0 C. Witz,  " Droit privé allemand ", op. cit., p. 318.

1 C. Witz, " Doit privé allemand ", op. cit., p. 319.

2 " Si une partie de l'acte juridique est nulle, l'acte juridique tout entier est nul, s'il n'y a pas lieu d'admettre que, même sans la partie qui se trouve nulle, l'acte eût été encore accompli ". Traduction proposée par C. Witz, " Droit privé allemand ", op. cit., p. 320.

3 C. Witz, " Droit privé allemand ", op. cit., p. 321.

4 H. Buchner, " Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 47.

5 H. Buchner, "Wettbewerbsverbot", op. cit., p. 49.

6 F. Grüll/W-R. Janert, "Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 37.

7 F. Grüll/W-R. Janert, "Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 36.

8 F. Grüll/W-R. Janert, "Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 37.

9 H. Buchner, "Wettbewerbsverbot", op. cit., p. 49.

10 BAG 26 sept. 1957, AR- Blattei "Wettbewerbsverbot ", Déc. n°5 ; AP n°2 sous § 74.

11 Schlegelberger/Schröder, HGB, § 74, n°9, p. 292.

12 BAG 30 oct. 1984, AP n°46 sous § 74 HGB ; BB 1985, p. 1134 ; DB 1985, p. 709.

13 BGHZ 13 oct. 1963, vol. n°40, p. 255 à 265, plus particulièrement p. 263.

14 BAG 20 mars 1980, 3 AZR 445/79, non publié, rapporté par W. Röhsler/H. Borrmann, Wettbewerbsverbote ... ", op. cit., p. 75.

15 LAG Köln, 14 déc. 1983, EZA sous § 74 HGB, n°43.

16 LAG Hamm, 19 oct. 1973, DB 1974, p. 1532.

17 BAG 28 janv. 1966, AP n°18 sous § 74 HGB.

18 BAG 24 oct. 1972, AR-Blattei, " Wettbewerbsverbot ", Déc. n°100.

19 W. Röhsler/H. Borrmann, " Wettbewerbsverbote " op. cit., p. 74 ; Bandasch/Etzel, Gemeinschaftskommentar zu Handelsgesetzbuch (Commentaire général du Code de commerce), 3^ème éd. 1980, Ed. Luchterhand, § 74-75 HGB, note en marge 15.

20 Schlegelberger/Schröder, op. cit., HGB, § 74 n°10 b, p. 292. Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts (Traité de droit du travail), t. 1, p. 253. H. Buchner, " Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 50.

21 F. Grüll/W-R. Janert, " Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 37. BAG 16 janv. 1975, AR-Blattei " Wettbewerbsverbot ", Déc. n°114 pour la référence suffisante aux §§ 74 et 74c HGB.

22 BAG 15 juin 1993, DB 1994, p. 888. Tel est le cas de la convention collective cadre (Manteltarifvertrag) applicable aux employés affectés à des fonctions techniques dans l'industrie chimique, et plus particulièrement de ceux dépendant du § 6 de ladite convention collective applicable aux salariés qui ont reçu une formation universitaire (version du 1^er avr. 1982).

23 H. Buchner, "Wettbewerbsverbot", op. cit., p. 50.

24 BAG 24 oct. 1972, précit. sous note 548.

25 BAG 10 janv. 1989, NZA 1989, pp. 797 & 798.

26 BAG 4 juin 1963, AP n°1 sous § 127 BGB.

27 BGH 20 mai 1958, NJW 1958, p. 1231.

28 LAG Baden-Württemberg (Mannheim), 6 sept. 1977, AR-Blattei " Wettbewerbsverbot ", Déc. n°121.

29 Schlegelberger/Schröder, op. cit., § 74 HGB, n°10, p. 291.

30 H. Buchner, " Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 50.

31 § 47 BeUrkG du 28 août 1969, (BGBl . IS. 1513).

32 Schlegelberger/Schröder, op. cit., § 74 HGB, n°10 a, p. 291. LAG Nürnberg, 21 juill. 1994, NZA 1995, p. 532.

33 Schlegelberger/Schröder, op. cit., § 74 HGB, n°10 a, pp. 291 & 292. H. Buchner, " Wettbewerbsverbot", op. cit., p. 52. L'auteur fait référence au principe exprimé au § 162 BGB qui s'applique dans l'hypothèse où une partie à un contrat cherche soit à provoquer, soit à empêcher l'entrée en vigueur d'une condition.

34 K-J. Hopt/A. Baumbach/K. Duden, HGB, München 1985, Ed. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, § 74c, annotations. 2 B. H. Buchner, " Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 51.

35 R. Reinfeld, " Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in Arbeits-und Wirtschaftsrecht " (L’interdiction de concurrence post-contractuelle en droit du travail et en droit économique), Heidelberg, Ed C.F. Müller Juristischer Verlag, 1993, p. 66.

36 BAG 26 sept. 1957, AR-Blattei " Wettbewerbsverbot ", Déc. n°5 ; AP n°2, sous § 74 HGB.

37 H. Buchner, " Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 52.

38 BAG 26 sept. 1957, précit. sous note 566.

39 RAG 23 juin 1934, RAGE 14, p. 148.

40 F.Grüll/W-R. Janert, " Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 26.

41 Schlegelberger/Schröder, op. cit., § 74a HGB, note en marge 7, p. 305.

42 BAG 20 avr. 1964, AR-Blattei "Handelsgewerbe III " (Activités commerciales III), Déc. n°87 ; AP n°1 sous § 90a HGB.

43 Le § 141, al. 1^er BGB dispose que : " si un acte juridique nul est confirmé par celui qui en est l'auteur, cette confirmation doit être analysée comme une nouvelle passation de l'acte ". § 141 (1) BGB " Wird ein nichtiges Rechtsgeschäft von demjenigen, welcher es vorgenommen hat, bestätigt, so ist die Bestätigung als erneute Vornahme zu beurteilen ".

