Les Cahiers du GERSE n° 1
LES SERVICES PUBLICS DE RÉSEAUX DANS LE CADRE DU DROIT COMMUNAUTAIRE


LE SERVICE PUBLIC DE L'ELECTRICITE

par Bénédicte CHARPENTIER, ATER à l'université de Nancy II





La place centrale qu'occupe l'électricité dans la civilisation moderne n'est plus à démontrer tant ses usages - industriels comme domestiques - sont nombreux : éclairage, chauffage, sidérurgie, électrochimie, téléphone, télévision, électroménager, transports ferroviaires, informatique, rayons X, etc.

Et pourtant, trois cents ans seulement nous séparent des premières observations scientifiques portant sur cette énergie. Quant aux inventions fondamentales, elles ont été réalisées au siècle dernier, qu'il s'agisse de la construction des premières dynamos industrielles, de l'invention de la lampe à incandescence et de la conception des moyens de transport de l'énergie électrique. Enfin, les cinquante premières années de notre siècle ont suffi pour donner à l'industrie électrique un prodigieux développement.

L'électricité revêt donc incontestablement un caractère d'intérêt général, de service public. On peut en effet dire qu'il y a service public à partir du moment où l'activité revêt une importance telle pour la collectivité qu'elle commande une intervention - essentiellement un encadrement et une orientation - de la part des pouvoirs publics.

C'est dans ce cadre que s'est traditionnellement développée l'industrie électrique en France (I) et, dans une large mesure, dans les autres Etats membres de l'Union européenne (II).

Mais la construction européenne, placée sous l'angle de l'achèvement du marché intérieur, n'est pas sans incidence sur l'organisation et le fonctionnement de ce service public (III).

I - Le service public de l'électricité en France

En nationalisant l'électricité, la loi du 8 avril 1946 a parachevé la mainmise de la collectivité sur un ensemble d'entreprises qui, tout en procédant pour la plupart d'initiatives privées, n'en étaient pas moins déjà soumises à un régime administratif très accentué.

A) Organisation du service public de l'électricité avant 1946

A l'origine de l'intervention des autorités dans cette branche de l'activité économique se trouve le fait que la distribution de l'énergie électrique suppose l'emprunt des voies publiques. Cette occupation privative du domaine public ne pouvait en effet être réalisée sans le consentement de la collectivité propriétaire des biens domaniaux occupés ou sans l'autorisation des autorités chargées de leur police (20).

Au contraire, la production de l'électricité ne supposait d'ordinaire aucune occupation privative du domaine public. Les centrales électriques pouvaient être établies sans que l'autorité publique ait à intervenir autrement que par des mesures de police administrative générale identiques à celles dont toute autre industrie privée aurait pu être l'objet.

Aussi est-ce une considération très différente de celles qui ont entraîné la soumission progressive des entreprises de distribution à un régime de service public qui devait, peu après la première guerre mondiale, déterminer l'Etat à intervenir également dans le domaine de la production.

La pénurie de charbon qu'avait entraîné l'occupation et la destruction des mines du Nord et du Pas-de-Calais avaient montré la nécessité impérieuse de développer au maximum l'utilisation des forces hydrauliques. Il fallait pour cela reconnaître aux hydrauliciens des prérogatives de puissance publique afin qu'ils puissent vaincre l'opposition de certains propriétaires riverains. D'où l'adoption de la loi du 16 octobre 1919 (21) qui subordonne à une concession de l'Etat l'aménagement des chutes dont la puissance excèdant une certaine puissance et impose aux concessionaires un certain nombre de sujétions de service public.

Un décrêt du 30 octobre 1935 (22) devait encore accentuer l'intervention de la collectivité dans l'industrie de l'électricité : ayant vocation à remédier aux dangers d'une surproduction d'électricité en raison de la récession économique, ce décrêt subordonnait à une autorisation administrative préalable l'établissement ou l'extension de toute usine génératrice de plus de 1000 kilowatts destinée à la fourniture d'électricité au public quelle que soit la force motrice utilisée (23).

Certains principes essentiels du secteur électrique ont été confirmés en 1946. Il en est ainsi pour le régime de la concession - même si celle-ci a fait d'EDF un "concessionnaire obligé" -, les lois de 1906 sur la distribution de l'électricité et de 1919 sur l'énergie hydraulique dans la mesure où leurs dispositions ne sont pas expressément modifiées ainsi que le régime de l'électrification rurale (24) (FACE: Fonds d'Amortissement des Charges d'Electrification des collectivités locales) (25).

La nationalisation de l'industrie électrique ne constitue donc que l'aboutissement d'une évolution largement entamée par la législation antérieure. Néanmoins, c'est la loi du 8 avril 1946 (26) qui a donné au service public de l'électricité l'organisation que nous lui connaissons aujourd'hui.

