LES FORMALITES ADMINISTRATIVES D'EMBAUCHE
Ces formalités concernent tant les nationaux que les membres
de l'Union européenne travaillant en France.
462. En principe, aucune autorisation préalable
de l'administration du travail n'est requise (même pour
les entreprises ayant procédé à un licenciement
économique dans les 12 mois précédents :
la loi du 3 juillet 1986 a supprimé cette autorisation)
Il est cependant des cas où cette autorisation est toujours
nécessaire :
- Embauche d'un jeune de moins de 16 ans : l'employeur
qui se propose d'occuper un adolescent âgé de 14
à 16 ans pendant les vacances scolaires doit adresser une
déclaration à l'inspecteur du travail compétent
quinze jours au moins avant la date prévue pour l'embauchage.
L'absence de réponse dans le délai de huit jours
francs vaut autorisation (art. L.211-1 c.trav.)
- Embauche après convention de préretraite
: toute convention de préretraite-licenciement peut être
subordonnée à l'engagement de l'entreprise de soumettre
ses embauches ultérieures, pendant la durée d'effet
de la convention, à l'accord préalable de l'administration
(art. L.320-1 c.trav.)
A noter toutefois que l'employeur qui souhaite recruter du personnel
pour la première fois, ou qui, ayant cessé d'en
occuper pendant plus de six mois, se propose d'en recruter à
nouveau, doit en faire la déclaration préalable
par LR/AR à l'inspecteur du travail dont il dépend
(art. L.620-1 c.trav.).
463. L'employeur est tenu de faire procéder à
son immatriculation, comme employeur, auprès de la Sécurité
Sociale, dans les huit jours qui suivent l'embauche de ce premier
salarié. Il doit aussi faire procéder à son
affiliation au régime d'assurance-chômage afin d'assurer
ses salariés contre le risque de privation d'emploi (ASSEDIC).
Ces formalités peuvent faire l'objet d'une démarche
unique auprès du centre de formalité des entreprises,
qui transmet les demandes aux services intéressés
: URSSAF, MSA, ASSEDIC, services fiscaux et Inspection du Travail
(formulaire CFE : PMF5).
L'entreprise devra adhérer à une caisse de retraite
complémentaire et à un service médical du
travail.
464. Qu'il s'agisse ou non du recrutement d'un premier
salarié, l'employeur doit faire une déclaration
nominative préalable d'embauche (DPAE) auprès de
l'URSSAF ou de la mutualité sociale agricole (MSA), pour
tout contrat de droit privé et quelles que soient sa durée
et nature.
La déclaration préalable doit être faite avant
la mise au travail effective du salarié. Elle a lieu au
plus tôt huit jours avant l'embauche et au plus tard dans
l'instant qui suit l'embauche selon le moyen utilisé (téléphone,
télécopie, Minitel 3614 DPAE, LR/AR). L'URSSAF ou
la MSA adresse obligatoirement à l'entreprise, dans les
cinq jours ouvrables, un accusé de réception comportant
un volet détachable à remettre au salarié.
La rectification des mentions portées sur l'accusé
de réception est possible dans un délai de deux
jours après réception.
465. L'employeur devra en outre respecter les formalités
suivantes :
- faire immatriculer le salarié au régime général
de la Sécurité Sociale ou au régime des salariés
agricoles, s'il ne l'était pas. La démarche doit
être faite auprès de la CPAM ou de la Caisse de mutualité
sociale agricole, dans les huit jours suivant l'embauche.
- si le salarié est de nationalité étrangère,
vérifier avant l'embauche, que l'intéressé
est titulaire d'une autorisation de travail en cours de validité.
- informer l'ANPE dans les huit jours qui suivent l'embauche,
si le salarié était inscrit comme demandeur d'emploi.
- déclarer l'embauche du salarié au centre de médecine
du travail en vue des visites médicales obligatoires. Dans
certains cas, la visite médicale d'embauche doit être
préalable au recrutement (travaux à risques particuliers,
jeunes de moins de 18 ans, handicapés, etc.)
466. Par une déclaration unique, l'employeur va regrouper en une seule opération et un seul document toutes les formalités administratives préalables à l'embauche (décret n° 95-1355 du 29 décembre 1995, JO du 31). La DUE reste cependant facultative, le principe étant celui énoncé plus haut.
Elle est, depuis le 1er juillet 1996, généralisée
à l'ensemble du territoire métropolitain pour tous
les employeurs relevant des URSSAF. Sont donc exclus les
particuliers employeurs.
Cette Déclaration Unique d'Embauche permet de s'acquitter d'un nombre important de formalités liées à l'embauche et facilite l'accès à certaines aides. L'URSSAF ou la Caisse de la Mutualité Sociale Agricole, destinataire de la DUE, communique ensuite à chaque administration, service ou organisme concerné les déclarations ou demandes dont ils sont les réels destinataires. Voir ANNEXE (exemplaire de DUE).
Elle vaut :
- déclaration nominative préalable d'embauche d'un salarié (DPAE),
- immatriculation du salarié au régime général de la Sécurité Sociale ou au régime des salariés agricoles,
- déclaration auprès de l'ANPE en cas d'embauche d'un demandeur d'emploi inscrit,
- démarche en vue de faire bénéficier le nouvel embauché d'une visite médicale d'embauche,
- immatriculation de l'employeur auprès de la Sécurité Sociale,
- affiliation de l'employeur au régime d'assurance-chômage,
- adhésion à un service de médecine du travail,
- déclaration des mouvements de personnel destinée au préétablissement de la DADS,
- demande d'exonération des cotisations patronales de Sécurité Sociale au titre de l'embauche du premier, du deuxième ou du troisième salarié,
- demande présentée au titre de l'Aide pour l'Emploi des Jeunes (APEJ),
- déclaration effectuée auprès de la Caisse
de mutualité sociale agricole afin de bénéficier
de la réduction de charges sociales pour l'emploi de salariés
occasionnels en agriculture.
Les informations concernant les formalités autres que la
DPAE peuvent être fournies sur la déclaration initiale,
en une seule fois, ou être complétées postérieurement,
toujours cependant dans le respect des délais qui sont
indiqués sur le formulaire.
467. L'employeur doit remettre au salarié lors de
l'embauche, un document écrit reprenant les informations
contenues dans la déclaration préalable à
l'embauche et mentionnant l'identité de l'URSSAF ou de
la MSA destinataire de la déclaration. Il est également
tenu de remettre au salarié le volet détachable
de l'accusé de réception adressé par l'URSSAF
ou par la MSA, lors de la déclaration préalable
à l'embauche.
Toutefois, l'employeur est dispensé de ces formalités
s'il établit, dès l'embauche, un contrat de travail
qui comporte l'identification de l'URSSAF ou de la MSA et qui
rappelle que le salarié dispose d'un droit de consultation
et de rectification des données informatisées le
concernant.
468. Tout employeur est tenu de tenir un registre
unique du personnel et d'y inscrire par ordre d'embauchage,
tous les salariés occupés par l'établissement
(y compris les travailleurs à domicile). Les indications
relatives au salarié (nom, prénoms, nationalité,
sexe, date de naissance, etc.) doivent être portées
sur ce registre au jour de l'embauchage.
Le salarié nouvellement embauché devra également
être porté sur le livre de paie.
A côté de ces formalités de droit commun,
existent des formalités spécifiques à l'embauche
de travailleurs non ressortissants de la Communauté Européenne.
Lors de l'embauche d'un salarié étranger, certaines
formalités viennent se juxtaposer aux formalités
déjà étudiées.
Ces formalités apparaissent au niveau de l'introduction
du candidat au travail sur le territoire national (I); une fois
en France, celui-ci devra également remplir certaines obligations
afin d'être autorisé à exercer une activité
(II); à ce titre, certaines obligations pèsent sur
l'employeur dont celle de vérifier si le travailleur qu'il
embauche s'est soumis aux formalités précédentes
sous peine de sanctions (III).
469. Tout étranger désirant travailler en France doit en premier lieu respecter la procédure d'introduction de l'Office des Migrations Internationales (OMI) qui détient le monopole des opérations de recrutement au plan international - sous réserve des accords internationaux - (article L.341-9 du Code du travail). Cette procédure reste néanmoins à l'initiative de l'employeur.