44 H. Buchner, " Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 61. Schlegelberger/Schröder, op. cit., § 74a, HGB, note en marge 7, p. 305.

45 BGH 6 mai 1985, NJW 1985, pp. 2579 & 2580.

46 BBiG-Berufsbildungsgesetz du 14 août 1969, L. fédérale sur la formation professionnelle (BGBl. IS. 1112). § 5 " Nichtige Vereinbarungen

47 F.Grüll/W-R.Janert, " Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 27.

48 § 19 BBiG " Andere Vertragsverhältnisse Soweit nicht ein Arbeitsverhältnis vereinbart ist, gelten für Personen, die eingestellt werden, um berufliche Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen zu erwerben, ohne dass es sich um eine Berufsausbildung im Sinne dieses Gesetzes handelt, die §§ 3 bis 18 ... ". " Autres rapports contractuels Pour autant qu’il n’est pas conclu de rapport de travail, les §§ 3 à 8 sont applicables aux personnes engagées pour acquérir des connaissances et capacités ou une pratique professionnelle en dehors d’une relation de formation professionnelle au sens de cette loi ... ".

49 Cette somme correspondrait en 1992 à 10.500 Marks par an, soit 875 Marks par mois selon le calcul opéré par Janert dans la note n°8 en p. 27 de l'ouvrage " Die Konkurrenzklausel ", op. cit.

50 Bandasch/Etzel, § 74 à 75d HGB, note en marge 22. F.Grüll/ W-R. Janert, " Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 28. G. Schaub, " Arbeitsrechtshandbuch ", op. cit., p. 304. W. Röhsler/H.Borrmann, "Wettbewerbsbeschränkungen ... ", op. cit., p. 103. Pour ces auteurs, la première phrase du § 74a, al. 2 HGB est en opposition avec les principes de l'Etat de droit parce que le critère de limite de rémunération proposé ne résulte pas directement de la loi, mais exige au contraire des calculs compliqués. H. Buchner par contre adopte une position différente en p. 64 de l'ouvrage " Wettbewerbsverbot " puisqu'il estime que l'arrêt du 2 oct. 1975 contrevient au principe de protection du salarié.

51 BAG 2 oct. 1975, AP n°14 sous § 75b HGB ; AR-Blattei "Wettbewerbsverbot ", Déc. n°115.

52 BAG 13 oct. 1960, AP n°17 sous § 74 HGB.

53 F.Grüll/W-R. Janert, "Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 28.

54 G. Schaub, "Arbeitsrechtshandbuch ", op. cit., p. 305 n°6. Schlegelberger/Schröder, op. cit., p. 305, note en marge 8.

55 F.Grüll/W-R. Janert, "Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 28. H. Buchner, "Wettbewerbsverbot", op. cit., p. 65. G. Schaub, "Arbeitsrechtshandbuch ",op. cit., p. 305, n°6.

56 W. Röhsler/H. Borrmann, "Wettbewerbsbeschränkungen ... ", op. cit., p. 101. Schlegelberger/Schröder, op. cit., p. 305, note en marge 8.

57 En droit français, la clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail n’engage que les parties à ce contrat et ne peut donc porter atteinte à la liberté de travail d’un tiers, fût-il le conjoint du salarié ou uni à lui par un lien de parenté ou d’alliance. Cass. soc., 4 juin 1998, D. 1998, IR p. 160.

58 H. Buchner, "Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 65.

59 W. Röhsler/H. Borrmann, "Wettbewerbsbeschränkungen ... ", op. cit., p. 102. G. Schaub, "Arbeitsrechtshandbuch ", op. cit., p. 305. Schlegelberger/Schröder, op. cit., § 74a HGB, pp. 305 & 306, note en marge 9.

60 C. Witz, " Droit privé allemand ", op. cit., p. 326.

61 "Lorsqu'un acte juridique susceptible d'être contesté est attaqué, il doit être considéré comme nul dès l'origine". Traduction citée par C. Witz en p. 326.

62 F. Grüll/W-R. Janert, "Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 17.

63 H. Buchner, "Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 47 à 49.

64 F. Grüll/W-R. Janert, " Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 17.

65 F. Grüll/W-R. Janert, "Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 17. H.Buchner, "Wettbewerbsverbot", op. cit., p. 47.

66 C. Witz, " Droit . .. ", op. cit., p. 265, n°319.

67 § 119 BGB : "Quiconque, au moment de l'émission d'une déclaration de volonté, s'est mépris sur son contenu ou n'a pas voulu en réalité faire une déclaration ayant un tel contenu, peut contester sa déclaration lorsqu'il y a lieu d'admettre qu'il ne l'aurait pas faite s'il avait eu connaissance de la situation réelle et s'il avait apprécié le cas raisonnablement. Est également considérée comme erreur sur le contenu de la déclaration, l'erreur sur les qualités de la personne ou de la cause considérées comme essentielles dans les rapports d'affaires". § 120 BGB : " Toute déclaration de volonté qui a été inexactement transmise par une personne ou par un organisme chargé de la transmission peut être contestée dans les mêmes conditions, prévues au § 119, qu'une déclaration de volonté faite par erreur ". Traduction de C. Witz, " Droit ... ", op. cit., p. 266.

68 H. Brox, "Arbeitsrecht ", op. cit., p. 33, note en marge 62.

69 F. Ferrand, " Droit ... ", op. cit., n°239, p. 262.

70 C. Witz, " Droit ... ", op. cit., pp. 276 & 277.

71 Traduction proposée par C. Witz, " Droit … ", op. cit., p. 290.

72 F. Ferrand, " Droit ... ", op. cit., n°245, p.268.

73 C. Witz, " Droit ... ", op. cit., p. 291.

74 §§ 51 et 53 " Bundeszentralregistergesetz ".