B) L'organisation du service public de l'électricité depuis 1946

1. La nationalisation de l'électricité

La considération principale ayant motivé la nationalisation de l'industrie électrique réside dans la concentration qui a caractérisé l'évolution de cette industrie, principalement pendant la période comprise entre les deux guerres mondiales. Il est incontestable en effet que le contrôle de cette industrie, tant au niveau de la production que de la distribution, tendait à passer entre les mains d'un petit nombre de groupes financiers (ou "trusts") dont la puissance économique ne cessait de s'accroître et dont les intérêts apparaissaient comme divergents de ceux de la collectivité.

Cette considération explique l'étendue de la nationalisation : Electricité de France est une entreprise verticalement et horizontalement intégrée puisqu'elle assure la production, le transport, la distribution ainsi que l'importation et l'exportation d'électricité.

Mais elle permet également de comprendre pourquoi la loi de 1946 n' a pas institué de monopole proprement dit et a laissé subsister dans chacune des industries qu'elle nationalise un secteur libre. Ainsi, dans le domaine de la production, il est apparu inutile d'étendre la nationalisation à des entreprises qui avaient précisément échappé à la concentration et qui ne satisfaisaient qu'à une fraction minime des besoins de la collectivité. Il a donc été convenu que les installations de petites tailles ainsi que celles aménagées par des producteurs désirant utiliser l'énergie pour leurs besoins propres pouvaient demeurer aux mains du secteur privé sans que les fins poursuivies par le législateur s'en trouvent compromises (27).

Quant au domaine de la distribution, il ne connait pas de secteur libre au sens de secteur "privé"; néanmoins un secteur "indépendant" existe puisqu'ont eté exclues de la nationalisation les entreprises de distribution d'électricité qui étaient déjà placées sous "contrôle municipal", sous forme de régies ou de sociétés d'économie mixtes (28).
2. Contenu du service public (29)

L'approvisionnement en électricité des consommateurs français tient compte des missions de service public, parce que cet approvisionnement est essentiel pour l'économie et la vie de tous. A ce titre, les pouvoirs publics garantissent la satisfaction de certains intérêts généraux jugés prioritaires dans le secteur au travers de trois séries d'obligations spéciales :
a) La continuité

Le principe de continuité, devant garantir la sécurité de l'approvisionnement en toute circonstance, se traduit par trois exigences particulières : tout d'abord et du fait que l'électricité n'est pas stockable, il faut garantir l'alimentation permanente des réseaux; ensuite, il faut assurer la sécurité d'approvisionnement à long terme, qui implique une politique continue d'investissement; enfin, il faut répondre à une exigence prioritaire de qualité, notamment pour les utilisateurs professionnels.
b) L'égalité d'accès aux prestations ou le service universel

C'est l'obligation de desservir toute personne qui en fait la demande sur le territoire français.

Une telle obligation résulte de la combinaison, à un certain stade d'évolution de la société, de deux éléments : l'un technique (la capacité de fournir un service à toute la population), l'autre politico-social (le caractère jugé indispensable du bien pour la vie quotidienne). Il s'agit donc d'une notion contingente qui peut évoluer en fonction de ces deux paramètres.Aujourd'hui, l'obligation de service universel (c'est-à-dire l'obligation ) existe incontestablement - bien que non écrite - pour l'électricité.

Mais le service universel n'est pas seulement une notion juridique, il a un contenu concret. Il conduit à porter une attention particulière aux tarifs, notamment pour les consommateurs domestiques.
c) L'égalité de traitement devant les charges occasionnées

Ce principe conduit à la péréquation tarifaire. Bien qu'il ne figure pas dans la loi de 1946, c'est un principe fort dans la tradition française, mais dont la portée doit être précisée. Il n'est pas en contradiction avec une politique commerciale active, destinée à adapter l'offre de service (y compris le prix de la prestation) à des catégories de clients.

La péréquation tarifaire permet d'établir, sur le terriotire national, une moyenne des coûts de distribution entre les coûts élevés et les coûts faibles existants selon les régions (30). Elle implique qu'à l'intérieur du périmètre de distribution, l'opérateur concerné applique les mêmes prix aux clients en situations identiques. La péréquation de l'électricité répond ainsi à une logique d'aménagement du territoire (31).

II - Le service public de l'électricité dans les autres Etats de l'Union européenne

Loin des querelles terminologiques et juridiques, on ne peut contester le fait que le secteur électrique présente dans tous les Etats membres de l'Union européenne les caractéristiques d'une activité d'intérêt général, d'un service de base essentiel à la collectivité que les pouvoirs publics doivent encadrer.

Néanmoins, on constate que chacun de ces Etats a mis en place un système électrique qui lui est propre (A) et que depuis une période récente, ce secteur vit à l'heure des réformes (B), dominées par un vent de privatisation et de libéralisation.