La situation de l'emploi en France peut conduire l'OMI à
refuser l'introduction d'un travailleur étranger. Bénéficient
le plus souvent de la procédure, du fait de leur apport
aux activités économiques et au rayonnement de la
France, les enseignants, les chercheurs, les cadres supérieurs
et les détachés étrangers. L'employeur pourra,
à la condition qu'un poste ne puisse être pourvu
par la main d'oeuvre française disponible, constituer un
dossier à l'ANPE compétente de son lieu de résidence
et proposer un contrat de travail à un travailleur étranger
(L. 341-3).
470. La demande est composée du contrat de travail en trois exemplaires - il ne peut s'agir d'un contrat de travail temporaire -, d'un engagement de verser la redevance à l'OMI, d'un questionnaire spécial, de deux photos et d'un questionnaire logement. Le dossier est instruit par le Directeur Départemental du Travail et de l'Emploi compétent pour le lieu de l'emploi. L'employeur est immédiatement informé en cas de refus. Si la demande est susceptible de connaître une suite favorable, le contrat est visé et le dossier est transmis à l'OMI. Figurent sur le contrat, le visa du Directeur Départemental du Travail, les activités et zones géographiques autorisées. L'OMI organise l'acheminement de l'étranger qui doit satisfaire à un contrôle médical. L'OMI signale l'introduction par un avis à la préfecture et à la DDTE. Le travailleur étranger recevra ensuite une carte temporaire mention "salarié" valable un an et renouvelable (article L.341-4). Sur la carte figurent également les activités et zones géographiques autorisées.
L'employeur doit verser dans le mois de l'introduction une redevance
à l'OMI (taux commun 1995: 1000 FF) ainsi qu'une contribution
forfaitaire destinée aux actions sociales pour les étrangers
non ressortissants de L'UE.
471. Le candidat étranger peut obtenir un titre de travailleur à l'issue de deux types de procédures qui sont toutes deux, contrairement à la procédure d'introduction, à l'initiative du travailleur; il est cependant de première importance de les présenter ici puisque l'employeur devra, sous peine de sanctions, vérifier la régularité des titres de son travailleur étranger.
Le premier type de procédure conduit à la délivrance
d'un titre unique de séjour: soit la carte de résident
mention "salarié", soit la carte de résident
temporaire mention "salarié". A l'issue de la
seconde procédure, le travailleur sera susceptible de se
faire attribuer une autorisation provisoire de travail.
472. Pour pouvoir exercer une activité professionnelle,
l'étranger doit être titulaire d'une carte de résident
et d'un titre de travail. A titre dérogatoire, l'étranger
qui séjourne régulièrement en France, peut
être autorisé à y travailler dans le cadre
de la procédure de régularisation, mais depuis une
réforme entrée en vigueur le l7 décembre
1984, il a été institué un titre unique de
séjour et de travail.
Ce régime vise tout étranger de plus de 18 ans résidant
sur le territoire métropolitain et ne s'applique pas aux
étrangers dont le statut est réglé par des
conventions internationales (ressortissants de l'UE, de l'EEE
ou Algériens ).
473. Il convient de rappeler tout d'abord que l'obtention
de la carte de résident - valable dix ans et renouvelable
- est une condition certes nécessaire, mais non suffisante
pour obtenir le droit de travailler en France. Les articles 14
et 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 énoncent une liste
des cas de délivrance; en outre, le requérant doit
être en situation régulière au moment de la
demande, il doit être entré régulièrement
sur le territoire (sauf pour les réfugiés et apatrides)
et ne pas représenter de menace pour l'ordre public.
2/ La carte temporaire
mention "salarié"
474. La carte temporaire mention "salarié" est attribuée à l'étranger autorisé à travailler dans le cadre de la procédure d'introduction, et à titre dérogatoire, à l'étranger bénéficiant de la procédure de régularisation. Valable un an et renouvelable, elle concerne les étrangers qui ne peuvent obtenir de carte de résident permanent.
La demande de carte temporaire doit être déposée au guichet unique de la préfecture du lieu de domicile (Circ. min. n° 84-24, JO 12 janv. 1985, P. 441). Le dossier doit contenir un extrait d'état civil, les documents justifiant de l'entrée régulière en France, des photos, un certificat médical, le justificatif de l'exercice futur d'une activité salariée - le contrat de travail dans le cadre de la procédure d'introduction -. C'est le préfet, ou par délégation le directeur départemental du travail, qui accepte ou refuse l'autorisation de travail et la préfecture qui notifiera la décision à l'intéressé. Il existe des hypothèses de délivrance de plein droit (art 12 bis de l'ordonnance). L'instruction des dossiers doit tenir compte des critères énoncés à l'article R.341-4 du Code du travail, dont principalement les conditions d'application par l'employeur de la réglementation du travail, les conditions d'emploi et de rémunération offertes, ainsi que la situation de l'emploi dans la profession demandée et la zone géographique d'exercice .
Figurent sur la carte la situation personnelle du travailleur,
ainsi que son activité professionnelle et la zone géographique
de l'exercice. Il appartiendra à l'employeur de tenir compte
de ces limitations.
3/ Les formalités
de régularisation
475. Si l'étranger n'a pas pu acquérir de titre de travail en même temps que son titre de séjour, il pourra, à titre dérogatoire, à la condition qu'il séjourne régulièrement en France, être autorisé à y travailler dans le cadre de la procédure de régularisation.
Elle concerne par exemple les étrangers déjà
présents sur le territoire, titulaires d'un titre de séjour,
voire exceptionnellement ceux qui sont en situation irrégulière
sans que ce soit expressément prévu par les textes,
qui ne peuvent donc être candidats à la procédure
d'introduction (touristes). Ils doivent alors se soumettre aux
formalités de régularisation.
Le dossier de l'étranger doit être adressé
au guichet unique compétent pour sa résidence (commissariat,
mairie, préfecture de police de Paris). Il doit contenir
un contrat de travail en trois exemplaires, un engagement de versement
de la redevance à l'OMI, des photos et un questionnaire
logement. S'il y a refus d'autorisation de séjour, le dossier
n'est pas transmis au Directeur Départemental du Travail.
Dans le cas contraire, il est instruit au niveau de la DDTE du
lieu de l'emploi. L'intéressé est informé
en cas de refus dans un délai d'un mois. Si la demande
est susceptible de connaître une suite favorable, le contrat
est visé et le dossier est transmis à l'OMI. Figurent
sur le contrat, le visa du Directeur Départemental du Travail,
les activités et zones géographiques autorisées.
L'OMI organise l'acheminement de l'étranger qui doit satisfaire
à un contrôle médical. L'OMI signale l'introduction
par un avis à la préfecture et à la DDTE.
Le travailleur étranger recevra ensuite la carte de séjour
temporaire portant la mention "salarié" ou la
carte de résident.
476. La réglementation permet de déroger
à la règle de l'unicité du titre en donnant
la possibilité aux DDTE de délivrer une APT
à l'étranger qui ne peut prétendre ni à
la carte de résident, ni à la carte temporaire mention
"salarié" s'il est appelé à exercer
chez un employeur déterminé une activité
à caractère temporaire (durée inférieure
à un an). La durée de validité de cette autorisation
ne peut dépasser six mois. Elle est renouvelable. Le bénéficiaire
doit être titulaire d'une carte de séjour temporaire
portant la mention de son activité salariée et valable
pour la durée de l'autorisation (R.341-7).
477. Les étrangers venant travailler en France sont
assujettis à un contrôle médical organisé
par les services de l'OMI, dans le pays d'origine dans le cadre
de la procédure d'introduction et en France dans le cadre
de la régularisation.
478.
- Dans la mesure où il est interdit à l'employeur de recruter un étranger non muni d'un titre l'autorisant à travailler, il est tenu de vérifier que l'étranger est en situation régulière, i.e. que son titre est en cours de validité, et qu'il lui permet d'exercer la profession correspondant au poste à pourvoir, dans la zone géographique indiquée.
