1 G. Lyon-Caen, note sous Cass. soc. 8 mai 1967, D. 1967, p. 690.

2 Y. Serra, "L'obligation de non-concurrence", thèse Montpellier, Paris, Bibliothèque de droit commercial, Ed. Sirey, t. 23., 1970, n° 14, p. 10.

3 L'art. L 122-35 C. trav. qui est chronologiquement antérieur exactement le même libellé et s'applique plus spécifiquement au règlement intérieur.

4 La théorie de l'entreprise intéresse la doctrine française depuis plusieurs décennies. G. et A. Lyon-Caen distinguent trois voies principales d'exploration : l'entreprise, personne morale en devenir ; l'entreprise, finalité de la société elle-même ; et enfin l'entreprise, harmonisation du capital et du travail. Abordant la troisième piste, les auteurs estiment qu' "il faut reconnaître que ce concept d'intérêt de l'entreprise parvient difficilement au niveau de la conscience claire. Quand la jurisprudence continue à employer la fameuse formule que l'employeur est "seul juge" des mesures disciplinaires, de la suppression des emplois, de la restructuration de son entreprise, elle contredit ce qu'elle s’efforce par ailleurs de croire ou faire croire : à savoir qu’il existe un intérêt de l'entreprise ; car que signifie celui-ci si l’entrepreneur est seul apte à le définir ? ". In "La doctrine de l'entreprise", G. et A. Lyon-Caen, "Dix ans de droit de l'entreprise", Paris, Ed. Litec, 1978, p. 599 à 621.

5 D. Corrignan-Carsin, "Validité de la clause de non-concurrence et protection des intérêts légitimes de l'entreprise ", Dr. soc. 1992, p. 972.

6 A. Supiot, "Groupes de société paradigme de l'entreprise", RTDcom 1985, p. 625.

7 G. Couturier, "L'intérêt de l'entreprise", in "Ecrits en l'honneur de J. Savatier", "Les orientations sociales du droit contemporain", Paris, Ed. PUF, 1992, p. 149.

8 A. Supiot, " Groupes … ", op. cit., p. 624.

9 J. Amiel-Donat, "Les clauses de non-concurrence en droit du travail", Paris, Ed. Litec, 1988, p. 17 à 37.

10 Cass. soc. 28 oct.1997, JCP éd. G, 1998, II 10.092, p.990 et s., note Y-M. Sérinet ; CSBP 1997, n° 96, p. 5.

11 Cass. soc. 17 juill.1997, CSBP 1997, n°94, p.291.

12 BAG 21 mars 1964, AP n° 15 sous § 133f GewO ; AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n° 32, concernant un moniteur d'auto-école, cité par le BAG dans l'arrêt du 9 sept. 1968, AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°60.

13 G. Lyon-Caen, op. cit., D. 1967, p. 692.

14 BAG 26 sept. 1963, AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°29 ; AP n° 1 sous § 74a HGB.

15 P. Bronnert, "Les clauses de non-concurrence en droit du travail ", thèse, Lyon 1974, p. 56.

16 C. Frèrejean-Journès, " L’obligation de non-concurrence du salarié dans son contrat de travail ", thèse, Paris I, 1980, p. 130.

17 J. Amiel-Donat, "Les clauses …", op. cit., p. 33. Cet auteur cite Y. Serra "Dix années de jurisprudence en matière d'obligation de non-concurrence en droit du travail", dans l'ouvrage collectif : "Dix ans de droit de l'entreprise", Paris, Litec, 1978, p. 622.

18 J. Amiel-Donat, " Les clauses ... ", op. cit., p. 33, avec référence à la thèse de P. Bronnert, n°45, p. 56.

19 Rép. min. trav. 41660 à Monsieur Gau, en date du 26 oct. 1977, JO. Déb. AN. 14 janv. 1978, Dr. ouvrier, 1978, p. 167. A nouveau, en 1985 l'administration a rappelé que "pour être licite, la clause de non-concurrence doit traduire un équilibre entre la protection des intérêts légitimes de l'employeur et le respect de la liberté de travail du salarié" (Rép. min. trav. 80968 à un parlementaire, JO., Déb. AN. 25 mars 1985, p. 1326). La référence à la notion d'intérêt légitime disparaît cependant ultérieurement dans une nouvelle réponse de l'administration en date du 30 oct. 1989 à la question d'un parlementaire. CSBP, 1990, n°2, p. 1.

20 Cass. soc., 21 oct. 1960, JCP 1960, III, n° 11886. Cass. soc., 4 janv. 1962, Bull. civ. IV, n° 4. Cass. soc., 8 mai 1967, Bull. civ. IV, n° 373. Cass. soc., 13 oct. 1988, D. 1989, p. 122 à 124, note Y.Serra ; JCP éd. E, 1989, p. 271 à 276, note J.Amiel-Donat ; D. 1989, somm. 165, obs. P. Fieschi-Vivet.

21 G. Picca, av. gén. à la Cour de cassation, expose que face à une législation aussi instable que techniquement imparfaite, la jurisprudence de la Cour de cassation ne véhicule aucun parti pris qui serait inspiré par des considérations extra juridiques. Selon l'auteur, elle doit en revanche parfois se rattacher à des principes généraux provenant le plus souvent du droit civil, " quitte à adapter ces principes aux exigences du droit du travail". G. Picca, "Droit civil et droit du travail : contraintes et légitimité", Dr. soc. 1988, pp. 426 & 427. G. Picca est en opposition avec la Freirechtslehre ou "Ecole du droit Libre", pour qui les juges ne sont pas liés par un système de normes contraignantes ; ils choisiraient d'abord, par intuition plus que par raisonnement, une solution à laquelle ils donneraient ultérieurement une justification juridique adaptée. L'idée de base qui soutend la théorie est qu'une décision de jurisprudence n'est pas seulement l'application d'une norme achevée, mais également une rechtsschöpferische Leistung (travail de création juridique). Voir O. Bülow, "Gesetz und Richteramt" (Loi et fonction judiciaire), Leipzig, Ed. Duncker & Humblot, 1885, p. 45, visé par C. Witz, "Droit privé allemand …", op. cit., p. 64.