A) Mise en place de systèmes propres aux Etats

On peut constater de manière générale que chaque Etat a progressivement développé un système électrique particulier, en relation avec ses dotations en ressources naturelles et sa spécialisation industrielle. Mais cette diversité des systèmes électriques dans l'Union européenne (1) ne donne que plus de signification aux éléments d'unité qui eux aussi caractérisent le secteur électrique européen (2).
1. Diversité des systèmes électriques dans l'Union européenne

Cette diversité est observable à la fois sous l'angle des techniques de production de l'électricité (b) et celui des structures du secteur électrique (a).
a. Du point de vue des structures

Les types d'organisation des systèmes électriques présentent à la fois des éléments de diversité et d'unité.

Ainsi, on rencontre toute une gamme de situations comprises entre deux cas polaires :

- le système monopolistique, caractérisé par une entreprise d'Etat qui assure seule la totalité de la production, du transport et de la distribution sur l'ensemble du territoire national. On a donc à la fois appropriation publique, intégration horizontale et intégration verticale. Le cas français est proche de ce schéma puisque l'entreprise publique EDF détient le monopole du transport et assure 90% de la production et 95% de la distribution.

- le système oligopolistique (ou pluraliste) dans lequel plusieurs entreprises se partagent la production (éventuellement avec des moyens communs) et sont associées pour la gestion du réseau de transport mais ne sont pas systématiquement intégrées dans la distribution. C'est le système électrique allemand, comprenant plus d'un millier d'entreprises, qui répond le mieux à ce second modèle. Il est cependant très concentré puisque huit entreprises contrôlent l'essentiel de la production et du transport, et 40% de la distribution. Ces grandes entreprises supra-régionales sont par ailleurs actionnaires de nombreuses compagnies électriques régionales ou communales.
b. du point de vue des techniques de production

Le recours à telle ou telle technique de production est bien entendu fonction des dotations en ressources naturelles de chacun des Etats.

L'on distingue, de ce point de vue, quatre types de pays :

- les pays à prédominance nucléaire, à savoir la France (70%) et la Belgique (67%)

- les pays à prédominance charbon mais ayant fait un premier pas vers le nucléaire, à savoir l'Allemagne (55% charbon, 34% nucléaire), l'Espagne (43%, 31%) et la Grande-Bretagne (74%, 17%)

- les pays à prédominance charbon stricte tels que le Danemark (93%), la Grèce (75%) et l'Irlande (47%)

- enfin, les pays à prédominance hydrocarbures tels que l'Italie (59%) et les Pays-Bas (64%).
2. Les éléments d'unité entre les systèmes électriques européens

L'on constate traditionnellement dans tous les Etats membres de l'Union européenne un certain nombre de caractéristiques d'organisation et de fonctionnement communes (a) ainsi qu'une intervention croissante des pouvoirs publics dans le secteur électrique (b).
a. Caréctéristiques d'organisation et de fonctionnement communes

Dans tous les Etats membres, l'organisation de l'électricité repose sur une forte coordination de la production et du transport sur de vastes zones géographiques. De plus, on observe toujours soit une intégration entre production-transport et distribution (entreprises verticalement intégrées en Italie, en Espagne et au Danemark), soit l'existence de contrats de fourniture à long terme (cas de la Suède où l'activité de transport a été retirée à l'entreprise dominante mais l'utilisation du réseau fait l'objet d'accords à long terme entre le gestionnaire et les utilisateurs).

L'électricité se caractérise également par l'existence de monopoles, même si le terme n'est pas toujours employé dans les textes nationaux.

Au niveau du transport et de distribution, le développement des interconnexions (permettant des économies d'investissements) a progressivement conduit à des monopoles naturels caractérisés par l'existence d'un seul réseau de transport et de distribution (la duplication des lignes est anti-économique et impensable du point de vue environnemental).

Par ailleurs, les entreprises de distribution disposent partout, en droit ou en fait, d'un monopole géographique (car localisé dans une zone déterminée) qui leur est accordé en contrepartie d'une obligation de fourniture. Il peut s'agit de monopoles de desserte supra-régionaux, régionaux ou locaux (en Allemagne, superposition de ces trois types de monopoles).

Signalons que, contrairement au transport et à la distribution, la production d'énergie électrique n'a fait qu'exceptionnellement l'objet de régimes de monopole dans l'ensemble des Etats industrialisés.
b. Intervention croissante des pouvoirs publics

L'absence de (véritable) concurrence, historiquement liée à l'organisation d'un modèle industriel fondé sur l'existence de monopoles naturels, a corrélativement suscité une implication importante des pouvoirs publics. Elle s'explique par la nécessité de protéger les intérêts de la collectivité (contrôle de l'utilisation du domaine public, contrôle des investissements) et du consommateur (péréquation tarifaire (32), règlementation des prix...).

Dans certains Etats membres, cet interventionnisme est allé jusqu'à la nationalisation de l'industrie électrique et l'instauration d'un opérateur unique (EDF en France (33), ENEL en Italie (34), EDP au Portugal (35)) à qui ont été octroyées l'ensemble des activités (sous la forme de droits exclusifs ou spéciaux ou de quasi-monopoles).