Si l'étranger n'est pas autorisé à travailler, l'employeur peut accepter sans risque de remplir un contrat de travail ou une promesse d'embauche, dans le cadre de la procédure de régularisation (voir ci-dessous), mais en cas de réponse défavorable à la demande de régularisation, l'employeur doit renoncer à l'engagement.
- L'employeur est également tenu de vérifier si
le salarié a satisfait au contrôle médical
de l'OMI, à défaut de quoi il devra rembourser les
prestations versées (L.374-1 CSS).
2/ Obligations
de l'employeur à l'égard du candidat: la promesse
d'embauche
479. Dans le cadre de la régularisation, un employeur peut établir une promesse d'embauche, i.e. prendre l'engagement par écrit d'embaucher le travailleur étranger sous condition de l'obtention de l'autorisation de travail requise . Cela permet au travailleur de tenter de régulariser sa situation selon la procédure de droit commun qui requiert la production d'un contrat de travail. Cependant, si cette promesse a la force juridique, elle ne vaut pas contrat de travail, faute de disposition expresse en ce sens.
Si l'autorisation de travail est refusée, la promesse devient sans objet.
Dans le cas inverse, si l'employeur ne respecte pas sa promesse,
le préjudice causé au travailleur se résoudra
en dommages et intérêts.
3/ Tenue du registre
unique du personnel
480. Tout employeur doit inscrire tout travailleur étranger
au moment de son embauchage sur le registre unique du personnel,
commun à l'ensemble des salariés. Des mentions supplémentaires
doivent y être portées pour les salariés étrangers:
type, numéro d'ordre ainsi que copie du titre valant autorisation
de travail.
4/ La délivrance
d'une traduction du contrat
481. L'article L.121-1 alinéa 4 du code du travail
accorde au salarié le droit de demander une traduction
de son contrat dans sa propre langue. C'est alors à l'employeur
qu'il incombe d'effectuer cette traduction. Dès lors que
les termes de ce contrat, une fois signé, sont opposables
aux deux parties, il appartient à l'employeur de s'assurer
que la version en langue étrangère est bien conforme
au texte en langue française. En effet, les deux textes
feront également foi en justice, la version en langue étrangère
sera cependant le texte de référence opposable au
salarié en cas de discordance entre les deux rédactions.
La version française reste opposable à l'employeur.
Ce dernier ne pourra se prévaloir à l'encontre du
salarié des clauses d'un contrat de travail établi
en violation de L.121-1 du code .
5/ Obligations
en matière de protection sociale
482.
- Obligation de déclaration préalable à l'embauche auprès des organismes de protection sociale (L.320 CT) comme pour l'ensemble des salariés.
- Les salariés étrangers travaillant en France sont assujettis au régime français de sécurité sociale dans les mêmes conditions que les travailleurs français (CSS L.311-2). Mais cet assujettissement est indépendant du droit aux prestations: L.311-7 CSS: ne peuvent prétendre aux prestations les salariés étrangers qu'aux conditions qu'ils résident en France et à défaut de résidence, qu'il ait été passé une convention avec leur pays d'origine.
- L'employeur qui embauche un salarié non encore immatriculé
à la sécurité sociale doit, dans les huit
jours, requérir son immatriculation à la caisse
primaire du lieu de travail, à la condition que la personne
de nationalité étrangère soit en situation
régulière ou titulaire d'un récépissé
de demande de renouvellement de titre de séjour. (L. n°
93-1027, 24 août 1993, JO 29 août 1993; CSS L.115-6).
Les organismes de sécurité sociale sont tenus de
contrôler les titres (L.115-7).
L'emploi d'étrangers sans titre de travail constitue une
forme de travail illégal réprimée par la
loi, distincte du travail clandestin qui vise, quant à
lui, l'entreprise clandestine ou dissimulée.
a) Emploi d'étrangers
en situation irrégulière
483. Par application de l'article L-341-6 du Code du travail, nul ne peut engager, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit, un étranger non muni de titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France.
C'est l'employeur qui est en infraction lorsqu'il emploie un étranger non autorisé à travailler. L'étranger n'encourt aucune sanction pénale à ce titre; il peut en revanche être sanctionné pénalement pour séjour irrégulier.
Le délit d'emploi d'étrangers en situation irrégulière est sanctionné de trois ans d'emprisonnement et d'une amende de 30 000 francs par étranger employé irrégulièrement. La sanction est doublée en cas de récidive (Code pénal art.132-10 nouveau).
Il s'agit d'une infraction intentionnelle qui suppose donc que l'employeur ait eu connaissance de la nationalité du salarié qu'il employait.
Il existe, en outre, des peines complémentaires issues du Code du travail:
- interdiction de l'activité professionnelle,
- exclusion des marchés publics pour cinq ans au plus,
- confiscations,
- publication de la décision,
- interdiction du territoire français au chef d'entreprise étranger pendant cinq ans. L'employeur payera en outre une contribution spéciale au profit de l'OMI (L-341-7) même s'il n'a fait l'objet d'aucune poursuite ni sanction pénale, en cas de classement sans suite ou de relaxe ou si la situation du travailleur est ultérieurement régularisée.
La bonne foi du chef d'entreprise peut être retenue si un
faux titre de séjour lui a été présenté.
484. Concernant le salarié en situation irrégulière, son contrat de travail sera frappé d'une nullité d'ordre public . L'employeur, le salarié ou toute personne pourra s'en prévaloir. Depuis la loi du 17 octobre 1981, l'article L-341-6-1 du code définit les conséquences de cette nullité: le travailleur étranger employé irrégulièrement a droit au paiement de son salaire et des accessoires de celui-ci. Le salarié est en effet assimilé, à compter de la date de son embauche, à un travailleur régulièrement engagé en ce qui concerne les obligations de l'employeur relatives à la réglementation du travail et la prise en compte de l'ancienneté (L-341-6-1) .
Lorsque la relation de travail est rompue, il a droit à
une indemnité forfaitaire d'un mois de salaire ou aux indemnités
de rupture de droit commun si elles sont d'un montant plus élevé.
Si la réparation du préjudice subi s'avère
insuffisante, il pourra demander en justice une indemnisation
supplémentaire.
b) Aide à
l'entrée, à la circulation et au séjour irrégulier
d'un étranger
485. L'aide à l'entrée, à la circulation
et au séjour irrégulier d'un étranger en
France est sanctionnée par l'article 21 de l'ordonnance
n°45-2658 du 2 novembre 1945 d'un emprisonnement de cinq
ans et d'une amende de 200 000 F, ainsi que d'un certain nombre
de peines supplémentaires si le juge le décide.
486. La répression du travail clandestin a fait l'objet de deux lois du 27 janvier 1987 et du 31 décembre 1991.
Le délit de travail clandestin est constitué lorsque le chef d'entreprise, exerçant une activité à but lucratif, se soustrait intentionnellement à l'une des obligations légales inhérentes à son activité telles que l'immatriculation au RCS, la déclaration aux organismes de protection sociale ou la délivrance de bulletins de paie. L'emploi de salariés étrangers dépourvus d'autorisation de travail peut constituer l'infraction de travail clandestin au même titre que les manquements énoncés ci-dessus.
Le salarié étranger démuni d'autorisation de travail n'est jamais passible des chefs de travail clandestin. Au contraire, l'article L-324-11-1 précise les droits du salarié auquel on a eu recours dans ces conditions lors de la rupture de la relation de travail. Il pourra obtenir une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduisent à une solution plus favorable.
Les articles L-324-13-1, L-324-14 et L-324-14-1 du code du travail
prévoient également des obligations pécuniaires
à la charge des utilisateurs ou donneurs d'ordres, la loi
a également aggravé les sanctions précédemment
prévues et multiplié les peines accessoires (L-362-3
et suivants).
2/ Emploi en dehors
du secteur professionnel ou de la zone géographique autorisés
487. Réprimé par l'article L-341-6 al.2 du
code du travail, l'emploi en dehors du secteur professionnel ou
de la zone géographique autorisés constitue une
contravention de cinquième classe punie d'une amende de
10 000 F au plus, 20 000 F en cas de récidive dans un délai
d'un an.