22 Y. Serra, D. 1989, p. 122 à 124.

23 L'art. 7 du D. d'Allarde des 2-17 mars 1791 dispose qu'à l'avenir "il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon". La Cour de cassation commet une erreur de date en se référant à un texte des 12-17 mars 1791.

24 Cass. soc., 4 mars 1970, Bull. civ. V, n°155. La Chambre civile de la Cour de cassation avait déjà auparavant fait référence à la justification d'un engagement contenant une restriction temporaire à la liberté du travail "par le désir légitime, chez l'employeur, de conjurer la divulgation de ses procédés de fabrication et de ne pas favoriser ses concurrents à ses propres dépens" (Cass. Civ. 27 oct. 1936, DH 1936, pp. 571 & 572). Peu de temps après, la Chambre civile a affirmé qu'une restriction à la liberté du commerce et de l'industrie demeure licite "lorsque, s'agissant des rapports d'un employé et de son patron, elle a été librement consentie en vue de la sauvegarde d'un intérêt légitime" (Cass. civ., 3 août 1938, DH 1938, p. 153).

25 Cass. soc., 17 mai 1973, Bull. civ. V, n°309.

26 Y. Serra, "La non-concurrence...", op. cit., p. 180.

27 J. Amiel-Donat, "Les clauses de … ", op. cit., note p. 274.

28 Cass. soc., 19 mars 1974, Bull. civ., V, n° 192.

29 G-J. Virassamy, "Les limites à l'information sur les affaires d'une entreprise", RTDcom 1988, pp. 202 & 203.

30 Analysant cette motivation, Y. Serra a estimé qu'elle marquait l'interdiction faite au juge du fond de rechercher si la clause de non-concurrence est justifiée par l'intérêt légitime de l'employeur. Selon l'auteur, "c'est le principe même de cette démarche qui est condamné par l'arrêt commenté". Note préc., p. 123.

31 J. Amiel-Donat, JCP éd. E, 1989, p. 275.

32 Cass. soc., 27 sept. 1989, CSBP 1989, n° 14, p. 213.

33 Cass. soc., 25 sept. 1991, cassation partielle, CSBP 1991, p. 235.

34 CSBP 1991, p. 236.

35 Cass. soc., 14 mai 1992, D. 1992, p. 350.

36 J. Amiel-Donat, JCP éd. G, 1992, p. 247.

37 Y. Serra, D. 1992, p. 351.

38 J. Amiel-Donat, D. 1992, p. 346 et Y. Serra, sous note 312, op. cit.

39 D. Corrignan-Carsin, Dr. soc. 1992, p. 968.

40 Cass. soc., 31 mars 1994, rejet, CSBP, n°69, p. 112.

41 Cass. soc., 14 févr. 1995, cassation, CSBP, n°69, p. 113

42 Cass. soc., 1^er mars 1995, rejet, CSBP, n°69, p. 114.

43 Cass. soc., 20 juin 1995, RJS 8-9/95, n°891, pp. 586 & 587.

44 Cass. soc., 24 oct. 1995, CSBP, n°75, p. 319.

45 Cass. soc., 18 déc. 1997, préc., Dr. soc. 1998, p.194.

46 Cass. soc., 7 avr. 1998, Dr. soc. 1998, p. 546 ; JSL 1998, n° 14, p. 7 à 9.

47 Pour la Chambre commerciale de la Cour de cassation, il convient de contrôler la proportionnalité d'une clause de non-concurrence par rapport à l'objet du contrat. Cass. comm., 4 janv. 1994, D. 1995, p. 205, note Y. Serra ; RTDciv. 1994, p. 349, obs. J. Mestre. Sur la proportionnalité, cf. Colloque Paris V, 1998, Les Petites Affiches, oct.1998.

48 Cass. soc., 19 nov. 1996, cassation, CSBP n°87, p. 37.

49 G. Couturier, Dr. soc. 1997, p. 95.

50 P. Waquet, " Les arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation ", Dr. soc. 1998, p. 68.

51 En 1991, Y. Serra écrivait après l’arrêt Furlani : " Le principe selon lequel l’intérêt légitime de l’employeur n’est pas une condition nécessaire à la validité de la clause de non-concurrence en droit du travail. Cette solution a été très nettement affirmée par la Cour de cassation par un arrêt qui ne laisse place à aucun doute sur le sentiment de la Haute juridiction à cet égard ". Y. Serra, "La non-concurrence...", op. cit., p. 179, n° 245.

52 Selon G. Couturier, à partir du moment où est admis le bien-fondé de la référence à l'intérêt légitime, "la question essentielle est assurément de savoir si le juge peut avoir à se prononcer sur ce qui est conforme à cet intérêt". Ce qui est en cause pour l'auteur, c'est "la réalité de l'emprise du droit du travail sur la souveraineté du chef d'entreprise". G. Couturier, "L'intérêt de l'entreprise", op. cit., p. 150.

53 CA Caen, 29 mars 1966, rapporté sous Cass. soc. 6 déc. 1967, Bull. civ. IV, n° 761.

54 T. com. de la Seine 10 nov. 1931, Gaz. Pal. 1932, I, 14. Le raisonnement du tribunal n'est pas sans rappeler le droit allemand pour lequel c'est au moment de l'entrée en vigueur de la clause de non-concurrence qu'il faut se placer pour déterminer s'il y a un intérêt légitime.