75 G. Schaub, "Arbeitsrechtshandbuch", op. cit., § 26 III. 

76 BAG 15 oct. 1992, NZA 1993, p. 257.

77 H. Brox, "Arbeitsrecht", op. cit., p. 34, note en marge 63. Le BAG a statué en ce sens. BAG 11 nov. 1993, NZA 1994, p. 407.

78 BAG 28 mai 1998, ArbuR 1998, p. 375. Il s’agissait en l’espèce d’un ancien collaborateur de la Stasi (Ministère de la sécurité de la RDA).

79 H. Brox Allgemeiner Teil des BGB, 14^ème éd., Köln/Berlin/Bonn/München, Ed. C. Heymann, 1990., note en marge 414. C. Witz, "Droit ... ", op. cit., p. 294 n°364.

80 F. Ferrand, " Droit ... ", op. cit., n° 246, p. 271.

81 C. Witz, "Droit ... ", op. cit., p. 295 n°366.

82 C. Witz, " Droit ... ", op. cit., p. 295 n°367.

83 J-B. Bauer, "Aktuelle Probleme des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots" (Problèmes actuels de l’interdiction de concurrence post-contractuelle), NZA, supplément 1991 n°3, p. 30. ⁸⁴ U. Brune, "Bedingte Wettbewerbsverbot für Arbeitnehmer" (Interdiction de concurrence conditionnelle pour les salariés), thèse Bielefeld, 1989, p. 17.

85 BAG 3 févr. 1987, DB 1987, p. 2417.

86 U. Brune, "Bedingte... ", op. cit., p. 19.

87 BAG 26 mai 1992, ArbuR 1992, p. 217.

88 BAG 27 avr. 1982, AP n°16 sous § 620. BGB, Probearbeitsverhältnis (Période d’essai).

89 U. Brune, "Bedingte...", op. cit., p. 24. H. Buchner, "Wettbewerbsverbot", op. cit., p. 61.

90 BAG 26 févr. 1985, AP n°30 sous § 611 BGB – Konkurrenzklausel. Il s’agissait ici d’une clause de protection de clientèle.

91 BAG 30 oct. 1984, AP n°46 sous § 74 HGB. Il s’agissait ici d’une clause de non-concurrence.

92 BAG 18 nov. 1967, AR Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°54 ; AP n°21sous § 74 HGB. BAG 2 déc. 1968 et 2 août 1971, AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°66 et 90 ; AP n°3 sous § 74a HGB et n°25 sous § 615 BGB.

93 U. Brune, "Bedingte...", op. cit., pp. 30 & 31.

94 BAG 24 avr. 1970, AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°78 ; AP n°26 sous § 74 HGB.

95 BAG 13 mai 1986, AP n°51 sous § 74 HGB.

96 BAG 18 avr. 1969, AP n°22 sous § 133f GewO.

97 BAG 2 août 1971, AP n°27 sous § 74 HGB ; AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°89.

98 BAG 19 janv. 1978, AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°123.

99 BAG 14 juill. 1981, AP n°8 sous § 75 HGB.

100 BAG 19 janv. 1956, AP n°1 sous § 75a. BAG 18 nov. 1967, AP n°21 sous  § 74 HGB ; AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°78.

101 BAG 2 mai 1970, AP n°26 sous § 74 HGB. BAG 2 août 1971, AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°89 ; AP n°27 sous § 74 HGB. BAG 27 juin 1973, AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°103 ; AP n°32 sous § 74 HGB.

102 H. Buchner, AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°114 & 123. Obs. sous BAG 14 août 1975. Obs. sous BAG 2 mai 1970, AP n°26 sous § 74 HGB. W. Grunsky, obs. sous § 74 HGB, AP n°29. P. Hofmann, obs. sous BAG 2 août 1971, AP n°27 sous § 74 HGB. C-W. Canaris, obs. sous BAG 26 nov. 1971, SAE 1973, p. 67 et s. U. Brune, "Bedingte...", op. cit., pp. 39 & 40.

103 W.Röhsler/H.Borrmann, "Wettbewerbsbeschränkungen ... ", op. cit., p. 106.

104 BAG 19 janv. 1978, AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°123 ; AP n°36 sous § 74 HGB.

105 H. Buchner, "Wettbewerbsverbot", op. cit., p. 83.

106 BAG 24 avr. 1980, AP n°37 sous § 74 HGB. BAG 14 juill. 1981, AP n°38 sous § 74 HGB. BAG 5 oct. 1982, AP n°42 sous § 74 HGB. BAG 13 mai 1986, AP n°51 sous § 74 HGB. BAG 16 déc. 1986, NZA 1987, p. 592 et s.

107 BAG 22 mai 1990, NZA 1991, p. 263.

108 BAG 20 avr. 1980, DB 1980, p. 1652.

109 C-W. Canaris, obs. sous BAG 26 nov. 1971, SAE 1973, p. 67 et s. C-W. Canaris, obs. sous BAG 19 janv. 1978, SAE 1978, p. 183 et s.

110 H. Buchner, obs. sous BAG 2 mai 1970, AP n°26 sous § 74 HGB. H. Buchner, " Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 78 & 79, 85 & 86.

111 BAG 27 juin 1973, AP n°32 sous § 74 HGB.

112 BAG 19 janv. 1978, précit. sous 349.

113 U. Brune, " Bedingte... ", op. cit., pp. 97 & 98.

114 W. Grunsky, " Das bedingte Wettbewerbsverbot. Kritische Überlegungen zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts " (L’interdiction de concurrence conditionnelle. Réflexions critiques sur la jurisprudence de la Cour fédérale du travail), in " Festschrift 25 Jahre Bundesarbeitsgericht " (mélanges en hommage aux 25 ans de la Cour fédérale du travail), München, 1979, p. 153 et s.