3/ Violation du
monopole de l'OMI
488. L'OMI est investi d'un monopole dans le domaine du
recrutement en France des étrangers et de leur introduction
sur le territoire français. Toute personne autre que l'OMI
s'étant livré à de telles opérations
encourt un emprisonnement de trois ans, une amende de 20 000 F
(L-364-6) et d'éventuelles peines complémentaires.
Ces peines sont doublées en cas de récidive. Le
fait d'intervenir ou de tenter d'intervenir, de manière
habituelle et à titre d'intermédiaire, à
un stade quelconque des opérations de recrutement et d'introduction
d'étrangers est puni de cinq ans d'emprisonnement et de
200 000 F d'amende, voire de la fermeture des bureaux de l'entrepreneur.
4/ Interdiction
du remboursement de la taxe OMI par le salarié
489. L'employeur ne peut exiger du salarié qu'il lui rembourse la redevance due à l'OMI (par exemple par retenue sur salaire), ni les frais de voyage que l'employeur a réglés pour la venue du travailleur en France (L-341-7-1). L'employeur encourt un emprisonnement de deux ans et une amende de 20 000 F - le double en cas de récidive -.
Est également réprimé pénalement le
fait de se faire remettre ou de tenter de se faire remettre des
fonds, des valeurs ou des biens mobiliers en vue ou à l'occasion
de l'introduction en France du travailleur ou de son embauche
(L-341-7-2: emprisonnement de 3 ans, amende de 300.000 F).
5/ Tenue défectueuse
du registre du personnel
490. Le défaut des mentions obligatoires et spécifiques
aux travailleurs étrangers est sanctionné par l'article
R-632-1 d'une amende de 5 000 F au plus - le double en cas de
récidive -.
Outre les formalités administratives propres aux salariés
étrangers non ressortissants de l'Union Européenne,
il existe également des formalités spécifiques
applicables à certains statuts particuliers.
En ce qui concerne l'embauche des travailleurs étrangers,
il existe des formalités administratives spécifiques
à certaines catégories de travailleurs.
Il convient de distinguer à cet effet deux catégories
distinctes : les travailleurs frontaliers de la Communauté
Européenne d'une part, les travailleurs frontaliers suisses
d'autre part.
491. Le frontalier est tout salarié qui a sa résidence
sur le territoire d'un Etat membre, où il retourne en principe
chaque jour, ou au moins une fois par semaine, et qui travaille
sur le territoire d'un autre Etat membre (Décret du 28
avril 1981 et Décret du 11 mars 1994 ). Toutefois, le statut
de frontalier est réservé aux salariés qui
ont leur domicile dans un Etat membre de la Communauté
Européenne limitrophe de la France (Circulaire ministérielle
du 7 août 1981).
2/ L'obtention
de la carte de travailleur frontalier
492. Pour obtenir une carte de travailleur frontalier ressortissant communautaire d'un Etat membre de la Communauté Européenne, le frontalier doit déposer une demande de titre accompagnée de la déclaration d'engagement de l'employeur établie en trois exemplaires, au commissariat de police ou à la mairie du lieu d'emploi.
Le dossier est transmis à la préfecture qui l'examine
et qui informe la DDTE (Direction Départementale du Travail
et de l'Emploi) de l'issue de la demande. Si elle est acceptée,
le ressortissant communautaire peut retirer au lieu de dépôt
de la demande une carte de travailleur frontalier, qui est valable
cinq ans et qui est renouvelable.
493. La Suisse connaît un régime différent.
En effet, les accords bilatéraux du 1er août 1946
et du 15 avril 1958 donnent la définition suivante du frontalier
: le frontalier est le travailleur qui conserve son domicile dans
la zone frontalière suisse, où il retourne chaque
jour, et qui est occupé en qualité de salarié
dans la zone frontalière française. Cette zone s'étend
sur 10 km de part et d'autre de la frontière et inclut
les communes de la zone franche du pays de Gex et de la Haute-Savoie.
2/ L'obtention
de l'autorisation de travail
494. L'accord bilatéral du 15 avril 1958 précise qu'un salarié ne peut exercer un emploi en Suisse que s'il est titulaire d'une autorisation. A cet effet, le travailleur doit présenter auprès de la DDTE un dossier comportant une attestation d'engagement de l'employeur, une demande individuelle ainsi qu'un certificat de résidence (le frontalier devant être domicilié depuis six mois au moins dans la zone frontalière). En principe, l'autorisation de travail est délivrée pour une durée de un an (ordonnance fédérale du 6 octobre 1986). Néanmoins, pendant les deux premières années de travail, la durée de validité peut être plus courte (six mois). Précisons que dans le canton de Vaud, cette autorisation n'est délivrée qu'à des ressortissants français.
L'administration prend en compte la situation de l'emploi dans la profession et la région du lieu de travail (Accord du 15 avril 1958, article 5a). Si le frontalier justifie de dix ans d'activité salariée ininterrompue, il peut prétendre au renouvellement automatique de son autorisation de travail, l'administration ne pouvant s'y opposer qu'en justifiant de "perturbation graves du marché du travail" (Accord du 15 avril 1958, article 5b). Une autorisation spéciale de la DDTE est requise dans le cas où le frontalier changerait de profession ou de place.
Le conseil fédéral suisse n'a pas contingenté
le nombre des autorisations, mais il laisse aux cantons toute
liberté pour édicter des mesures concernant les
salariés étrangers.
495. Le travailleur saisonnier est celui qui vient en France exécuter un contrat de courte durée, lié à une activité qui se répète chaque année à peu près à la même période.
Il s'agit essentiellement des secteurs agricoles et touristiques.
496. Des quotas sont fixés annuellement par le préfet
ou le directeur de la DDTE en fonction des besoins de main-d'oeuvre
constatés dans le département.
497. L'employeur doit au préalable présenter ses offres d'emploi à l'ANPE qui vérifie que la main d'oeuvre présente sur le territoire français est insuffisante. Ensuite, le dossier est transmis à la DDTE qui vérifie la conformité des conditions d'emploi, de rémunération et de logement. Elle doit viser les contrats avant transmission à l'OMI.
Il convient de distinguer deux hypothèses, selon que les contrats de travail sont nominatifs ou anonymes.
Première hypothèse : les contrats de travail sont nominatifs: dès la transmission des contrats par l'employeur, l'OMI se charge, grâce à ses antennes locales ou à défaut grâce au consulat, de convoquer les étrangers choisis pour que soit vérifiée leur aptitude au travail.
Deuxième hypothèse : les contrats de travail sont anonymes : la mission locale de l'OMI procède au recrutement des salariés.
La durée totale du ou des contrats saisonniers dont peut
bénéficier un travailleur étranger ne peut
excéder six mois consécutifs sur douze. Dans le
cas où la durée d'emploi est supérieure à
trois mois, l'employeur doit solliciter un titre de séjour.
498. Les étudiants effectuant leurs études
à l'étranger sont dotés d'une carte temporaire
portant la mention "étudiant" valable un an et
renouvelable pendant toute la durée de leurs études.
Toutefois, ce titre vaut uniquement autorisation de séjour
et ne leur permet pas, en principe, d'exercer une activité
professionnelle.
499. Les étudiants peuvent exercer une activité professionnelle dans les cas suivants :
- s'ils en font la demande expresse auprès de la DDTE
- à partir de la deuxième année d'études, ils peuvent travailler à temps partiel pendant l'année scolaire (dans une limite de vingt heures par semaine). Il ne leur sera pas opposé la situation de l'emploi.
En cas de réponse favorable de la DDTE, celle-ci délivre une autorisation provisoire de travail dont la durée ne peut excéder neuf mois.
- durant les vacances scolaires, ils peuvent travailler sous couvert
d'une autorisation provisoire de travail quelque soit le nombre
d'heures effectuées par semaine.
500. Il s'agit d'étrangers venus en France à des fins de formation linguistique ou professionnelle.
La situation de l'emploi ne leur est jamais opposable.
Une autorisation de travail de six mois, renouvelable sans pouvoir
dépasser un an, leur est délivrée.
501. Dans le cas où le stagiaire réside en France ou entame une procédure de régularisation, seule la DDTE intervient.
Par contre, s'il se trouve dans son pays d'origine, on fait appel
à la procédure d'introduction qui mobilise les services
de l'ANPE, de l'OMI et de la DDTE.