Néanmoins, les secteurs privé et public continuent de coexister, même lorsqu'il y eu nationalisation - quelques exceptions ayant été reconnues par la loi dans la plupart des cas -.

B) L'heure des réformes

Depuis la fin des années 1980, on observe un phénomène de privatisation (1) auquel se conjugue un phénomène de libéralisation (2).
1. Phénomène de privatisation

Ce phénomène encore marginal (seuls deux Etats de l'Union européenne ont privatisé leur industrie électrique) (a) est en passe de se généraliser (b).
a. Les pays ayant privatisé (36) : la Grande-Bretagne et l'Autriche

Si ces privatisations reposent sur la croyance en la supériorité économique de la propriété privée, il faut ajouter que des considérations financières (37) y ont également contribuer.

En Grande-Bretagne, la privatisation de l'industrie électrique s'est inscrite dans un vaste programme de privatisations appliqué de 1982 à 1991 par le gouvernement de Mme Tatcher. Réalisée par l'Electricity Act de 1989, elle présente la particularité d'avoir maintenu les moyens de production nucléaire dans le secteur public et de les avoir transférés à une nouvelle entreprise publique (Nuclear Electric en Angleterre et au Pays de Galles et Scottish Nuclear en Ecosse). Mais il ne s'agit pas d'un réel choix de la part des pouvoirs publics : ceux-ci avaient tout d'abord eu l'intention d'introduire les centrales nucléaires en bourse, or leurs mauvaises performances ont dissuadé tout acquéreur potentiel.

Dans le cas de l'Autriche, la Verbundgesellschaft (38) , société au capital entièrement détenu par l'Etat fédéral depuis 1947, est partiellement privatisée depuis le 20 novembre 1988, date de mise en vente de 49% de ses actions. Les motivations étaient d'abord financières et il n'est pas exclu que d'autres étapes soient franchies dans les années à venir, ramenant la part de l'entreprise fédérale à moins de 51%.

Enfin, une autre privatisation partielle a été décidée en 1989 concernant la compagnie d'électricité de Basse-Autriche, EVN (compagnie provinciale de transport et de distribution) dont 25% du capital a été placé en bourse en novembre.
b. Les privatisations probables : en Italie et au Portugal

En Italie, un décrêt-loi du 11 juillet 1992 (relatif aux "Mesures d'urgences pour redresser les finances publiques") converti en loi avec des modifications par la loi du 8 août 1992 a décidé la transformation immédiate et obligatoire de la compagnie d'électricité publique (ENEL) en société par actions. L'ensemble de ces actions a été attribué au Ministre du Trésor dans l'attente d'une future privatisation (39).

Enfin, depuis le vote de la loi de privatisation en avril 1990 autorisant à privatiser à 100% les entreprises nationalisées en 1974, le gouvernement portugais s'est lancé dans un vaste programme de privatisations qui concerne également l'électricité. En janvier 1991, le décrêt-loi 7/91 a converti l'entreprise nationale, Electricité du Portugal (EDP) en société anonyme à capitaux exclusivement publics dans un premier temps.
2. Phénomène de libéralisation

La libéralisation du secteur électrique a été réalisée, de manière radicale, en Grande-Bretagne (en même temps que la privatisation) (a), mais a également eu lieu dans d'autres Etats membres tels que les Pays-Bas et le Portugal.
a. En Grande-Bretagne : une libéralisation radicale et atypique

Outre la privatisation du secteur, l'Electricity Act de 1989 a profondément réformé l'organisation mais aussi le fonctionnement de l'industrie électrique britannique qui se révèle unique à l'échelle européenne et même mondiale.

Elle consiste en effet dans une remise en cause de la vision traditionnelle selon laquelle les économies de réseaux constituent des monopoles naturels :

- en procédant à la dé-intégration horizontale de la production par la mise en place de trois grands producteurs, dont deux privés et par l'ouverture de l'activité à de nouveaux entrants

- en procédant à une dé-intégration verticale par dissociation de la production et du transport

- en introduisant le système dit de l'accès des tiers au réseau (ATR) qui permet à tout consommateur d'avoir le libre choix de son fournisseur.
b. Aux Pays-Bas (40) et au Portugal (41) : vers un marché plus ouvert

Aux Pays-Bas, l'adoption de l'Elektriciteitswet (loi sur l'électricité) entrée en vigueur le 8 décembre 1989 constitue un pas important vers un marché de l'électricité plus ouvert .

Elle a introduit une certaine concurrence d'une part, en reconnaissant aux entreprises de distribution le droit de choisir le producteur qui leur fournira de l'électricité ou de produire pour eux-mêmes (à partir de petites installations) et d'autre part, en autorisant les grands consommateurs industriels à importer librement à condition de ne pas revendre. Enfin, dans le silence de la loi, on peut considérer que les exportations sont totalement libres tant pour les sociétés de distribution que les consommateurs finals.