115 U. Brune, " Bedingte... ", op. cit., p. 90.

116 U. Brune, " Bedingte... ", op. cit., p. 90.

117 U. Brune, " Bedingte... ", op. cit., p. 93 à 96.

118 I. Koller, SAE 1983, p. 86 et s.

119 U. Brune, " Bedingte... ", op. cit., p. 103.

120 U. Brune, " Bedingte... ", op. cit., p. 49 à 51.

121 U. Brune, "Bedingte... ", op. cit., pp. 78 & 79.

122 BAG 27 sept. 1988, AR-Blattei " Wettbewerbsverbot ", Déc. n°156.

123 RG 11 avr. 1901, RGZ 48, 114 (124).

124 BAG 13 sept. 1969, AR-Blattei " Wettbewerbsverbot ", Déc. n°71.

125 BAG 2 févr. 1968, BB 1968, p. 504 ; AP n°22 sous § 74 HGB.

126 LAG München, 12 févr. 1986, DB 1986, p. 2191.

127 GK-HGB / Hetzel, §§ 74 à 75d. Note en marge 39.

128 F. Grüll/W-R. Janert, "Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 30, note n°17. G. Schaub, " Arbeitsrechtshandbuch ", op. cit., p. 305 n°8. Schlegelberger/Schröder, op. cit., § 74a, p. 306, note en marge 10.

129 BAG 2 févr. 1968 et 13 sept. 1969, préc.

130 F. Grüll/W-R. Janert, "Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 30. Schlegelberger/Schröder, op. cit., § 74a, p. 306, note en marge 10.

131 J.Amiel-Donat, "Les clauses ... ", op. cit., p. 17 à 28.

132 G. Lyon-Caen, J. Pélissier, A. Supiot, " Droit du travail ", op. cit., n°267.

133 Cass. soc., 17 avr. 1991, CSBP 1991, p. 159.

134 Lamy Social 1998, n°3137, p. 1513.

135 La question ne se pose véritablement que lorsque la clause de non-concurrence a été souscrite verbalement à l'origine. Quand un contrat verbal fait suite à un contrat écrit assorti d'une clause de non-concurrence, la clause continue de lier les parties si le salarié a accepté par une lettre antérieure de " reprendre son service aux conditions habituelles " (Cass. soc. 5 juin 1959, Bull. civ. IV, n°681).

136 Cass. soc., 13 nov. 1991, n°89-41297, Lamy Social 1998, n°597 p. 278.

137 J.Amiel-Donat, " Les clauses ... ", op. cit., p. 19, n°18.

138 Y.Serra, " La non-concurrence ", op. cit., p. 79.

139 Art. 15 de la CCN du personnel au sol des entreprises du transport aérien du 22 mai 1959 étendue par Arr. du 10 janv. 1964 et Arr. rectificatif du 4 févr. 1964, Brochure JO n°3177. Art. 41-201 de la CCN des sucreries, sucreries-distilleries, raffineries de sucre, du 1^er oct. 1986 non étendue, Brochure JO n°3026. Art. 9 de la CCN du commerce de flaconnage, du 1^er oct. 1986, étendue par Arr. du 12 avr. 1987, Brochure JO n°3236. Art. 10 de la CCN de la miroiterie, de la petite miroiterie et du négoce de verre, du 9 mars 1988, étendue par Arr. du 29 juill. 1988, Brochure JO n°3050.

140 CA Paris, 2 févr.1995, D. 1996, somm., p. 243, obs. Y. Serra.

141 Art. 29 de la CCN de l'industrie des panneaux à base de bois du 23 oct. 1984, étendue par Arr. du 6 mars 1985, Brochure JO n°3113.

142 Cass. soc., 5 déc. 1974, Bull. civ. V, n°594.

143 Cass. soc., 17 févr. 1993, CSBP 1993, n°49, pp. 99 & 100.

144 L'art. L. 132-23, al. 1^er du C. trav. dispose que : " La convention ou les accords d'entreprise ou d'établissement peuvent adapter les dispositions des conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels applicables dans l'entreprise aux conditions particulières de celle-ci ou des établissements considérés. La convention ou les accords peuvent comporter des dispositions nouvelles et des clauses plus favorables au salarié ".

145 J.Amiel-Donat, "Les clauses... ", op. cit., p. 22.

146 Cass. soc., 9 juill. 1976, D. 1977, 338. Cassation d’un arrêt ayant jugé qu’" une convention collective ne peut mettre directement à la charge d’un ancien salarié une obligation de non-concurrence, celle-ci devant obligatoirement résulter d’une stipulation du contrat de travail individuel ".

147 CA Dijon, 18 juin 1969, D. 1969, 690. CA Versailles, 26 juill. 1989, D. 1990, somm., p. 334.

148 CA Versailles, 25 sept. 1987, D. 1989, somm., p. 275.

149 Y.Serra, " La non-concurrence ", op. cit., pp. 81 & 82.

150 J. Amiel-Donat, " Les clauses ... ", op. cit. , pp. 24 & 25. CA Bordeaux, 4^ème ch., 29 sept. 1983, D. 1984, 247.

151 Cass. soc. 29 mars 1995, Bull. civ. V, n° 112.

152 Cass. soc., 8 janv. 1997, D. 1997, IR p. 35 ; Dr. soc. 1997, p. 323, obs. G. Couturier.

153 CCN des cadres et employés salariés des cabinets de courtage d'assurances et/ou de réassurances du 20 déc. 1977, étendue par arrêté du 12 juillet 1978, JO 12 sept. 1978. Brochure JO n° 3110.