502. L'accord du Conseil de l'Europe du 20 septembre 1971
précisé pour ses modalités d'application
en France par une circulaire ministérielle du 22 novembre
1976, concerne les jeunes travailleurs qui se rendent dans un
pays étranger dans le but de perfectionner leurs connaissances
linguistiques et éventuellement professionnelles, d'accroître
leur culture générale, et qui sont accueillis temporairement
au sein de familles étrangères en contrepartie de
certaines prestations.
503. Les services de l'emploi délivrent une autorisation
provisoire de travail pour la durée du placement si celle-ci
est inférieure à six mois, et pour une période
de six mois, renouvelable deux fois, si la durée du placement
est supérieure à six mois. Par conséquent,
le placement peut être de dix-huit mois, mais la durée
initiale ne peut excéder un an.
Le contrat de travail est généralement précédé
d'accords et de conventions préliminaires. La promesse
d'embauche est soumis à un régime spécifique
qui la distingue des autres accords précontractuels et
sa rupture n'est pas sans conséquences pour les parties.
1/ La promesse
d'embauche est un contrat
504. Le Code du travail ne comporte pas de dispositions spécifiques régissant la promesse d'embauche. Il convient donc de se référer au droit commun des obligations pour proposer une définition de cette notion.. La promesse d'embauche intervient généralement après l'entretien d'embauche qui fait suite à l'acceptation par le futur salarié d'une offre d'emploi faite par l'employeur. Elle se traduit généralement par une lettre d'engagement mais elle peut tout aussi bien être orale, le seul problème en pareil cas étant celui de la preuve ultérieure de son existence.
La promesse d'embauche est la convention par laquelle une partie,
le promettant qui peut être l'employeur ou le salarié,
s'engage envers une autre, le bénéficiaire, à
conclure dans un certain délai, si le bénéficiaire
lève l'option, un contrat de travail dont les conditions
sont dès à présent suffisamment déterminées.
N'étant qu'une promesse de contrat, elle est à distinguer
du contrat définitif qui n'est formé que lors de
la levée de l'option par le bénéficiaire.
La promesse d'embauche peut être unilatérale ou réciproque
2/ La promesse
unilatérale d'embauche
505. La promesse est unilatérale lorsqu'elle n'engage
que le promettant qui peut être l'employeur ou le salarié.
Lorsque la promesse est à durée déterminée
le promettant ne peut se rétracter avant le terme fixé,
sous peine de voir sa responsabilité civile engagée.
Dans les hypothèses où la promesse ne comporte aucune
stipulation quant à sa durée, le promettant peut
la rétracter librement tant que l'option n'a pas été
levée, et sous réserve que la rétractation
ne soit pas constitutive d'un abus. Il est conseillé en
pareille circonstance de respecter un délai de préavis..
3/ La promesse
synallagmatique d'embauche
506. La promesse d'embauche est synallagmatique ou réciproque
lorsque les deux parties en présence, l'employeur et le
salarié s'engagent l'un envers l'autre à conclure
un contrat de travail. Dans ce cas la rétractation n'est
plus possible pour aucune des parties, sauf cas de force majeure,
c'est à dire un événement extérieur
aux parties, irrésistible et imprévisible, ce qui
peut être très difficile à prouver en pratique.
D'après la jurisprudence la promesse synallagmatique de
contrat de travail équivaut à un contrat de travail
(Soc. 2 Mars 1993, 1993, Sarl Sogemat c. Larieule, JCP
éd. E, II, 513), ce qui renforce les conséquences
de la rupture.
507. La rupture de la promesse d'embauche peut être le fait du salarié ou de l'employeur.
Le salarié qui ne se présente pas à son poste
de travail le jour convenu et discuté librement dans la
promesse d'embauche ou qui informe l'employeur la veille de sa
prise de fonction de son intention de ne plus travailler commet
une faute de nature à engager sa responsabilité.
Cependant il a été jugé que la rupture de
la promesse par le salarié deux mois avant la date de prise
de fonction ne constituait pas un abus, l'employeur ayant eu le
temps nécessaire pour se trouver un autre salarié
(CA Paris 24 Février 1993 : Juris-Data n° 0206989).
De même doit être condamné l'employeur qui
s'étant engagé envers un salarié par une
promesse, s'est rétracté ensuite alors que le salarié
avait levé l'option et avait rompu le contrat le liant
à son ancien employeur (Cass. Soc. 2 Mars 1993 précité)
2/ La sanction
de la rupture abusive
508. La rupture de la promesse d'embauche est sanctionnée
en principe par le versement de dommages-intérêts
par l'auteur de la rupture à la partie bénéficiaire
en réparation du préjudice subi par cette dernière.
Le montant des dommages-intérêts peut être
très élevé surtout lorsque par sa promesse
l'employeur a poussé le salarié à se séparer
de son ancien employeur et a rompu son engagement par la suite
sans motif réel et sérieux (Douai 30 juin 1993,
RJS 4/94, n° 493, condamnation à 100 000 F de dommages-intérêts).
Mais dans certains cas la jurisprudence n'hésite pas, surtout
lorsqu'il s'agit d'hypothèses de rupture par l'employeur,
à mettre à sa charge une indemnité de préavis
(Cass.soc. 12 Janvier 1989, Bull.Civ.V, n°18).
3/ La compétence
juridictionnelle
509. Les litiges relatifs à la non-exécution
d'une promesse d'embauche relèvent de la compétence
de la juridiction prud'homale (Cass.soc.9 Octobre 1968, Bull.V,
p.351)
L'art. R241-48 du Code du travail dispose que le salarié
doit faire l'objet d'une visite médicale d'embauche. L'examen
médical d'embauche poursuit un triple finalité :
vérifier que le salarié n'est pas atteint d'une
maladie dangereuse pour les autres salariés, qu'il est
médicalement apte à occuper le poste auquel l'employeur
veut l'affecter et enfin proposer des adaptations au poste ou
affecter le salarié à d'autres postes plus appropriés
pour lui. Les salariés faisant l'objet d'une surveillance
médicale particulière sont soumis à un régime
spécial par rapport aux autres salariés.
510. La visite médicale d'embauche est obligatoire en principe pour tous les salariés et doit avoir lieu soit avant l'embauche soit au plus tard à l'expiration de la période d'essai qui suit l'embauchage. L'art.R241-48 II vise cependant trois hypothèses dans lesquels l'employeur peut être dispensé de l'obligation de soumettre le salarié à un examen médical d'embauche. Il s'agit dans les trois cas de situations dans lesquelles l'aptitude du salarié n'est plus à vérifier, soit parce qu'il est embauché pour occuper un emploi identique, soit parce que le médecin du travail concerné est en possession de la fiche d'aptitude du salarié, soit enfin parce qu'aucune inaptitude n'a été reconnue lors du dernier examen médical intervenu au cours des douze
derniers mois si le salarié est à nouveau embauché par le même employeur, ou des six derniers mois si le salarié change d'entreprise.
Cette faculté laissée à l'employeur est cependant
soumise à deux conditions : d'une part que le médecin
du travail n'estime pas nécessaire un nouvel examen médical
, et d'autre part que le salarié n'en fasse pas la demande.
2/ Le cas des salariés
faisant l'objet d'une surveillance médicale particulière
511. Ce sont les salariés visés à l'art.R241-50 du Code du travail . Il s'agit des salariés affectés à certains travaux comportant des exigences ou des risques spéciaux déterminés par arrêté du ministre du travail, des salariés qui viennent de changer de type d'activité ou de migrer, des femmes enceintes, des handicapés, des mères d'un enfant de moins de deux ans et des travailleurs de moins de dix-huit ans.
Pour ces salariés, l'art R241-48, al.2 prévoit
que l'examen médical d'embauche est en toute hypothèse
obligatoire et doit avoir lieu avant leur embauchage.
Les mesures d'adaptation prévues par l'art.R241-48 II
dans certains cas ne leur sont pas applicables.
3/ Le lieu et moment
de la visite médicale
512. La visite médicale a lieu dans les services
de la médecine du travail de l'entreprise si elle en dispose
ou bien dans le service interentreprises auquel l'entreprise adhère.