55 Cass. soc., 4 janv. 1962, Bull. civ. IV, n° 4, p. 3 ; JCP 1962, II, 12522.

56 CA Reims, 9 nov. 1977, Warnesson / S.A. Bis, CERIT.

57 CA Rennes, 9 juill. 1981, Ollivier / Garage Court, CERIT.

58 CA Poitiers, 6 févr. 1990, D. 1990, somm., p. 332, note Y. Serra.

59 CA Bordeaux, ch. soc., 23 mai 1990, Casino / Nouvet-Blenan, CERIT.

60 CA Paris, 21^ème ch. sect. C, 30.4.1982, Crit Intérim / Simon, JCP 1982, 19907, avec les conclusions de l'av. gén. Connen.

61 CA Paris, 22^ème ch., 6 juin 1986, S.a.r.l. Soval / Dupré, CERIT. Cet arrêt a été cassé par la Cour de cassation le 27 sept. 1989. V. note 307 de ce chap.

62 CA Rennes, 5 juill. 1988, Sté Radio Fréquence Ille / Doussot, CERIT.

63 CA Douai, ch. soc., 30 nov. 1994, D. 1995, somm., p. 259.

64 Y. Serra, "La qualification professionnelle du salarié, élément déterminant de la validité de la clause de non-concurrence en droit du travail", D. 1996, Chr., p. 245.

65 V. par ex. CCN ingénieurs et cadres de la métallurgie, art. 28 du 13 mars 1972, étendue le 24 mars 1973, JO 29 mai 1973, brochure JO n°3025.

66 CCN caoutchouc, avenant ingénieurs et cadres, du 6 mars 1953, étendue le 29 mai 1969, JO 18 juin 1969, brochure JO n° 3046. CCN des industries chimiques, avenant ingénieurs et cadres du 30 déc. 1952, étendue le 13 nov. 1956, JO 12 déc. 1956, brochure JO n°3108. CCN des industries du cartonnage du 9 janv. 1969, étendue le 2 août 1971, JO 31 août 1971, brochure JO n°3135. Ces deux dernières CCN font également référence à la notion de secret professionnel.

67 - Secteur du travail du verre : CCN du commerce de flaconnage, art. 9, du 1^er oct.1986, étendue le 12 mars 1987, JO du 1^er avr. 1987, brochure JO n°3236. CCN des industries de fabrication mécanique du verre du 31 mai 1957, étendue le 3 nov. 1961, JO du 19 nov. 1961.

- Domaine pharmaceutique : CCN de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, parapharmaceutique et vétérinaire, art. 11, du 1^er juin 1989, étendue le 20 avr. 1990, JO du 29 avr. 1990, brochure JO n°3063. CCN de l'industrie pharmaceutique-ann. visiteurs médicaux, art. 14, du 6 avr. 1956, étendue le 15 nov. 1956, JO du 14 déc. 1956, brochure JO n°3104.

68  CCN du secteur sucreries, sucreries-distilleries, raffineries de sucre, art. 41-202 du 1^er oct. 1986, non étendue, brochure JO n°3026. CCN de la transformation des matières plastiques du 1^er juill. 1960, dispositions particulières au personnel d'encadrement, art. 7, étendue le 14 mai 1962, JO du 7 juin1962, brochure JO n°3066. CCN de la miroiterie, de la transformation et du négoce de verre, du 9 mai 1988, ann. encadrement, art. 3, étendue le 29 juill. 1988, JO du 6 août 1988, brochure JO n° 3050. CCN des activités de production des eaux embouteillées et boissons rafraichissantes sans alcool, du 24 mai 1988, JO du 13 déc. 1988, brochure JO n°3247.

69 Y. Serra reproduit quarante sept clauses de non-concurrence extraites de conventions collectives et d'accords nationaux aux pages 297 à 329 (annexes) de "La non-concurrence ....", op. cit.

70 Par ex. CCN du travail en sucrerie, distillerie et raffinerie, dispositions relatives aux ingénieurs et cadres, chap. III, art. 51-202, du 1^er oct. 1986, brochure JO n°3026, "l'interdiction de concurrence, pour être valable, doit faire l'objet d'une clause dans la lettre d'engagement ou d'un accord écrit des parties".

71 Certains arrêts prennent en compte l'existence d'une concurrence entre l'ancien et le nouvel employeur pour valider une clause de non-concurrence. Un arrêt de la Chambre sociale du 15 février 1995 en constitue un bon exemple : "Attendu en effet que la cour d'appel a constaté que la clause de non-concurrence faisait notamment interdiction au salarié de collaborer et de s'intéresser directement ou indirectement à une entreprise ayant le même objet social et que les deux entreprises avaient des activités concurrentes ...", CSBP, n°69, p.114

72 Y. Serra donne une définition possible de la concurrence : "La conquête et la conservation d'une clientèle, d'une portion de marché ". Y. Serra, "La non-concurrence ... ", op. cit., n°1, p. 1.

73 P. Dollinger, "Documents de l'histoire de l'Alsace", Toulouse, Ed. Privat, 1972, p. 160.

74 Mandat Pönal du 6 nov. 1597, reproduit dans le catalogue de l'exposition "500 Jahre Post Thurn und Taxis" (500 ans de Poste Thurn und Taxis), Regensburg, Archives centrales de Thurn et Taxis, 1990, p. 338.

75 L'art. 85 du Traité de Rome dispose que :

"- 1. Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à :

1. fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction,
2. limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements,
3. répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement,
4. appliquer à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,
5. subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

- 2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit.

- 3. Toutefois, les dispositions du § 1 peuvent être déclarées inapplicables :

1. imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs.

b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partiesubstantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.".

L'art. 86 du Traité de Rome dispose que :

"Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci.

Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à :

1. imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables,
2. limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs,
3. appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,
4. subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ".

76 "Le droit de la concurrence des communautés européennes", Gide/Loyrette/Nouel, Paris, 3^ème éd., Juridictionnaires Joly, 1976, p. 2.

77 CJCE 16 nov. 1995, aff. C-244-94, Fédération française des stés d'assurances & autres / Ministre de l'Agriculture, D. 1996, IR, p. 4.