Au Portugal, une succession de décrêts-lois adoptés à partir de 1988 ont progressivement libéralisé le secteur de l'électricité.

Ainsi, les régimes institués aux petits producteurs, autoproducteurs et producteurs indépendants ont été élargis et l'autoproduction et la construction de mini centrales hydrauliques encouragées (décrêt-loi n° 189/88 du 27 mai 1988). De même, l'accès aux activités de production, transport et distribution d'énergie électrique a été libéralisé, faisant perdre à EDP le monopole de ces activités (décrêt-loi n° 449/88). Désormais, toute entité privée qui souhaite se livrer à ces activités est soumise un régime d'autorisations spécifiques, sous des critères non discriminatoires (décrêt-loi n° 99/91 du 2 mars 1991).

Mais l'ensemble de ces mesures ne constitue qu'une première étape du processus de libéralisation puisque la question de la désintégration verticale de la compagnie est en discussion, avec pour corollaire la création de nouvelles entreprises.

Ces diverses réformes ne font en fait qu'anticiper les discussions communautaires sur le marché intérieur de l'électricité entamées depuis la fin des années 1980. Cependant, la future règlementation communautaire qui envisage une libéralisation globale, laisse penser que ces réformes ne sont pas définitives.

Le secteur électrique européen est donc en passe de connaître une véritable "révolution" face à laquelle le service public devra trouver sa place.

III - Le service public de l'électricité dans la perspective de l'achèvement du marché intérieur

Pendant longtemps, le domaine énergétique est resté totalement ignoré par les divers traités et autres instruments de politique communautaire. Le traité de Maastricht lui-même ne comporte aucune esquisse d'une politique commune de l'énergie et mentionne simplement parmi les thèmes qui relèvent de la compétence communautaire les "réseaux transeuropéens" d'énergie (42).

Faute d'une politique commune, les énergies (particulièrement l'électricité et le gaz) font aujourd'hui l'objet d'une réflexion communautaire placée sous l'angle de l'achèvement du marché intérieur.

Dans un premier temps, la Communauté européenne s'est attachée à introduire une certaine dose d'harmonisation et de transparence dans les systèmes électriques des Etats membres (A). Aujourd'hui, l'adoption - tant attendue - de la directive sur le marché intérieur de l'électricité devrait aboutir à l'instauration d'un environnement concurrentiel dans ce secteur (B).

A) Introduction d'une certaine dose de transparence et d'harmonisation

La règlementation communautaire d'ores et déjà applicable au service public de l'électricité concerne à la fois les tarifs de l'électricité (1) et les marchés publics (2) passés dans ce secteur.

Cette règlementation qui s'inspire du droit français n'a toutefois pas fondamentalement bouleversé les structures et le fonctionnement du secteur.
1. La règlementation communautaire des tarifs (43)

La règlementation communautaire a pour objet d'harmoniser la formation des prix (a) de l'électricité dans la Communauté et d'assurer leur transparence (b).
a. La formation des prix de l'électricité

De l'avis du Conseil, "les politiques gouvernementales qui contribuent à la formation des prix des énergies doivent tenir compte de la nécessité de refléter, de manière réaliste, les tendances du marché" (44). La référence à l'économie de marché renvoie à l'idée de "vérité des prix" qui s'exprime à travers les principes de viabilité financière et d'allocation objective des coûts.

Le premier d'entre eux commande que les prix soient déterminés en fonction des coûts (coûts de mise à disposition de l'énergie, amortissement des investissements nécessaires). En conséquence, il proscrit toute intervention des pouvoirs publics, indépendamment de la nature publique ou privée de l'entreprise, mais aussi les tarifs à caractère promotionnel (en tant qu'ils favorisent une consommation superflue), le maintien des prix (pour des motifs sociaux ou des raisons liées à la politique anti-inflationniste) à un niveau artificiellement bas.

Quant au principe d'allocation objective des coûts, il signifie que "les entreprises électriques devraient couvrir leurs coûts sur la base d'une répartition aussi objective que possible de ces coûts entre les différentes catégories de consommateurs". En France, il s'exprime à travers les principes d'égalité de traitement entre les usagers et de neutralité tarifaire. Signalons toutefois qu'il est de règle, à l'intérieur de chaque pays, de ne pas répercuter systématiquement l'incidence de facteurs tels que l'éloignement géographique.
b. La transparence des prix de l'électricité

Ayant constaté à de multiples reprises que seul le degré de transparence au niveau des consommateurs domestiques et des petites et moyennes entreprises était satisfaisant (45), la Commission a proposé la mise en place d'une procédure communautaire assurant la transparence des prix au consommateur final industriel. Cette procédure, instaurée par une directive du 29 juin 1990 (46), impose la transmission obligatoire à l'OSCE (Office Statistique des Communautés Européennes) de plusieurs types d'informations (47) sur les prix de l'électricité aux gros consommateurs industriels. Elle organise également leur publication régulière : c'est ainsi qu'en mai et novembre de chaque année, sont publiés les prix de l'électricité pour usages industriels dans les différents Etats membres ainsi que les systèmes de prix ayant servi à leur élaboration.