154 Cass. soc., 15 mai 1984, inédit, n°83-43-158, Y. Serra, " La non-concurrence … ", op. cit., p. 78.

155 Cass. soc., 30 mars 1994, n° 1668 D.

156 Cass. soc., 17 févr. 1993, CSBP 1993, n°49, pp. 101 & 102 ; D. 1993, pp. 347 & 348.

157 Cass. soc., 21 févr. 1996, n°782 D.

158 L'interprétation en sera facilitée. Dans le cadre d'une étude du rôle de la volonté dans l'acte juridique en droit civil français et allemand, A. Rieg, après avoir souligné que l'interprétation des actes juridiques est vraisemblablement le domaine où l'opposition des conceptions doctrinales est la plus vive, écrit que : " si l'on compare les solutions jurisprudentielles d’Outre-Rhin à celles de nos propres juridictions, on observe un fait qui, a priori, peut paraître curieux, mais qui en réalité se conçoit aisément : les solutions se rejoignent toutes sur un plan intermédiaire entre la théorie subjective et la théorie objective pures. Les tribunaux français, partis d'une conception outrancière de l’autonomie de la volonté, ont peu à peu tempéré leur intransigeance et ont eu recours à d’autres éléments d’appréciation que la seule intention des parties ; la jurisprudence qui s’est élaborée à propos de la rectification des actes juridiques et de l'adjonction d'obligations nouvelles s’inspire souvent de l’utilité sociale et des besoins du crédit. Quant à la théorie des clauses claires et précises, elle constitue, du moins dans sa dernière teneur, un emprunt au système de la déclaration de volonté. Les tribunaux allemands, partis d'une conception " objective " destinée à protéger au mieux la sécurité et la stabilité du commerce juridique, décidés à ignorer la volonté psychologique des auteurs d'un acte, ont dû en fin de compte adopter une position beaucoup moins intransigeante. Ainsi, les juridictions françaises et allemandes se rencontrent sur un terrain commun. Les premières ont pris d'avantage en considération le sens " social " de la déclaration de volonté, alors que les secondes ont mis d'avantage l'accent sur une consultation indispensable de l'intention profonde des parties. C'est là, par-dessus les divergences doctrinales, ce qu'on peut appeler " l'unité jurisprudentielle " ". A.Rieg, " Le rôle de la volonté dans l'acte juridique en droit civil français et allemand ", Paris, Ed. LGDJ, 1961, p. 420.

159 JOCE n°L 288 du 18 oct. 1991, p. 32.

160 Art. 2-1 in fine de la directive n°91/533.

161 Réponse ministérielle n°11.165, JOAN 25 avr. 1994, p. 2079.

162 M. Vericel, " Le formalisme dans le contrat de travail ", Dr. soc. 1993, p. 821.

163 JO 7 janv. 1959.

164 Y. Tassel, " L’obligation ... ", op. cit., Dr. soc. 1977, p. 182.

165 L. Topor, Encyclopédie Dalloz Droit Civil, " Etat et capacité des personnes ", p. 40, n°311.

166 Marty/ Raynaud, " Les personnes ", Paris, 3^ème éd. 1976, Ed. Sirey, n°516 & 674. Weill/Terré, " Les personnes, la famille, les incapacités ", Paris, 5^ème éd. 1983, n° 188 et s.

167 Cass. civ., 10 févr. 1926, DH 1927, 20.

168 J. Savatier, Dr. soc. 1967, p. 179.

169 P-H. Antonmattei, J-Cl .Travail Traité, Contrat de travail – Conclusion, Fasc. 17-12, p. 16, n°50.

170 Cass. soc., 16 févr. 1976, Bull. civ. V, n°129.

171 L'art. 1109 C. civ. dispose que : " Il n'y a point de consentement valable, si le consentement n'a été donné que par erreur, ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol ". L'art. 1117 C. civ. édicte que : " La convention contractée par erreur, violence ou dol, n'est point nulle de plein droit ; elle donne seulement lieu à une action en nullité ou en rescision, dans les cas et de la manière expliquée la section VII du chapitre V du présent titre ".

172 Le terme " essence du contrat de qualification " est employé par M-C. Haller sous CA Lyon 27 juin 1997, voir note 706.

173 Cass. soc., 19 oct. 1966 et 21 oct. 1960, JSL 1998, n° 12, p.15.

174 JOAN, 24 mars 1979, p.1951.

175 Cass. soc., 29 avr. 1998, CSBP 1998, p.164, B.123. V. aussi Cass. soc., 25 mars 1998, Cour de cassation – Droit du travail, n°41, p. 47.