78 Déc. Comm. CE n°72/21 du 9 déc. 1971, JOCE n° L 7 du 8 janv. 1972, p. 25. Arrêt de la CJCE du 21 fév. 1973, aff 6/92, Rec. 1973, p. 215. Pour une étude critique de la notion de marché, v. L. Vogel "Les limites du marché comme instrument du droit de la concurrence", JCP éd. G, 1994, p. 73. Ch. Gavalda/G. Parléani, " Droit communautaire des Affaires ", Paris, Ed. Litec, 1988, n° 593 & 594. B. Goldmann/ A. Lyon-Caen/ L.Vogel, " Droit commercial européen ", 5^ème éd., Paris, Ed. Dalloz, 1994, p.418 et s.

79 CJCE, 14 nov. 1996.

80 Y. Serra, " Les fondements et le régime de l’obligation de non-concurrence ", RTDcom 1998, p.8.

81 § 60 Wettbewerbsverbot

§ 60  Interdiction de concurrence

1. Le salarié ne peut, sans l’autorisation de l’employeur, exploiter un commerce ou faire, pour propre compte ou pour compte d’un tiers, une affaire dans le secteur d’activité de son employeur.

82 BAG 3 mai 1983, BB 1984, p. 406.

83 LAG Bremen (Brême), 5 déc. 1980, DB 1981, p. 847.

84 BAG 16 déc. 1968, AP n° 21 sous § 133f GewO ; BB 1969, p.675.

85 Note Werther sous arrêt préc. V. également D. Gaul "Die Kennzeichnung des unerlaubten Wettbewerbs bei arbeitsrechtlichen Wettbewerbsbeschränkungen", (L’identification de la concurrence illicite en cas de limitations de concurrence soumises au droit du travail), BB 1984, p. 384.

86 BAG 21 janv.1997, BB 1997, p. 1796.

87 L. Carrove donne du Konzern la définition suivante : "consortium réunissant, sous une direction unique, des entreprises juridiquement indépendantes, en vue d'une meilleure intégration verticale de la production", Le Monde Diplomatique, août 1990, "Naissance d'une nouvelle hégémonie ? Conquérante Allemagne".

88 LAG Stuttgart, 28 févr. 1986, NZA 1986, p. 641.

89 LAG Baden Württemberg (Mannheim), 12 mars 1969, Déc. n°61.

90 H. Buchner, "Wettbewerbsverbot", op. cit., p. 67. Le débat est impossible en droit français puisque la jurisprudence vise l’entreprise et non l’employeur.

91 Y. Serra, "L'obligation de non-concurrence", op. cit., pp. 1 & 2. L'auteur cite J. Marchal "Mécanismes", p. 29. Référence exacte non donnée par Y. Serra.

92 P. Bronnert, "Les clauses de … ", op. cit., pp. 54 et 55.

93 R. Francescalli, "Valore attuale del principio di concorrenza e funzione concorrenziale degli istituti del diritto industrial" (Valeurs actuelles du principe de concurrence et fonctions concurrentielles des institutions du droit des relations industrielles).

94 Y. Tassel, "L'obligation de non-concurrence", Dr. soc. 1977, p. 180 et s. L'auteur insiste dans son étude sur l'importance de la clientèle (p. 184, n° 13).

95 J. Amiel-Donat, "Les clauses de … ", op. cit., p. 31.

96 CA Bourges, 26 mai 1989, Sarl Société d'intervention et de conseil sud / Vezou, CERIT.

97 CA Dijon, 14 mars 1989, S.A. Landanger / De Witte, CERIT. La stipulation était libellée comme suit : "De convention expresse, seront considérées comme susceptibles de concurrencer l'entreprise à laquelle Monsieur De Witte G. loue présentement ses services, les entreprises fabricant, concevant ou vendant des produits, articles ou marchandises rentrant dans le cadre de l'activité de la S.A. Landanger".

98 Cass. soc., 8 déc. 1982, Onimus / Couillec, D. 1983, IR p. 417.

99 Cass. soc., 21 janv. 1982, Compagnie C II Honeywell Bull / Poyen, D. 1982, p. 250.

100 Cass. soc., 3 juin 1997, D.1997, IR p.166 ; JCP éd. E., 1998, p.329 et s, note K. Adom.

101 Cass. soc., 18 déc. 1997, D. 1998, IR p.38 ; JCP éd.G, 1998, p.300, n°1311. Cass. soc., 14 oct. 1998, Gaz. Pal. 1998, pan. 333.

102 Cass. soc., 12 nov. 1987, n° 85-45.937, citée par M-C. Haller, note sous Cass. soc.18 déc.1997, JSL 1998, n° 8, p. 17.

103 Cass. soc., 23 janv. 1974, n°132 D., inédit, cité par I. Vacarie, "L'employeur ", Sirey, Paris, 1979, p. 123.

104 Cass. soc., 22 mai 1995, JCP éd. G, 1995, II, 22544, pp. 491 & 492, note K. Adom ; JCP éd. G, 1996, I, 3899, pp. 34 & 35, obs. O. Rault ; D. 1996, pp. 325 & 326, note Y. Picod.

105 Cass. soc., 18 déc. 1997, Dr. soc.1998, p.194 ; Liaisons soc., 1998, n° 7827, p.9.

106 Cass. soc., 18 déc. 1997, JCP éd. G, 1998, p.300, n°1313 ; Liaisons soc., 1998, n° 7827, p.9.

107 Cass. soc., 13 janv. 1998, Dr. soc.1998, p. 278 ; Liaisons soc., 1998, n° 7827, p.9.

108 Cass. 1^ère civ., 3 mars 1982, Sarl Nathan Editeurs & autres / Editions du Centurion-Bayard Presse, D. 1983, p. 98.

109 Cass. soc., 10 mars 1998, JCP éd. G, 1998, n°1967, p. 834.

110 Un LAG a cependant adopté une position contraire. LAG Baden-Württemberg, 28 févr. 1986, NZA 1986, p. 642.

111BAG 22 nov. 1965, AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°37.