Les VRP peuvent avec l'accord de leur employeur subir les examens
médicaux d'embauche dans le service interentreprises le
plus proche de leur domicile. Lorsque le salarié a plusieurs
employeurs, il doit effectuer la visite sous la responsabilité
de son employeur principal et présenter la fiche d'aptitude
établie par le médecin du travail à ses autres
employeurs. Cependant dans les hypothèses où le
salarié ayant plusieurs employeurs effectue chez ceux-ci
des emplois différents, il doit subir autant d'examens
d'embauche que d'emplois différents occupés.
Conformément à l'art. R241-53 du Code du
travail La visite médicale ainsi que les examens complémentaires
se font soit aux heures de travail sans que la rémunération
du salarié puisse être amputée, soit en dehors
des heures de travail et dans ce cas le salarié est rémunéré
comme s'il avait travaillé normalement. De même que
le temps, les frais nécessités par la visite médicale
sont pris en charge par l'employeur.
4/ Les suites de
la visite médicale
513. A l'occasion de la visite médicale le médecin du travail constitue un dossier médical dans lequel seront inclues les informations médicales concernant le salarié. A l'issue de l'examen médical de deux choses l'une : soit le médecin du travail juge le salarié apte, soit il a des doutes sur son aptitude.
Si l'examen médical d'embauche révèle que le salarié est apte pour occuper le poste, le médecin du travail doit conformément à l'art. R241-57 du Code du travail établir une fiche d'aptitude en double exemplaire dont l'une est remise au salarié. L'autre exemplaire est remis à l'employeur qui doit le conserver afin de pouvoir le présenter, sur demande, à l'inspecteur du travail ou au médecin inspecteur régional du travail et de la main d'úuvre.
Si le médecin a des doutes sur l'aptitude du salarié, l'art. R241-51-1 du Code du travail dispose qu'il ne peut constater l'inaptitude qu'après avoir accompli deux séries de démarches :
- il doit étudier le poste de travail proposé au salarié et les conditions de travail dans l'entreprise.
- il doit faire suivre à l'intéressé deux examens médicaux espacés de deux semaines ou des examens complémentaires.
Cependant le même art. R241-51-1 autorise le médecin
du travail à constater sans formalités supplémentaires
l'inaptitude du salarié lorsque le maintien du salarié
dans l'entreprise présente un danger immédiat pour
sa santé ou sa sécurité ou celles des autres
salariés.
La visite médicale est une obligation qui pèse essentiellement
sur l'employeur et dont le non respect est susceptible d'engager
sa responsabilité. Il peut arriver que le défaut
d'examen médical soit dû à un refus du salarié.
514. Le salarié qui refuse de se soumettre à
la visite médicale d'embauche met le médecin du
travail dans l'impossibilité de vérifier son aptitude
au poste qui lui est proposé. L'employeur peut en tirer
toutes les conséquences et licencier le salarié
réfractaire pour cause réelle et sérieuse
(Cass. Soc.26 mai 1986, El Yacoubi contre Sté Automobile
Peugeot)
L'employeur qui omet volontairement ou par imprudence de soumettre
dans les délais le salarié à la visite d'embauche
peut voir sa responsabilité engagée sur le plan
pénal et sur le plan civil.
515. L'art R264-1 du Code du travail punit d'une amende prévue pour les contraventions de 5e classe les infractions aux dispositions légales régissant les services médicaux du travail. Le montant maximum de cette amende est de 10 000 F.
L'art. L264-1 prévoit qu'en cas de récidive dans le délai de trois ans l'employeur est passible d'une peine de prison pouvant aller jusqu'à 4 mois et d'une amende pouvant atteindre 25 000 F. En outre le jugement condamnant l'employeur fait l'objet d'un affichage aux portes de l'entreprise et d'une publication aux frais de l'employeur dans un journal choisit par le juge.
La responsabilité pénale est engagée par
la seule constatation matérielle que le salarié
n'a pas fait l'objet d'une visite médicale et le fait que
le salarié, bien qu'ayant été convoqué,
ne se soit pas rendu à la visite médicale n'est
pas une circonstance exonératoire pouvant être invoquée
par l'employeur (Crim. 4 Mai 1976, Dr.soc.77, p.47)
516. L'employeur qui ne s'est pas conformé à
l'obligation instituée par l'art.R241-48 peut être
condamné à verser des dommages intérêts
en réparation du préjudice subi par le salarié
s'il est établi un lien de causalité entre son omission
et le dommage causé au salarié. La responsabilité
de l'employeur peut aussi être engagée si le dommage
causé au salarié résulte d'un mauvais fonctionnement
du service de la médecine du travail ou d'une erreur technique
commise par le médecin du travail, préposé
de l'employeur.
517. Traditionnellement, la période d'essai est
définie comme une institution ayant "pour finalité
de permettre à l'employeur d'apprécier, non seulement
si le salarié possède les connaissances techniques
et l'expérience correspondant à sa qualification,
mais encore si l'ensemble de ses qualités et de ses aptitudes
le rend susceptible de s'adapter au milieu professionnel qui sera
le sien ainsi qu'aux aspects propres de la vie de l'entreprise"
( Paris 27 février 1987 D1987 IR 84). Parallèlement,
elle est supposée permettre au salarié de vérifier
que l'entreprise et les conditions de travail sont conformes à
ses souhaits. Si la période d'essai s'avère insatisfaisante,
chaque partie est en principe libre de rompre unilatéralement,
à tout moment, le contrat de travail selon un régime
particulier (infra).
En pratique, des questions de trois ordres se posent à l'employeur désireux d'embaucher un salarié sous période d'essai :
- comment instituer une période d'essai? (I)
- quelle en sera la durée? (II)
- quel est le régime de la rupture (III)
518. L'analyse montre que le régime de la période d'essai est assez souple et offre bien des possibilités à l'employeur. Encore faut-il utiliser cette possibilité convenablement. La rédaction d'une clause contractuelle, visant expressément les problèmes étudiés plus bas, permettra d'éviter les incertitudes quant à l'existence même d'une période d'essai (ainsi que quant à sa durée, et à un éventuel préavis.).
En effet, c'est le plus souvent en l'absence de toute stipulation contractuelle que se nouent les litiges, soumis dès lors à l'incertitude d'une jurisprudence fortement évolutive.
Par ailleurs, la qualification juridique ne liant pas le juge, il appartient à celui-ci de se référer à la volonté des parties et aux critères de la période d'essai pour déterminer si le contrat contient une période d'essai ou non. Si le contrat autorise tant l'employeur que le salarié à résilier librement, sans justification d'aucune sorte, le contrat pendant un " stage préalable ", celui-ci sera qualifié par le juge de période d'essai (Soc 29 nov. 1978 Bull V 806).
Mais il faut bien distinguer la période d'essai de la période
probatoire: dans ce dernier cas, le salarié doit également
" faire ses preuves ", mais son aptitude au
travail s'apprécie objectivement. La Cour de cassation
a plusieurs fois rappelé que la période probatoire
n'emporte pas liberté de rupture unilatérale sans
justification, mais qu'au contraire la rupture du contrat n'est
possible, au terme de la période probatoire, que si le
salarié n'a objectivement pas rempli sa mission fixée
à l'origine (Soc 4 novembre 1965 Bull IV 731). Et la rupture
du contrat ne peut intervenir qu'à l'échéance
de la période probatoire.
519. La loi n'impose jamais d'instituer une période d'essai. Comme nous le verrons, elle se contente d'en régler ponctuellement certains aspects (contrats particuliers, durée...).
Dès lors que le contrat est muet, un problème de preuve se pose à celui qui se prévaut de l'existence d'une période d'essai (dans la quasi - totalité des cas, l'employeur), car celle-ci ne se présume pas. L'éventuelle conclusion verbale d'une période d'essai par les parties au contrat de travail est bien entendu juridiquement efficace, mais son existence est soumise à la souveraine appréciation du juge, au regard de la volonté des cocontractants.
Si aucun usage établi et certain ou convention collective ne résout le problème, le juge doit rechercher la commune intention des parties, selon le droit commun de l'interprétation des contrats.