176 CA Lyon, 27 juin 1997, JSL 1998, n°12, p.14.

177 Cass. soc., 8 juin 1979, RPDS 1980, p. 30.

178 Cass. soc., 7 juill. 1980, Bull. civ. V, n°608.

179 Cass. soc., 9 janv. 1985, D. 1985, IR p.237.

180 Cass. soc., 9 janv. 1985, n°82-41275, Lamy Social 1998, p. 278, n° 598.

181 Cass. soc., 21 oct. 1960, JCP 1960, II, 11886. La Chambre sociale de la Cour de cassation refuse de reconnaître le dol quand le salarié a fait parvenir à l'employeur une lettre de demande d'embauche et un curriculum vitae écrits de la main de son épouse dont l'analyse graphologique révélait des traits de caractère positifs, en rapport avec le profil du poste concerné, qui avaient été manifestement déterminants dans la décision d'embauche. Cass. soc., 5 oct. 1994, Gaz. Pal. 1994, pan 231. A l’inverse, si la manœuvre a un caractère déterminant dans la décision de l'autre partie, l'annulation du contrat de travail est justifiée par la Cour d’appel de Versailles, par exemple lorsque le salarié produit un curriculum vitae en grande partie mensonger et un faux certificat de travail si ces éléments ont été décisifs dans la décision de l'employeur. CA Versailles, 19 sept. 1990, RJS 1991, n°5. Tel est encore le cas quand les fausses informations données par le salarié sur sa formation et ses diplômes ont eu un rôle déterminant dans son recrutement. Cass. soc., 17 oct. 1995, Dr. trav., déc. 1995, pp. 7 & 8 ; JCP 1996, I, doct., p. 156, obs. O. Rault. La loi n°92-1446 du 31 déc. 1992 est venue réglementer plus strictement l'embauche. L'art. L. 121-6 C. trav. dispose maintenant que les informations demandées au salarié " doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles ", d'où on déduit qu'il n'a l'obligation de répondre correctement aux questions posées que pour autant qu'elles respectent les exigences légales. Ceci confirme l'interprétation restrictive de la notion de dol en droit du travail. A nouveau le droit français rejoint le droit allemand.

182 Cass. soc., 5 juill. 1965, Bull. civ. IV, n°460.

183 CA Reims, 26 août 1983, Juris-Data.

184 Cass. soc., 5 janv. 1984, Bull. civ. V, n°6.

185 CA Paris, 26 mars 1980, Juris-Data.

186 P-Y.Verkindt, " Rupture du contrat ", J-Cl. Travail Traité, Fasc. 30-1, n°33, p. 9.

187 Cass. civ., 27 juill. 1931, DH 1931, 522.

188 CA Pau, 3 mai 1973, D. 1973, JP 687.

189 L'art. 1305 du C. civ. dispose que : " la simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non-émancipé , contre toutes sortes de conventions ".

190 Cass. 1^ère civ., 4 oct. 66, Dr. soc. 1967, p. 178 et s. (aff. Smet dit Johnny Halliday).

191 B. Teyssié, " Droit du travail " " Relations individuelles de travail ", 2^ème éd., Paris, Ed. Litec, 1992, p. 336, n°631. P-H. Antonmattei, J-Cl. Travail Traité, Contrat de travail, Conclusion, Fasc. 17-12, pp. 18 & 19, n°62.

192 R. Vatinet, op. cit., sous n°229.

193 Cass. soc. 12 mai 1982, Bull. civ. V, n°291.

194 Cass. soc., 12 avr. 1995, Dr. soc. 1995, pp. 668 & 669.

195 J. Savatier, obs. sous Cass. soc., 12 avr.1995, Dr. soc. 1995, p. 669.

196 C. Pizzio-Delaporte, " La clause de non-concurrence : Jurisprudence récente ", Dr. soc. 1996, p. 147.

197 G. Marty/P. Raynaud, Droit civil, t. II, 1^er vol., Les obligations,

Paris, Ed. Sirey, 1962, n°751, p. 762.

198 J-J Taisne, "Contrats et obligations.  Obligations conditionnelles. Caractères de la condition ", J-Cl. civil, art. 1168 à 1174, n°47, p. 11.

199 Cass. soc., 28 avr. 1994, Social Pratique, 25 juin 1995, n°215, p. 15.

200 H. Buchner, " Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 73. F. Grüll/W-R. Janert, " Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 47. W. Grunsky, " Wettbewerbsverbote ", op. cit., p. 98. G. Schaub, " Arbeitsrechtshandbuch … ", op. cit., p. 306, n°10. Schlegelberger/Schröder, op. cit., § 74a HGB, p. 304, note en marge 5.

201 La clause de non-concurrence est alors irréfutablement présumée constituer un tort injuste à l'avenir commercial du salarié. W. Grunsky, " Wettbewerbsverbote ", op. cit. p. 98. L'absence de caractère obligatoire d'une clause de non-concurrence d'une durée supérieure à deux années ne porte pas sur l'intégralité de la stipulation, mais uniquement sur la partie de l'interdiction qui dépasse la durée de deux années. BAG 2 déc. 1966, AP n°18 (al. IV) sous § 133f GewO. BAG 24 avr. 1970, AP n°25 sous § 74 HGB (deuxième point du 1^er al. I 2) s'agissant d'une clause de cinq années. En d'autres termes, dans ces hypothèses la durée de l'interdiction sera réduite à deux années au maximum. W. Grunsky, "Wettbewerbsverbote ", op. cit., p. 98.

202 BAG 12 nov. 1971, AP n°28 sous § 74 HGB avec ann. de C-W Canaris.

203 La législation autrichienne est encore plus restrictive que la législation allemande puisqu'une clause de non-concurrence d'une durée supérieure à un an est unwirksam (nulle) aux termes du § 36 AngG (loi sur les employés du 11 mai 1921), BGBl 1921/292. T. Mayer-Maly/F. Marhold, Österreichisches Arbeitsrecht I (Droit du travail autrichien I), T. Mayer-Maly, Individualarbeitsrecht (Droit des relations individuelles de travail), Ed. Springer-Verlag, Wien–New-York, 1987, p. 109. G-P. Reissner, " Die arbeitsrechtliche Konkurrenzklausel " (La clause de non-concurrence en droit du travail), Wien, 1996, Verlag des Österreichischen Gewerkschaftsbundes, p.207. Au Luxembourg, la loi dispose qu'une clause de non-concurrence ne peut prévoir une période supérieure à douze mois à compter du jour où le contrat a pris fin. R. Schintgen, Dr. trav., Publications du Service Informations et Presse du Gouvernement, Luxembourg, éd. révisée mai 1990, p. 75. La législation suisse par contre impose uniquement à la clause de non-concurrence post-contractuelle une limitation dans le temps "équitable" aux termes du § 340a, al. 1^er du C. suisse des obligations. P.Bohny, " Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot " (L’interdiction de concurrence contractuelle en droit du travail), Zürich, 1989, Schweizer Schriften zum Handels-und Wirtschaftsrecht, Ed. Schulthess Polygraphischer Verlag, t. 123. Une durée maximale de trois ans est considérée comme telle, M. Rehbinder, Schweizeriches Arbeitsrecht (Droit du travail suisse), 6^ème éd., Berne, 1981, § 13 D, p. 113 et s.