112 BAG 9 sept. 1968, AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n° 60.

113 BAG 1^er août 1995, DB 1996, p. 481 ; NZA 1996, pp. 310 & 311.

114 BAG 9 sept. 1968, précit., sous note 387.

115 BAG 24 juin 1966, AP n° 2 sous § 74a HGB.

116 BAG 30 avr.1965, AP n° 17 sous § 133f GewO.

117 BAG 24 juin 1966, AP n° 2 sous § 74a HGB ; AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°40.

BAG 16 déc. 1968, AP n° 21 sous § 133f GewO ; DB 1969, p. 973.

118 W. Grunsky, "Wettbewerbsverbot für Arbeitnehmer" (Interdiction de concurrence pour les salariés), Köln, Ed. Kommunikationsforum, 2^ème éd. 1987, pp. 92 & 93. G. Schaub, "Arbeitsrechtshandbuch ", 5^ème éd. 1983, § 58 III 9. H. Buchner, "Wettbewerbsverbot", op. cit., p. 68 et s.

119 BAG 16 déc. 1968, AR-Blattei "Wettbewerbsverbot", Déc. n°64.

120 BAG 16 déc. 1968 et 30 janv. 1970, AP n° 21 & 24 sous § 133f GewO.

121 O. Kaufmann, "Le droit social en Allemagne", op. cit., pp. 56 & 57. Les intérêts de cette catégorie socioprofessionnelle sont représentés par le VAF- Verband Angestellter Führungskräfte e.V. (Union des salariés dirigeants – association inscrite) qui a son siège à Cologne.

122 Schlegelberger/Schröder, HGB, 4^ème éd. 1960, § 74a, note en marge 3, visés par M. Plett et T. Welling, "Wirksamkeitsvoraussetzungen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes" (Conditions de validité d’une interdiction de concurrence post-contractuelle), DB 1986, p. 2282.

123 M. Plett/T. Welling, "Wirksamkeitsvoraussetzungen...", op. cit., p. 2283.

124 D. Gaul, "Die Kennzeichnung ... ", op. cit., p. 346 à 349.

125 BAG 16 déc. 1968, préc. sous note 395.

126 F. Grüll, "Die Konkurrenzklausel", op. cit., p. 41. W. Grunsky, "Wettbewerbsverbot …", op. cit., p. 93.

127 W. Röhsler/H. Borrmann, "Wettbewerbsbeschränkungen...", op. cit., p. 111.

128 J-H. Bauer/M. Diller, " Wettbewerbsverbote ", op. cit., note en marge 192, p. 70.

129 G. Couturier, "L’intérêt de l’entreprise ", op. cit. G. Lyon-Caen/ J. Pélissier/A.Supiot, " Droit du travail ", op. cit., n° 64. P. Waquet, " Le juge et l’entreprise ", Dr. soc. 1996, p. 476.

130 Cass. soc., 30 mai 1989, D. 1990, somm. 168. Cass. soc., 7 avr. 1993, D. 1993, IR, p. 115. Cass. soc., 5 juill. 1995, Dr. ouvrier 1996, 40.

131 C. Petitfrère-Journès, " L’obligation ... ", op. cit., pp. 143 & 144.

132 Cass. soc., 9 mai 1990, Bull. civ. V, n° 210.

133 Cass. soc., 15 mai 1991, Dr. soc. 1991, p. 619.

134 Cass. soc., 29 nov. 1990, Bull. civ. V, n° 597 ; D. 1991, p. 190, note J.Pélissier.

135 Cass. soc., 9 janv. 1991, D. 1992. somm. 348. La cause objective de la perte de confiance ne peut pas résider dans la conjonction des fonctions d'une salariée au sein d'une entreprise avec son contrôle total d'une société concurrente s’il n’existe pas d’éléments objectifs imputables à la salariée.(Cass. soc., 22 sept. 1993, Bulletin d'actualité Lamy social n°57, oct. 1993, p. 5, n°1598).

136 Cass. soc., 9 mai 1990, préc. sous note 407.

137 Liaisons soc. 1998, n° 7827, p.11.

138 CA Versailles, 21 sept. 1987, D. 1989, somm. 260.

139 CA Douai, 10 déc. 1987, SA Corsain / Mme Boufflers, CERIT.

140 CA Douai, 4 févr. 1988, Ets Mazure Thys / Janty, CERIT.

141 CA Montpellier, 5 sept. 1985, SA Eurofruit Roussillon / Mme Galeno, CERIT.

142 V. plus particulièrement l'art. "Personnes, entreprises et relations de travail, éléments de jurisprudence", O. Kuhnmunch, Dr. soc. 1988, p. 384.

143 CA Nancy, 16 nov. 1988, Mlle Briot / SA Cafés Stanislas, CERIT.

144 Cass. soc., 10 déc. 1991, n°90-44524, Lamy Social 1998, n°2766, p. 1306.

145 CA Lyon, 5^ème ch., 30 nov. 1992, RJS 1993, n° 273.

146 CA Poitiers, ch. soc., 19 janv. 1994, Sarl Chevreau / Demion, CERIT.

147 CA Poitiers, ch. soc., 26 janv. 1994, Laveau / Sarl l'Aube, CERIT. Cet arrêt a été cassé le 24 oct. 1995. V. note 319.

148 CA Reims, Chambre sociale, 1^er juin 1994, Maître Brucelle ès-qualité de mandataire liquidateur de la S.A. Est Nord Publicité, Assedic-AGS / Nivoix, CERIT.