Cependant, la majeure partie des contentieux s'est nouée
dans un autre cas: celui où une convention collective est
invoquée. Deux hypothèses sont alors à envisager:
1/ La convention
collective évoque la période d'essai
520. Si le contrat de travail ne stipule pas expressément
l'existence d'une période d'essai, celle-ci ne peut s'imposer
aux parties dès lors que la convention collective se contente
de l'évoquer ou de s'y référer. Pour la Cour
de cassation, "la seule référence à
la convention collective prévoyant une période d'essai
ne suffit pas à apporter la preuve qu'elle a été
convenue" (Soc 18 mars 1992 RJS 1994 130). A plus forte raison
en est-il ainsi dans le cas où le contrat ne mentionne
même pas la convention collective.
De même les juges considèrent qu'aucune période
d'essai n'a été convenue si la convention collective
se borne à fixer la durée maximum de la période
d'essai sans prévoir que tout contrat comporte une telle
période (Soc 23 février 1994, RJS 1994 374), la
disposition de la convention collective étant par là
même dépourvue de tout effet normatif.
Dans ce cas, l'employeur devra s'attacher à faire entrer la période d'essai dans le champ contractuel afin de pallier l'imprécision de la convention collective. Faute de quoi, il ne pourra pas s'en prévaloir.
La situation est quelque peu différente dans le cas où
la convention collective " impose "
une période d'essai.
2/ La convention
collective " impose " une période d'essai
Il convient d'opérer ici une distinction pratique selon
que l'on se trouve en présence d'un contrat de travail
à durée indéterminée ou à durée
déterminée.
a) En présence
d'un contrat à durée indéterminée
521. C'est dans cette hypothèse que l'évolution jurisprudentielle a été la plus marquée.
Une convention collective ne peut " imposer " une période d'essai que si elle ne se contente pas d'en prévoir l'institution ou la durée maximale, mais qu'elle règle de façon non équivoque et précise, pour tous les engagements, les points nécessaires, de sorte que même en l'absence de toute stipulation contractuelle, les parties soient liées par la période d'essai en raison du caractère normatif de la disposition collective.
En 1986, la Cour de cassation avait consacré l'application
de plein droit de la période d'essai imposée par
une convention collective, sauf à rapporter la preuve que
les parties avaient entendu l'exclure(Soc 17 avril 1986 Bull Soc
Lefebvre 1986 inf.563).
522. Le juge est revenu sur cette position en 1994, posant
une exigence d'affichage au profit du salarié: dès
lors que "l'employeur n'avait pas affiché, sur les
lieux de travail, l'avis indiquant qu'il tenait à disposition
du personnel un exemplaire de la convention collective, (la Cour
d'appel de Rennes) ne pouvait décider que la disposition
concernant la période d'essai prévue par cette convention
collective était applicable à la salariée"
. Un arrêt récent (Soc 29 mars 1995 RJS 1995 538)
semble ajouter à cette exigence d'affichage (affichage
imposé, de toute façon, par les art. L 135-7 et
R 135-1 du Code du travail) une exigence d'information: le salarié
doit avoir été averti, lors de l'embauche, de l'existence
d'une convention collective, et doit avoir été mis
en mesure d'en prendre connaissance. Sinon, l'employeur ne pourra
invoquer la période d'essai. Il semble que cette évolution
jurisprudentielle soit conforme à l'ordre public social
et traduise le déclin de l'effet normatif des conventions
collectives.
En tout état de cause, et quoiqu'on puisse penser sur le
plan théorique et doctrinal de cette évolution jurisprudentielle,
on ne saurait trop conseiller à l'employeur de remettre
au salarié, lors de l'engagement, un exemplaire de la convention
collective à défaut d'instituer contractuellement
une période d'essai. Il appartient à l'employeur
de prouver que le salarié a été mis en mesure
de connaître les dispositions de la convention collective.
b) En présence
d'un contrat à durée déterminée
523. La nécessité de distinction entre CDI
et CDD résulte du fait qu'en matière de CDD, l'article
L122-3-1 du Code du travail dispose que le contrat doit préciser
la durée de la période d'essai éventuellement
convenue. Si la convention collective applicable " impose "
l'institution d'une période d'essai de façon normative,
la jurisprudence décide clairement que même en ce
cas, le contrat de travail est conclu à titre définitif
ab initio, dès lors que les parties ne sont pas expressément
convenues d'une période d'essai dans le contrat (Soc 27
avril 1982 Bull V 262).
Cette règle issue de l'interprétation jurisprudentielle
de l'art L122-3-1 oblige donc à une distinction entre CDD
et CDI lorsque la convention collective prévoit expressément
et sans ambiguïté l'existence et la durée d'une
période d'essai: sauf stipulation contraire, le contrat
sera assorti d'une période d'essai s'il est à durée
indéterminée, et sera définitif s'il est
à durée déterminée.
524. La période d'essai, par le régime particulier de rupture qu'elle instaure, aggrave la situation du salarié. L'employeur ne peut donc l'utiliser sans précautions dans tous les cas. Il faut en réalité que l'instauration d'une période d'essai corresponde vraiment à la légitime volonté de vérifier les capacités du salarié, et non pas d'abuser du droit de rompre en contournant les dispositions impératives relatives au licenciement.
Quelques situations particulières méritent d'être évoquées brièvement; bien que ne correspondant pas au cas de l'embauche d'un salarié, il convient que l'employeur les garde à l'esprit et nous les traitons par souci d'exhaustivité :
- En cas de substitution d'employeur (L 122-12)
Que l'application de l'art. L 122-12 soit légale ou volontaire, le recours à une période d'essai par le nouvel employeur est interdit; l'autoriser reviendrait en effet à ruiner l'économie de l'art L 122-12, puisque le contrat de travail "passé" au nouvel employeur pourrait être rompu à tout moment par celui-ci. Il suffirait d'insérer dans le contrat de travail une période d'essai pour contourner une disposition d'ordre public, ce qui ne peut se concevoir en l'espèce.
- En cas d'affectation à de nouvelles fonctions
si la nouvelle affectation entraîne novation des rapports contractuels préexistants, les parties peuvent valablement se soumettre à une période d'essai(Soc 17 mai 1982 Cah. Prud. 1982 p 158; Soc 28 juin 1989 RJS 1989 660).Mais la novation ne se présume pas, et naturellement, il ne pourra y avoir novation qu'en présence d'un élément objectif nouveau qui change de façon significative les rapports juridiques, outre la volonté de nover. La novation des rapports contractuels s'apprécie au cas par cas, en fonction des faits.
Si la nouvelle affectation est due à l'exercice du pouvoir disciplinaire (mutation, rétrogradation), le recours à la période d'essai est interdit.
- En cas de succession de contrats de travail (le plus
souvent, contrat temporaire suivi d'un CDI), les art. L122-3-10
et L124-6 imposent de réduire la durée de l'essai
de la durée du contrat ou de la mission précédents.
Mais la jurisprudence autorise une période d'essai sans
décompte si les fonctions sont différentes (Soc
10 novembre 1993 Bull V 265).
La durée de la période d'essai peut être déterminée
par différentes sources (1). Les modes de computation (2)
et de prolongation (3) des délais obéissent à
un régime particulier.
525. Dans les cas, nombreux, où la durée
de la période d'essai n'est pas fixée impérativement
par la loi ou les conventions collectives, elle est en principe
déterminée librement par les parties, dès
lors qu'elles respectent les limites d'une durée raisonnable
imposée par la finalité de la période d'essai,
tester les aptitudes du salarié. Si la durée convenue
est exagérée par rapport aux fonctions exercées
par le salarié, la rupture sera considérée
comme abusive. Le caractère raisonnable de la durée
de la période d'essai s'apprécie au cas par cas,
mais on peut dégager de grandes tendances en jurisprudence:
alors qu'une période d'essai de quatre mois pourra être
considérée comme raisonnable pour un cadre ayant
des responsabilités dans l'entreprise, les juges la diront
exagérée pour une secrétaire (par exemple:
Soc 21 décembre 1977 Bull V 727).