204 Première demi-phrase de la seconde phrase du § 90a, al. 1^er HGB.

205 BGH 19 nov. 1973, WM 1974, 74 (76).

206 BAG 16 janv. 1970, AP n°4 sous § 74a HGB.

207 W.Grunsky, " Wettbewerbsverbote ", op. cit., pp. 99 & 100.

208 H.Buchner, " Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 73. G.Schaub, " Arbeitsrechtshandbuch ", op. cit., p. 306, n°10.

209 BAG 18 févr. 1967, AR–Blattei " Wettbewerbsverbot ", Déc. n°49 ; AP n°19 sous § 133 GewO. GK-HGB / Etzel, op. cit., §§ 74 à 75d HGB, note en marge 51. Schlegelberger/Schröder, op. cit., § 74a HGB, note en marge 4a. Plett/Welling, " Wirksamkeitsvoraussetzungen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ", (Conditions de validité de l’interdiction de concurrence post-contractuelle), DB 1986, p. 2282.

210 H. Buchner, " Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 72. F. Grüll/WR. Janert, " Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 47. G. Schaub, " Arbeitsrechtshandbuch ", op. cit., § 58 III 10, p. 306.

211 H. Buchner, " Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 72.

212 R. Reinfeld, " Das nachvertragliche ... ", op. cit., p. 72.

213 F. Grüll, " Die Konkurrenzklausel ", op. cit., note 22, p. 42.

214 R. Reinfeld, " Das nachvertragliche ... ", op. cit., p. 162.

215 R. Vatinet, " Les principes  ... ", op. cit., p.537.

216 Cass. req., 11 mai 1858, S.1858.1.747 ; DP 1858.1.219.

217 Cass. req., 28 févr. 1865, DP 1865.1.425.

218 Cass. civ., 24 janv. 1866, DP 1866.1.81.

219 Cass. civ., 30 mars 1885, DP 1885.1.247.

220 Cass. civ., 2 juill. 1900, DP 1901.294.

221 Y. Serra, " La non-concurrence ... ", op. cit., n°201, p. 141.

222 Cass. civ. 26 mars 1928, DP 1930.1.145, note Pic.

223 Cass. soc., 5 nov. 1960, JCP 1960, II 11886. Cass. soc., 8 mai 1967, D. 1967, 690, note G. Lyon-Caen.

224 Cass. comm., 18 déc. 1979, Bull. civ. IV, n°340. Cass. comm., 30 oct. 1989, Bull. civ. IV, n°260 ; D. 1990, somm., p. 332. Cass. 1^ère civ., 25 mai 1987, Bull. civ. I, n°161.

225 Italie : Art. 2596 du C. civ. italien : " Le contrat qui limite la concurrence doit être prouvé par écrit. Il est licite s'il est circonscrit à une zone déterminée et ne peut excéder la durée de cinq ans. Si la durée du contrat n'est pas déterminée ou est établie pour une durée supérieure à cinq ans, le contrat est valide pour la durée de cinq ans". Luxembourg : douze mois. Autriche : un an au plus. Suisse : une limitation dans le temps " équitable ".

226 J. Amiel-Donat, " Les clauses... ", op. cit., n°36, p. 40.

227 Cass. soc., 26 févr. 1964, Bull. civ. IV, n°169.

228 Cass. comm., 30 oct. 1989, Bull. civ. IV, n°260, pour un directeur des ventes. Cass. soc., 5 mars 1987, D. 1988, somm., p.149, pour un cadre de direction.

229 CA Douai, 30 nov. 1994, Gaz. Pal. 1996, p. 191.

230 Cass. soc., 21 oct. 1960, JCP 1960 II 11886.

231 Cass. soc., 3 janv. 1964, Bull. civ. IV, n°5.

232 Cass. soc., 5 janv. 1967, D. 1967, JP, p. 212.

233 Cass. comm., 20 mars 1973, Bull. civ. IV, n°127.

234 Cass. soc., 5 mars 1987, D. 1988, somm., p. 149.

235 Cass. soc., 31 mars 1981, Bull. civ. V, n°282.

236 Cass. soc., 9 oct. 1985, D. 1986, 420, note Y. Serra.

237 Cass. soc., 10 juill. 1990, Jur. Soc. UIMM 1990, p. 396.

238 Cass. soc., 10 mars 1988, Cah. prud'h. 1989, p. 63. Cass. soc., 29 mai 1991, RJS 7/91, p. 438. En France, l'accord national interprofessionnel des V.R.P. du 3 oct. 1975 dispose que dans le cas d'un changement de secteur ou de clientèle datant de moins de six mois, l'employeur pourra opter pour l'application de l'interdiction dans les secteurs et catégories de clients concédés au représentant avant ce changement, à condition de le signifier au représentant par lettre recommandée avec accusé de réception dans les quinze jours suivant la notification de la rupture ou la date d'expiration du contrat.