149 CA Paris, 22^ème ch. A, 29 mars 1995, D. 1996, somm., p. 245.

150 CA Paris, 5^ème ch. A, 27 sept. 1995, D. 1996, somm., p. 245.

151 CA Poitiers, ch. soc., 24 nov. 1993, Madame Porchaire / Madame Fortin, CERIT.

152 A. Lyon-Caen, note dans D. 1978, p. 353.

153 G. Couturier, " L'intérêt de l'entreprise ", op. cit., p. 146.

154 G. Lyon-Caen, note sous Cass. soc. 8 mai 1967, D. 1967, p. 692.

155 Y. Serra, "La non-concurrence ... ", op. cit., n°206, p. 246.

156 P. Bronnert,  " La clause ... ", op. cit., p. 49.

157 G.J. Virassamy, " Les limites à l'information sur les affaires d'une entreprise ", sous note 42, p. 141, op. cit.

158 J. Amiel-Donat, " Les clauses … ", op. cit., p. 34.

159 J. Amiel-Donat, "La légitimité de la clause de non-concurrence", Editions Techniques, Contrats, conc., consom., juill.1992, p. 2.

160 J. Carbonnier, note sous CA Poitiers, 8. nov. 1949, JCP 1950, I, 5205.

161 C. Frèrejean-Journès, " L’obligation ... ", op. cit., p. 125.

162 C. Frèrejean-Journès, " L’obligation ... ", op. cit., p. 141.

163 C. Frèrejean-Journès, " L’obligation ... ", op. cit., p. 142. L'auteur établit un parallèle avec le pouvoir discrétionnaire de l'employeur en matière de réorganisation d'entreprise.

164 J. Pélissier, " La liberté du travail ", Dr. soc. 1990, n° 1, p. 21.

165 Y. Tassel, " L'obligation de non-concurrence ", Dr. soc. 1977, n°13 et 14, p. 184.

166 H. Buchner, " Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 68 et s..

167 F. Grüll, " Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 39 et s.

168 W. Grunsky, " Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer ", op. cit., p. 92 et s.

169 W. Röhsler/H. Borrmann, " Wettbewerbsbeschränkungen für Arbeitnehmer und Handelsvertreter ", op. cit., p. 110 et s.

170 W. Grunsky, "Wettbewerbsverbote... ", op. cit., p. 92.

171 La Cour de cassation a déjà employé l’expression de " cause légitime " pour admettre une obligation de non-concurrence souscrite par un moniteur d’auto-école. Cass. soc. 21 avr. 1971, Bull. civ. V., n° 284.

172 Y. Serra, "La non-concurrence ... ", op. cit., p. 22.

173 P. Bronnert, " La clause ... ", op. cit., p. 49.

174 C. Frèrejean-Journès, " L’obligation ... ", op. cit., p. 125.

175 Y. Serra, Encyclopédie Dalloz Droit du Travail, Concurrence (Obligation de non-concurrence), p. 7, n° 35 à 42.

176 G. Marty/P. Raynaud, "Droit civil, les obligations ", t. II, 1^er vol., Paris, Ed. Sirey, 1962, pp. 155 & 156. Les auteurs opposent la "cause finale " à la "cause efficiente " qui explique la naissance de l'obligation. P. Simler, "Cause-Notion.Preuve.Sanctions ", Juris-classeur Civil, art. 1131 à 1133, Fasc. 10, p. 4.

177 S. Cérone, " Les atteintes à la liberté du travail ", DEA 1989, sous la direction de J. Pélissier, p. 131.

178 P. Diener, note sous Cass. soc., 13 janv. 1982, D. 1983, p. 162 et s.

179 H. Buchner, " Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 53.

180 Cette validité conditionnelle est admise par la jurisprudence allemande ; BAG 27 avr.1982, NJW 1983, p. 135. Aux termes de cet arrêt, la prise d'effet d'une clause de non-concurrence peut valablement être subordonnée à l'absence de rupture du contrat de travail avant la fin de la période d'essai.

181 H. Buchner, " Wettbewerbsverbot ", op. cit., p. 54.

182 BAG 24 avr. 1970, AP n° 25 sous § 74 HGB ; 10 mai 1971, BB 1971, p. 1196 ; 3 août 1971, BB 1971, p. 1413.

183 F.Grüll, " Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p.18.

184 BAG 13 mai 1986, AR-Blattei (D), "Wettbewerbsverbot ", déc. n°144.

185 BAG 19 mai 1983, AR-Blattei (D), "Wettbewerbsverbot ", déc. n°137.

186 Y. Serra, D. 1996, somm. 243.

187 Y. Serra, "La non-concurrence ... ", op. cit., n°116 et 117, p. 84.

188 J. Amiel-Donat, " Les clauses … ", op. cit., n°77, p. 80.

189 R. Vatinet, " Les principes ... ", op. cit., p. 537.

190 La faculté de mettre fin à tout instant sans indemnité au contrat de travail durant la période d'essai est la caractéristique propre de cette période. Le contrat est alors conclu sous condition résolutoire, ce qui revient à reconnaître un droit de résiliation unilatéral discrétionnaire dont la nature n'est pas différente de celui qui existe pendant le déroulement du contrat à durée indéterminée, mais dont l'exercice est ici libéré de toute contrainte. H. Sinay, " Le travail à l'essai ", Dr. soc.1963, p. 150.

191 G. Poulain, "Période d'essai", Juris-Classeur Droit du travail, Fasc. 17-16, n°7, p. 4.

192 Cass. soc., 4 mars 1970, Bull. civ. V, n°157.

193 CA Paris, 21^ème Chambre C, 23 févr. 1989, D. 1990, p. 82.

194 CA Paris, 18^ème Chambre A, 17 mai 1989, Dutriaux / Sarl Torens et Fils. Visé par G. Poulain, "Période d'essai ", op. cit., n°6, p. 4.