Afin de respecter le caractère confidentiel de certaines informations, un certain nombre de principes ont néanmoins été posés. C'est ainsi que les informations qui, par leur nature, sont susceptibles de relever du secret commercial des entreprises ne peuvent être publiées que sous une forme agrégée ne permettant pas d'identifier des transactions commerciales individuelles. Par ailleurs, une catégorie de consommateurs doit comporter au moins trois consommateurs pour pouvoir être publiées.
2. La règlementation des marchés publics

Jusqu'à une période récente, les marchés passés dans le secteur de l'énergie - mais aussi de l'eau, des transports et des télécommunications - ont échappé à toute règlementation d'origine communautaire.

Mais ces secteurs jadis exclus sont aujourd'hui soumis à des procédures communautaires de passation des marchés (48) dont la particularité est d'offrir plus de souplesse (a) que les directives adoptées dans les secteurs dits "classiques", en contrepartie d'un minimum de transparence (b).
a. Des procédures de passation des marchés souples

Comme c'est de plus en plus le cas pour toutes les entreprises industrielles, les entités adjudicatrices opérant dans les secteurs exclus entretiennent des relations plus étroites et plus suivies avec un groupe de fournisseurs et d'entrepreneurs. Et ce "partenariat" s'avère d'autant plus nécessaire lorsque les marchés portent sur des équipements et des installations complexes qui conditionnent dans une large mesure le succès de la mission de service public de l'entité adjudicatrice (dans le cas de l'électricité, il s'agit de garantir l'approvisionnement permanent en énergie). Précisons toutefois que la directive n'a vocation à s'appliquer qu'aux achats nécessaires aux activités de production, de transport et de distribution à l'exclusion des achats d'énergies et de combustibles.

L'entité adjudicatrice dispose en conséquence du libre choix entre les procédures ouverte, restreinte ou négociée avec mise en concurrence. Seuls les cas de recours à la procédure de gré à gré (correspondant à une procédure négociée sans mise en concurrence préalable) sont limitativement énumérés quoique définis de manière à assurer la plus grande marge de manoeuvre aux entités adjudicatrices.
b. Des procédures de passation des marchés transparentes

La directive "secteurs exclus" prévoit trois stades de publicité obligatoire : une publicité périodique sur les programmes prévisionnels d'achat, une publicité de mise en concurrence par avis et une publicité sur les résultats de la procédure.

Enfin, dans l'hypothèse d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, plusieurs procédures de recours ont été organisées par une directive du 25 février 1992 (49).Outre la possibilité de former un recours juridictionnel au plan national, celle-ci introduit deux mécanismes originaux : la conciliation - qui constitue un mode de résolution amiable des litiges - et l'attestation (50) - dont l'objectif est d'inciter les entités adjudicatrices à se conformer aux dispositions communautaires en les récompensant d'un sorte de "certificat de bonne conduite" -.

B) Instauration progressive d'un environnement concurrentiel

Après des années de discussions, la directive concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (51) a été formellement adoptée le 19 décembre 1996 par le Conseil, mettant ainsi à terme à la procédure de codécision telle que prévue à l'article 189 B du Traité.

La proposition de directive de la Commission de mars 1992 avait fait l'objet d'une première lecture devant le Parlement européen (Avis du Parlement européen du 17 novembre 1993, JOCE n°C 329 du 6.12.1993, p.150), à l'origine d'un certain nombre d'amendements (ayant abouti à une proposition modifiée de directive, JOCE n°C 123 du 4.5.1994, p.1). Le tout avait été réexaminé par le Conseil qui était parvenu à dégager une position commune, le 25 juillet 1996 (JOCE n°C 315 du 24.10.1996, p.18). Le 11 décembre 1996, cette dernière a été approuvée sans aucune modification par le PE, en seconde lecture. Ce que le Conseil a entériné le 19 décembre.

La directive, entrée en vigueur le 19 février 1997, accorde aux Etats membres un délai de deux ans (52) pour se conformer aux règles générales et modalités d'ouverture de leur marché (1) sachant qu'ils disposent de moyens pour préserver une place au service public (2).
1. Règles générales et modalités d'ouverture des marchés de l'électricité
a. Les règles générales concernant l'ouverture des marchés de l'électricité

Ces règles ont été adoptées dans le respect de deux grands principes. Tout d'abord, le principe de subsidiarité qui autorise les Etats à opter pour deux modes de libéralisation plus ou moins accentués (53) : l'accès négocié des tiers au réseau (ou ATR négocié) et le modèle dit de l'"acheteur unique".