239 Cass. soc., 22 oct. 1997, D. 1997, IR p.241.

240 Cass. soc., 25 mars 1998, D.1998, IR p.132. Dr. Soc. 1998, p.545.

241 Cass. soc., 25 mars 1998, n° 94-20.780, JSL 1998, n°15, p. 21.

242 R. Vatinet, " Les principes ... ", op. cit., p.537.

243 Y. Serra, " La non-concurrence ", op. cit., p. 145. J. Amiel-Donat, " Les clauses... ", op. cit., n°27, p. 11.

244 Y. Serra, " La non-concurrence ", op. cit., p. 50.

245 Cass. civ., 2 août 1938, DH 1938, p. 513.

246 Cass. soc., 18 oct. 1952, JCP 1953 II 7519.

247 Cass. soc., 14 mai 1996, préc.

248 Cass. soc., 13 oct. 1988, Bull. civ. V, n°494. Cass. soc., 4 déc. 1990, Bull. civ. V, n°607. Cass. soc., 7 mai 1991, RJS 7/91, n°835. Cass. soc., 29 mai 1991, RJS 7/91, n°836. Cass. soc., 25 sept. 1991, Dr. soc. 1991, p. 788. Pour d'autres références, v. l'art. de S. Choisez, " La contrepartie financière de la clause de non-concurrence d’un contrat de travail ", Dr. soc. 1993, p. 663.

249 A. Brun/H. Galland, " Droit du travail ", t. 1, Paris, Ed. Sirey, 1978, n°468.

250 Cass. soc., 28 avr. 1976, Bull. civ. V, n°241. Cass. soc., 14 déc. 1976, Bull. civ. V, n°662. Cass. soc., 31 mars 1981, Bull. civ. V, n°282. Cass. soc., 11 oct. 1984, D. 1985, IR 385.

251 Cass. soc., 31 mars 1981, Bull. civ. V, n°283.

252 Cass. soc., 27 juin 1984, Bull. civ. V, n°269.

253 Cass. soc., 28 oct. 1997, JCP éd. G. 1997, IV, p.386, n°2434.

254 Cass. soc., 2 déc. 1997, JSL 1998, n° 6, p.12. Pour la Cour de cassation, obliger un salarié à ne pas exercer une activité dans un salon de coiffure pendant deux ans dans un périmètre de trente kilomètres en milieu rural, ne l’empêche pas de façon absolue de retrouver une activité dans sa profession.

255 Legi Social 1992, n°214, p. 46.

256 Cass. comm., 15 nov. 1988, Bull. civ. IV, n°304.

257 Y. Serra, "La non-concurrence... ", op. cit., pp. 155 & 156. D. Corignan-Carsin, " Validité de la clause de non-concurrence et protection des intérêts légitimes de l'entreprise ", Dr.soc. 1992, p. 969.

258 Y. Serra, " La qualification professionnelle du salarié, élément déterminant de la validité de la clause de non-concurrence en droit du travail ", D. 1996, Chron., p.245.

259 Y. Serra, " Concurrence (obligation de non-concurrence) ", trav. Dalloz, n°33, p. 5.

260 Y. Serra, " La non-concurrence... ", op. cit., pp. 156 & 157.

261 Cass. soc., 4 déc. 1990, JCP 1991, IV, p. 40. CA Nîmes, 9 janv. 1989, D. 1990, somm., p. 332.

262 Cass. soc., 13 oct. 1993, Gaz. Pal. 1993, pan, p. 261.

263 Cass. soc., 21 janv. 1972, Bull. civ. 1972, n°35. La société Casino a bénéficié dix ans après d'une autre décision favorable de la Cour de cassation dans un litige l'opposant cette fois à un ancien chef de rayon bazar. Cass. soc., 13 janv. 1982, préc.

264 Cass. soc., 21 oct. 1960, JCP 1960, 11886. Déc. visée par R. Lindon in JCP 1960, n°15093. Le raisonnement de la Cour de cassation est critiquable dans la mesure où elle n'a pas recherché si l'absence de garantie d'emploi n'invalidait pas la clause de non-concurrence. V. arrêt du 27 sept. 1989, préc.

265 CA Pau, 23 mai 1973, D. 1973, p. 688.

266 CA Paris, 25^ème Ch. B, 10 mars 1982., S.A. Ambulances Vidal C./ Sté Ambulances Huet. D. 1983, p. 52. Cet arrêt a été cassé le 25 janv. 1984.

267 CA Paris, 7 déc. 1971, Gardelle / P.F.G.,Gaz. Pal. 1972, p. 671.

268 Cass. soc., 27 févr. 1996, RJS 4/96, n°406, p. 242.

269 Cass. comm., 4 janv. 1994, D. 1995, Jurispr., p.205.

270 Le principe de proportionnalité impose aux organes communautaires de veiller à ce que les charges et contraintes qui résultent des dispositions et mesures qu'elles adoptent, soient justifiées par l'importance de l'objectif à atteindre et ne dépassent pas ce qui est nécessaire pour l'atteindre. B. Goldman/A. Lyon-Caen/L. Vogel, "Droit commercial européen ", op. cit., n°58, p. 80.

271 Y. Serra, D. 1995, Jurispr., p. 205.

272 C. Pizzio-Delaporte, " La clause de non-concurrence : jurisprudence récente ", Dr. soc. 1996, pp. 145 & 146.

273 Cass. comm., 16. déc. 1997, JCP éd. G., 1998, , p.300, n°1310.

274 CA Rouen, 2^ème ch. civ., 25 nov. 1993, BRDA n°1, 15-1-94.

275 CA Paris, 12 janv. 1898, D. 1898, 2, p. 350.

276 CA Limoges, 25 nov. 1910, D. 1912, 2, p. 405.

277 Cass. soc., 25 mars 1998, D. 1998, IR, p. 132.

278 R. Vatinet, " Les principes ... ", op. cit., p.537.

279 Un auteur qualifie le droit de la concurrence de " droit transversal ". J. Mestre, RTD civ. 1994, p. 350.