195 J. Ribettes-Tillhet et JL.Wibault, " La période d'essai dans les conventions collectives ", Dr. soc. 1968, p. 299.

196 J. Mouly, note sous Cass. soc., 13 mars 1985, D. 1985, p. 442 et s.

197 G. Poulain, "La distinction des contrats de travail à durée déterminée et indéterminée", thèse, 1971, p. 68, n°76.

198 Y. Serra, obs. sous Cass. soc., 14 mars 1983, D. 1984, IR p. 137.

199 Cass. soc., 14 mars 1983, Bull. civ. V, n° 144. V. aussi CA Orléans, 10 janv. 1991, Flochet / Lefebvre, JURIS-DATA.

200 Y. Serra, note sous Cass. soc., 14 mars 1983, D. 1984, IR p. 137. V. aussi Cass. soc., 8 déc. 1982, BS Lefèbvre 2/1983, p. 160.

201 Cass. soc., 3 févr.1993, D. 1993, somm. 252, obs. P. Fieschi-Vivet. Cass. soc., 22 juin 1994, D. 1995, p. 91 et s., note Petit. Y. Serra est critique et qualifie la recherche de l'intention des parties de " purement divinatoire ". (Y. Serra, La " non-concurrence ... " , op. cit., n°118, p. 85). Cass. soc., 7 mai 1996, Gaz. Pal. 1996, pan., p. 160 ; D. 1997, somm. p. 102. La haute juridiction a approuvé une cour d'appel d'avoir jugé qu'une clause de non-concurrence ne pouvait recevoir application alors que la rupture était intervenue en cours d'essai puisqu'aux termes du contrat de travail la clause de non-concurrence était applicable "après la fin du préavis " et qu'aucun préavis n'était prévu en cours d'essai. Tel est également le cas quand la convention collective répute la clause de non-concurrence non écrite lorsque le contrat prend fin avant le terme de la période d'essai. Cass. soc. 8 oct. 1997, JSL 1997, n°1, p. 31.

202 Cass. soc., 17 juill. 1997, Dr. soc. 1997, p. 792, obs. C. Roy-Loustaunau ; CSBP 1997, p. 291. V. aussi Cass. soc., 5 mars 1975, Bull. civ. V, n°112 ; Cass. soc., 8 déc. 1982, Bull. civ. V, n°699 ; Cass. soc., 3 déc. 1993, D. 1993, somm. 252, obs. P. Fieschi-Vivet.

203 P. Fieschi-Vivet, obs. sous Cass. soc., 9 déc. 1993. Cette idée est également développée par un autre auteur, J-J. Serret qui demande " ... ne devrait-ce pas être à l'employeur de prouver qu'il avait une très forte raison d'inclure, exceptionnellement, dans le contrat une clause portant atteinte à plusieurs principes constitutionnels ? ". J-J. Serret, "Le droit commun des obligations et la concurrence d'un ancien salarié", Dr. soc. 1994, p. 761.

204 J. Amiel-Donat, "Les clauses … ", op. cit., p. 80.

205 CA Nancy, 6 janv. 1988, Allard / S.A. Thermifrance, CERIT. Cependant, si en raison de la brièveté de son passage dans l'entreprise le salarié n'a pas pu acquérir une connaissance suffisante de la clientèle, du savoir-faire, des secrets et de l'organisation, la clause de non-concurrence ne sera pas efficace. CA Nancy, 6 déc. 1993, RJS 1994, p. 951.

206 CA Versailles, 5^ème ch. soc., 9 janv. 1990, Borsi / Sté Chaffoteaux et Maury, CERIT.

207 CA Bourges, ch. soc., 26 mai 1989, Sarl Société d'Intervention et de Conseil du Sud / Vezou, JURIS-DATA.

208 G. Poulain, "Période d'essai ", op. cit., n°86, p. 22.

209 CA Paris, 21^ème ch. C, 23 févr. 1989, arrêt visé sous note n°177.

210 CA Paris, 18^ème ch. A, 18 avr. 1989, D. 1990, p. 82.

211 CA Paris, 21^ème ch. C, 24 oct. 1995, D. 1996, somm., p. 244.

212 Y. Serra, obs. sous CA Paris, 24 oct. 1995, op. cit., note 486.

213 BAG 28 janv. 1966, AR-Blattei, " Wettbewerbsverbot ", Déc. n°38 ; AP n°18 sous § 74 HGB.

214 F. Grüll, "Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p.17.

215 A. Hoss, " Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot während des Kündigungsschutzprozesses und im Aufhebungsvertrag " (L’interdiction de concurrence post-contractuelle pendant la procédure de protection contre le licenciement et dans l’accord de rupture), DB 1997, p.1819

216 J-H. Bauer/M. Diller, " Wettbewerbsverbote ", op. cit., p. 19, note en marge 54.

217 BAG 3 mai 1994, DB 1995, p. 50.

218 B. Gaul, " Neues zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot ", DB 1995, p. 874.

219 A. Hoss, " Das nachvertragliche ... ", op.cit., p. 1820.

220 J-H. Bauer/M. Diller, " Wettbewerbsverbote ", op. cit., p. 17, note en marge 52.

221 A. Hoss, "Das nachvertragliche ... " , op. cit., p. 1820.

222 F. Grüll, "Die Konkurrenzklausel ", op. cit., p. 17.

223 LAG München, 12 févr. 1986, DB 1986, p. 2191.

224 BAG 18 févr. 1967, AP n°19 sous § 133f GewO.

225 § 613a, al. 1^er BGB : " Dans l’hypothèse du transfert total ou partiel d’une entreprise à un autre propriétaire au moyen d’un acte juridique, celui-ci est subrogé dans les droits et obligations découlant des relations de travail en vigueur au moment du transfert ". Il est possible de rapprocher le § 613a BGB de l'art. L.122-12, al. 2 du C. trav. Ces deux textes cherchent en effet à assurer la sécurité de l'emploi dans le cadre de la transmission d'une entreprise.