Ensuite, le principe de progressivité en vertu duquel la libéralisation conçue par la Commission doit être réalisée graduellement - définition de trois étapes successives (54) - et ne pourra être poursuivie qu'à la lumière de l'expérience acquise (55).

Sur le fond, ces nouvelles règles vont entraîner une profonde modification du secteur tant dans les échanges d'électricité entre Etats membres que dans le système électrique de chacun d'eux.

En effet, la production d'électricité va s'ouvrir à la concurrrence (permettant l'entrée de producteurs indépendants) selon une libéralisation alternative grâce à un système de licences et/ou un système d'appels d'offres (56).

De même, les Etats membres vont avoir à choisir entre le système d'accès négocié des tiers au réseau (ATR) national et international ou le système dit de l'"acheteur unique" (57). Dans ce dernier cas, une même entreprise sera responsable de la gestion unifiée du transport et/ou de l'achat et de la vente centralisés de l'électricité.

Par ailleurs, les Etats devront désigner un gestionnaire unique pour les réseaux de transport et de distribution, à qui incombera la responsabilité de l'exploitation, l'entretien et les interconnexions de chacun de ces réseaux.

Quant aux entreprises demeurant verticalement intégrées, elles devront procéder à la dissociation comptable qui commande trois catégories d'obligations (58) :

- l'obligation de tenir, dans leur comptabilité interne, des comptes séparés pour leurs activités de production, de transport et de distribution en vue d'éviter les discriminations, les subventions croisées et les distorsions de concurrence,

- l'obligation d'assurer la transparence de la comptabilité c'est-à-dire permettre l'accès à la comptabilité des entreprises de production, de transport ou de distribution pour les Etats membres ou toute autorité compétente,

- l'obligation d'établir et de faire contrôler et publier leurs comptes annuels conformément aux règles nationales relatives aux comptes annuels des sociétés de capitaux.
b. Les modalités d'ouverture

La directive prévoit que chaque pays devra ouvrir à la concurrence la part de marché que représente, en moyenne communautaire, la quantité d'électricité consommée par les clients ayant une consommation supérieure à 40 gigawatts/heure (gWh) par an, soit entre 22 et 25% de leurs marchés nationaux. Cette règle s'accompagne d'un certain nombre de modalités particulièrement originales (59).

Il s'agit tout d'abord de la définition d'un échéancier selon lequel, après un an, le seuil sera ramené de 40 à 20 gWh (correspondant à une ouverture de 27%) pour passer trois ans plus tard à 9 gWh, ce qui représentera un degré d'ouverture de 33% des marchés nationaux.

Par ailleurs et afin d'éviter un déséquilibre dans l'ouverture des marchés, une clause de sauvegarde a été incluse dans la directive précisant qu'un Etat membre pourra interdire la fourniture d'électricité en provenance d'un autre Etat vers un de ses clients éligibles au cas où ce type de client ne serait pas également considéré comme éligible dans l'Etat exportateur (60). La clause ne sera applicable que pour une durée de neuf ans.

Enfin, la directive contient une clause de révision selon laquelle neuf ans après sa mise en vigueur, la Commission fera rapport au Conseil sur son application ainsi que sur le fonctionnement général du marché intérieur de l'électricité, afin de lui permettre ainsi qu'au Parlement européen d'envisager "en temps utile" la "possibilité d'une ouverture supplémentaire du marché" (61).
2. Reconnaissance de la notion de service public dans le domaine de l'électricité

Le droit communautaire (traités originaires et droit dérivé) n'est pas totalement étranger au service public puisqu'il a lui-même donné naissance à des notions très voisines telles que celles de "service d'intérêt économique général", "service de base" ou de "service universel". Ceci est particulièrement vérifiable à travers la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés Euroépennes (a). Par ailleurs, la nouvelle directive sur le marché intérieur de l'électricité fait explicitement référence aux "obligations de service publics" (b).
a. Dans la jurisprudence communautaire

L'arrêt Commune d'Almelo du 27 avril 1994 (62) a examiné la question de l'applicabilité de l'article 90, paragraphe 2 (63) du traité à une entreprise néerlandaise de distribution d'électricité. Elle s'est donc demandée si celle-ci était chargée de la gestion d'un service d'intérêt général.

Pour y répondre, la Cour de Justice a rappelé le principe posé par elle dans un arrêt relatif au service public de la poste (arrêt Corbeau du 19 mai 1993 (64)) selon lequel "les entreprises chargées de service d'intérêt économique général peuvent échapper aux règles du traité sur la concurrence, dans la mesure où des restrictions à la concurrence, voire une exclusion de toute concurrence, de la part d'autres opérateurs économiques, sont nécessaires pour assurer l'accomplissement de la mission particulière qui leur a été impartie".

