la première ne sacrifie pas outre mesure les intérêts du second. Évidemment, l'utilisation de la notion d'équité ne doit pas conduire le médiateur à remettre en cause le respect du principe de légalité. La solidarité est le fondement de son intervention, les lois et règlements édictés dans l'intérêt de tous les membres de la collectivité n'ayant pas pour vocation de générer une situation par trop inéquitable pour l'un des ses membres.

L'intervention du médiateur en équité, qui se situe principalement dans le cadre de l'État de droit, est avant tout marquée par le souci de ne pas entraver l'exercice du service public. Le médiateur doit donc s'assurer :

- que la décision ou le comportement administratif a des conséquences inéquitables trouvant leur origine dans la lettre de la loi ou du règlement et non dans une erreur d'appréciation de l'Administration; que cette iniquité est certaine et suffisamment grave pour constituer une atteinte à la cohésion du groupe social et justifier une intervention fondée sur le devoir de solidarité;

- que la situation d'apparente iniquité n'est pas la conséquence nécessaire et inéluctable d'un dispositif voulu par le législateur (application des forclusions en matière d'exercice des droits, par exemple);

- que la mesure destinée à compenser l'iniquité est conforme à l'esprit de la loi, financièrement supportable par la collectivité publique concernée, et ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

Ces précautions prises pour respecter l'État de droit, le Médiateur de la République s'efforce de convaincre les administrateurs de la possibilité et de l'intérêt de remettre en cause une décision qui, généralement prise dans le cadre d'une " compétence liée ", reste inattaquable en droit. Aussi s'efforce-t-il de montrer que la situation à traiter est exceptionnelle, c'est-à-dire que les conséquences inéquitables reprochées, non prévues par le législateur, se sont produites fortuitement, et que la solution proposée est conforme à l'esprit de la loi, que la nouvelle décision ne créera pas de précédent.

Ce recours à l'équité nous fait entrer dans un domaine où rien ne peut être obligé. On a recours au médiateur parce qu'il a et parce qu'il est une véritable autorité morale. En ce sens, on s'adresse à lui et on lui accorde toute confiance parce que cette autorité oblige au respect de la liberté de chacun.

Dans un monde où les techniques de communication sont poussées à l'extrême, mais dans une société où l'exclusion, l'incompréhension, voire même l'intolérance, ont tendance à progresser, la médiation est une chance d'avenir.

Refuser la confrontation systématique pour lui préférer le dialogue. Ne pas rechercher la seule victoire mais favoriser l'écoute et la compréhension de l'autre.

" Vouloir à tout prix l'emporter est néfaste, ne cherche pas à guérir le mal par le mal. Bien des gens préfèrent la juste mesure à la stricte justice. "

C'est cette juste mesure, selon Hérodote, qui donne à l'action du médiateur toute sa noblesse.

Pourtant, l'indifférence est un phénomène qui malheureusement tend à se développer dans notre société. C'est une réalité qui se constate dans les relations individuelles les plus banales, comme dans les relations internationales les plus complexes.

Si les droits de l'homme continuent de progresser à travers le monde, la participation de tous à la société n'est pas évidente, malgré les gigantesques progrès techniques de ce siècle. L'individualisme forcené a fait perdre au citoyen un certain nombre de ses points de repère et l'incite à chercher et à préserver sa seule liberté. La médiation est là pour l'aider.

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