226 H. Buchner, "Wettbewerbsverbot", op. cit., p. 71.

227 Directive 77/187 du 14 févr. 1977 (JOCE n° L.61 du 5 mars 1977, p.26) concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises, d’établissements ou de parties d’établissements modifiée par la Directive 98/50 du 29 juin 1998 (JOCE n° L.201 du 17 juill. 1998, p.88).

228 H. Seiter, AR-Blattei, "Betriebsinhaberwechsel I" (Changement de propriétaire de l’entreprise I), sous B VII 2c.

229 H. Buchner, "Wettbewerbsverbot", op. cit., p.110 et s.

230 Cass. soc., 9 oct. 1985, D. 1986, p. 420, note Y. Serra. Cass. soc., 6 mars 1986, D. 1986, IR p. 342. CA Paris, 21^ème ch. C, 25 mai 1990, D. 1990, somm., p. 334. Le fait de chercher à imposer une clause de non-concurrence dans un contrat de travail qui n’en comporte pas entraîne une modification du contrat ; le refus du salarié ne peut légalement constituer une cause de licenciement. Cass. soc., 7 juill. 1998, JSL 1998, n° 21, p.15.

231 L'acceptation par le salarié d'une clause de non-concurrence peut ainsi constituer la condition de l'attribution de mesures d'aide au départ de l'entreprise. Cass. soc., 5 déc. 1995, Dr. soc. 1997, p. 153, note 6.

232 Cass. soc., 13 mai 1992, Bull. civ. V, n°307.

233 G. Camerlynck, Rep. Dr.trav., n°8.

234 Cass. soc., 5 janv. 1994, Bull. civ. V, n°1 ; D.1994, p.586, note C. Puigelier ; D. 1995, somm., p. 205.

235 Cass. soc., 20 juin 1995, Express. doc. n°2610, 12 janv. 1996, p. 7.

236 F. Petit, note, D. 1995, p. 93.

237 F. Petit, op. cit., p. 93, qui vise Y. Buffelan-Lanore, "Essai sur la notion de caducité des actes juridiques en droit civil ", Ed. LGDJ, Paris, Bibliothèque de droit privé, t. XLIII, 1963, p. 161. Ch. Mouly, " Les causes d’extinction du cautionnement ", thèse, Paris, Ed. Litec, 1979.

238 CA Paris, 4 mai 1990, RJS 7/90, n°568, p. 395.

239 Cass. soc., 16 mai 1990, RJS 7/90, n° 572, p. 396.

240 Cass. soc. 15 oct. 1997, Dr. soc. 1997, p.1095.

241 CA Toulouse, 10 mars 1995, D. 1996, somm., p. 243.

242 CA Paris, 8 déc. 1995, D. 1997, somm., p. 98.

243 Cass. soc., 27 mars 1968, Cah. prud'h. 1968, p. 143.

244 CA Paris, 1^ère ch., sect. des urgences, 9 janv. 1987, JCP éd. E, 1987, II, 14.913, obs. Girault.

245 CA Paris, 4 mai 1990, SA Mors / Renondin, RJS 7/90, n° 568, p. 395.

246 Cass. soc., 10 nov. 1973, Bull. civ. V, n° 471.

247 Cass. soc., 15 avr. 1992, Jurispr. soc. UIMM 1992, n°92-554, p. 401.

248 Pour T. Brill-Venkatasamy, le droit français accuse également un retard d’un siècle vis-à-vis du droit anglais sur le terrain des principes applicables à la clause de non-concurrence, ce qui s’explique selon l’auteur " par l’approche plus commercialiste du problème par le droit anglais et du contexte très libéral de l’Angleterre ". T. Brill-Venkatasamy, " Les clauses de non-concurrence en droit du travail. Comparaison des droits anglais et français ", RIDC, 1-1998, p. 141 et s.

249 Haut Conseiller rapporteur dans l’espèce ayant abouti à l’arrêt du 14 mai 1992 a successivement exercé les fonctions de Président du Tribunal de grande instance de Mulhouse et de Premier Président de la Cour d'appel de Metz avant d'être nommé à la Cour de cassation. Il connaît donc parfaitement la réglementation de l'intérêt légitime en droit local telle qu'elle résulte de l'art. 74a du C. com. loc. dont la première phrase dispose selon la rédaction du "Bulletin Officiel d'Alsace et de Lorraine" 1925, p. 975, que "la convention prohibitive de la concurrence n'est pas obligatoire si elle ne sert pas à la protection d'un intérêt légitime du patron".

250 H. Buchner, "Wettbewerbsverbot", op. cit., p.71. F. Grüll, "Die Konkurrenzklausel", op. cit., p.41. W. Röhsler/H. Borrmann, " Wettbewerbsbeschränkungen ", op. cit., p. 116.

251 W. Röhsler/H. Borrmann, " Wettbewerbsbeschränkungen ", op. cit., p. 116.

252 Avant cet arrêt, le BAG recherchait déjà si l’interdiction de concurrence fondée sur le § 133f GewO répond à l'intérêt commercial égitime de l'employeur bien que le texte n'ait pas expressément posé cette exigence (v. par ex. BAG 16 déc.1968, préc. sous note 395).

253 Art. 117 : " Les Etats membres conviennent de la nécessité de promouvoir l'amélioration des conditions de vie et de travail de a main d'oeuvre permettant leur égalisation dans le progrès. Ils estiment qu'une telle évolution résultera tant du fonctionnement du arché commun, qui favorisera l'harmonisation des systèmes sociaux, que des procédures prévues par le présent traité et du rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives ". rt. 118 : " Sans préjudice des autres dispositions du présent traité, et onformément aux objectifs généraux de celui-ci, la Commission a pour mission de promouvoir une collaboration étroite entre les Etats membres dans le domaine social, notamment dans les matières relatives :

- l'emploi,

• au droit du travail et aux conditions de travail, ... ".

254 Ord. relative à la liberté des prix et de la concurrence, n° 86-1243 du 1^er déc. 1986, JO 9 déc. 1986.