Puis elle a procédé à une énumération des obligations à la charge de l'entreprise de distribution d'électricité néerlandaise. "Une telle entreprise doit assurer la fourniture ininterrompue d'énergie électrique, sur l'intégralité du territoire concédé, à tous les consommateurs, distributeurs locaux ou utilisateurs finals, dans les quantités demandées à tout moment, à des tarifs uniformes et à des conditions qui ne peuvent varier que selon des critères objectifs applicables à tous clients".

Ce qui lui a permis de conclure que, dans ces conditions, "des restrictions à la concurrence de la part d'autres opérateurs économiques doivent être admises, dans la mesure où elles s'avèrent nécessaires pour permettre à l'entreprise investie d'une telle mission d'intérêt général d'accomplir celle-ci. A cet égard, il faut tenir compte des conditions économiques dans lesquelles est placée l'entreprise, notamment des coûts qu'elle doit supporter et des règlementations, particulièrement en matière d'environnement, auxquelles elle est soumise".

Ces solutions devront encore être précisées. Mais elles présentent d'ores et déjà le mérite de relever que les services en réseaux ne sont pas des services ordinaires (compte tenu des charges particulières qui pèsent sur eux); ce qui justifie des atténuations à l'application des principes de libre concurrence et de libre circulation.
b. dans la nouvelle directive

La directive concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité reconnait expressément aux Etats la possibilité d'imposer des "obligations de service public". Elle laisse en outre les Etats libres de définir les catégories de clients qui seront éligibles à l'ATR.

Ces obligations de service public, adoptées dans l'intérêt économique général, pourront porter sur la sécurité, y compris la sécurité d'approvisionnement, la régularité, la qualité et les prix de l'électricité ainsi que la protection de l'environnement (65). Et la directive précise que la planification à long terme (66) peut être un des moyens de réaliser lesdites obligations de service public.

Mais ces obligations devront être clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables.

Concrètement, les entreprises soumises aux obligations de service public pourront être exemptées de certaines dispositions relatives à la construction de nouvellles capacités de production et à l'organisation de l'accès au réseau. Cette non-application ne devra toutefois pas affecter le développement des échanges dans une mesure qui serait contraire à l'intérêt de la Communauté (67).

Quant à la définition des clients éligibles, elle consiste à déterminer les catégories de clients qui seront autorisés à négocier librement leurs contrats d'approvisionnement en électricité, c'est-à-dire qui pourront bénéficier de l'ATR.

La directive prévoit que les consommateurs éligibles seront désignés par les Etats membres étant entendu que tous les consommateurs de plus de 100 gWh par an devront en faire partie automatiquement. Quant aux distributeurs, ils ne seront pas automatiquement inclus dans la catégorie des clients éligibles (68), sauf pour le volume d'électricité consommé par leurs clients désignés comme éligibles (69).

En guise de conclusion, il convient de souligner que le nouveau modèle d'organisation de l'électricité (bien qu'édulcoré au fil des lectures) suscite un certain nombre de craintes. Mais, on ne saurait oublier que le Traité de Maastricht, en reconnaissant de nouvelles politiques communes, peut offrir les garanties nécessaires.

De manière générale, le modèle proposé au niveau communautaire se situe en rupture avec le système traditionnel et surtout demeure un système purement théorique.

D'une part, il se distingue à bien des égards de la nouvelle organisation électrique britannique; d'autre part, les Etats-Unis eux-mêmes ne sont pas allés aussi loin alors même que le débat sur l'intensification de la concurrence dans le secteur électrique et l'introduction de l'ATR y a eu lieu.

Quant aux modalités de la libéralisation, elles soulèvent plusieurs questions :

- les fournisseurs d'électricité ne risquent-ils pas de pratiquer des prix manifestement bas afin d'attirer les consommateurs éligibles et de "faire payer" les consommateurs domestiques ou "captifs", non éligibles à l'ATR, par le jeu de subventions croisées ?

- l'introduction de la concurrence à la fourniture a pour principale conséquence de faire supporter les risques (essentiellement financiers) par les producteurs. Du point de vue des équipements, ceux-ci ne vont-ils pas être tentés de recourir à des installations de petites tailles et faiblement capitalistiques (comme les centrales fonctionnant au gaz) ?.

Ceci remettrait en cause la diversité du parc de production composé également de centrales nucléaires ou au charbon. A moyen et long terme, c'est donc l'indépendance énergétique des Etats qui pourrait être menacée.

Mais, on ne saurait oublier que le traité de Maastricht manifeste de nouvelles préoccupations communautaires telles que les réseaux transeuropéens, la protection du consommateur, l'environnement. Autant de concepts qui ont vocation à s'appliquer au secteur de l'électricité et qui prescrivent une règlementation communautaire et une intervention des pouvoirs publics en leur faveur.

Ils témoignent par ailleurs d'une approche nouvelle qui transcende la logique purement économique pour tendre vers une approche plus soucieuse des préoccupations sociales, plus "citoyenne".


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