526. Le Code du travail impose une durée maximale
pour quelques catégories de salariés, notamment:
a) VRP : 3 mois (art L 751-6)
b) CDD : 1 jour par semaine sous limite de 2 semaines pour un contrat de durée inférieure ou égale à 6 mois, et sous limite d'un mois pour les contrats de durée supérieure.(art L 122-3-2). La durée de la période d'essai se compute en ne tenant compte que des jours ouvrés.
Il est à noter que l'art L 122-3-1 oblige les parties à mentionner la durée de la période d'essai dans le contrat de travail, à peine de requalification en contrat à durée indéterminée. Cette sanction surprenante a été en pratique écartée par la jurisprudence au profit d'une sanction plus conforme à la logique juridique: il a été jugé que faute d'indication de la durée de la période d'essai dans le contrat, la durée serait celle prévue par l'art L122-3-1.
Si les parties renvoient pour la fixation de la durée de
la période d'essai aux dispositions de la convention collective,
la durée conventionnelle ne s'appliquera que si elle est
inférieure au plafond légal.
c) salariés intérimaires : 2 jours pour les contrats inférieurs ou égaux à 1 mois; 3 jours pour les contrats compris entre 1 et 2 mois; 5 jours au-delà. (art L 124-4-1).
Cette durée légale ne s'applique cependant, aux
termes mêmes de l'art L124-4-1, que si elle n'est pas fixée
par voie de convention ou accord professionnel de branche étendus.
d) contrat d'apprentissage : 2 mois
(art L117-17).
527. Les conventions collectives peuvent bien entendu fixer une durée maximale aux périodes d'essai: le contrat de travail ne saurait dans ce cas stipuler de durée plus longue.
Faute de quoi, le juge saisi devrait réduire la durée de la période d'essai à la limite prévue par la convention collective, et la rupture du contrat intervenant après ce délai ne serait pas soumise aux règles applicables à la rupture en période d'essai.
L'usage peut également englober la durée de la période
d'essai, mais sa force obligatoire en ce domaine paraît
assez faible, car la jurisprudence admet que le contrat de travail
individuel peut prévoir une durée plus longue (Soc
30 avril 1987 Bull V 582).
528. La jurisprudence considère que la période
d'essai commence non au premier jour de travail effectif, mais
"à la date à laquelle le salarié est
engagé et rémunéré" (Soc 18 juin
1996 Liaisons Sociales 1996 n°7501). Pour faire coïncider
entrée effective en fonction et période d'essai,
une dérogation contractuelle est nécessaire. Voir
cependant deux arrêts de la Cour de cassation, chambre sociale,
du 25-02-1997 (Juris-Data 000 754 et 000 757): "la période
d'essai se situe au commencement de l'exécution du contrat
de travail (...) et les parties ne peuvent convenir de différer
le début de l'essai. La durée de la période
d'essai ne se compute pas selon les règles du NCPC (Soc
28 juin 1989 RJS 1989 661)si elle est stipulée en mois
calendaires ou en semaines; elle se compute sans tenir compte
des jours fériés, et le nombre de jours effectivement
travaillés ou de jours ouvrés est indifférent.
Si la durée est exprimée en jours (de date à
date), il ne faut par contre décompter que les jours ouvrés
et travaillés (Soc 25 janvier 1989 RJS 1989 208). Dans
ce cas, les dates-butoirs sont comprises dans le délai.
1/ Suspension du
contrat de travail
529. L'inexécution du travail, du fait du salarié (maladie, accident du travail...) ou non (fermeture de l'entreprise...), suspend la période d'essai puisque celle-ci a vocation à tester les aptitudes au travail du salarié. La période est prolongée, après la suspension, du temps de l'essai restant à courir (Soc 12 janvier 1993 RJS 1993 119).Le calcul de la prolongation obéit aux mêmes règles que ci-dessus.
Il semble logique, compte tenu de la finalité de la période
d'essai et des cas de suspension, de soutenir que la suspension
joue de plein droit. Mais il faut souligner que certains juges
du fond n'admettent la suspension de la période d'essai
que si le salarié l'a acceptée.
a)
En l'absence de convention collective
530. Le renouvellement est possible avec l'accord exprès et non équivoque du salarié, antérieur à l'expiration de la période d'essai initiale. La poursuite du travail n'emporte pas accord. Il appartient à l'employeur qui invoque le renouvellement de la période d'essai de rapporter la preuve de l'accord du salarié, la jurisprudence se montrant particulièrement exigeante.
Par ailleurs il a déjà été souligné
que le recours à la période d'essai doit être
légitime, c'est à dire motivé exclusivement
par la volonté de tester les aptitudes au travail du salarié.
Il en est de même, à plus forte raison, en cas de
renouvellement d'une période d'essai, qui de fait est défavorable
au salarié.
b) En présence
d'une convention collective qui autorise le renouvellement
531. Le renouvellement est possible si les conditions posées
par la convention sont remplies. Mais le contrat de travail ne
peut contenir une période d'essai englobant la durée
du renouvellement, ab initio, même avec l'accord du salarié.
Si la convention collective interdit le renouvellement ou tend
clairement à la limiter par des conditions restrictives,
celles-ci sont appréciées strictement par le juge.
Par exemple, le fait de faire suivre une période d'essai
d'un " stage de titularisation " a été
jugé comme contrevenant aux conditions strictes de renouvellement
posées par la convention collective.
c) Lorsque la convention collective est muette quant à la possibilité de renouveler l'essai, il faut admettre que le renouvellement est impossible même avec l'accord du salarié: l'art L 135-2 du Code du travail semble s'y opposer puisque cette stipulation contractuelle serait moins favorable pour le salarié que la convention collective (Soc 30 mars 1995 RJS 1995 863).
Cependant cette position de principe est à nuancer: il a en effet été plusieurs fois jugé qu'alors même que la convention collective prévoyait une durée maximale de période d'essai et restait muette quant à une éventuelle possibilité de renouvellement, celui-ci était possible dès lors qu'il était motivé par la nature exceptionnelle des fonctions proposées (impliquant d'importantes initiatives et responsabilités), et que la volonté du salarié d'accepter le renouvellement apparaissait certaine. Mais on ne saurait tirer de cette jurisprudence une règle générale: en dehors de cas exceptionnels, le principe reste le non-renouvellement en cas de mutisme de la convention collective, même avec l'accord du salarié.
532. Situation après le renouvellement éventuel:
" expiration de la période d'essai sans rupture
du contrat de travail ". La fin de la période
d'essai, à l'expiration du délai computé
tel que ci-dessus, conforte le contrat de travail. L'employeur
ne peut le rompre que selon les règles légales ou
conventionnelles protectrices (notamment nécessité
d'une cause réelle et sérieuse), même si la
décision de rupture intervient au lendemain de l'expiration
de la période d'essai.
La rupture du contrat de travail en période d'essai obéit
quant à elle à une régime tout à fait
particulier.
*****************
REDACTION D'UNE CLAUSE DE PERIODE D'ESSAI
Art. ... Période d'essai
Les parties conviennent que pendant une période d'une durée
de ...............semaines / mois (variante: ...une période
courant du .../.../19.. au .../.../19.. inclus), chacune d'elles
pourra résilier le présent contrat de travail librement
et à tout moment, sans indemnité d'aucune sorte
ni préavis (variante: sous préavis de
... jours ouvrés, notifié par écrit, ce préavis
pouvant être valablement notifié au jour de l'expiration
de la période d'essai). La rupture du contrat de travail
n'aura pas à être motivée.
***************
533. La rupture du contrat de travail pendant la période
d'essai pose certains problèmes particuliers. Il est notamment
important de savoir si la clause de non-concurrence stipulée
par les parties produit ses effets dès la période
d'essai. La jurisprudence juge que oui si telle a été
la volonté des parties. Il est donc important d'être
très précis dans la rédaction de cette clause.
Mais la question essentielle est celle de savoir dans quelles conditions l'on peut rompre la période d'essai. Traditionnellement le contrat de travail peut être rompu pendant la période d'essai par l'une ou l'autre partie sans préavis, sans motifs et sans indemnités. Cette faculté de rupture unilatérale a été reconnue très tôt par la jurisprudence. Elle a ,par la suite, été confirmée par le législateur avec la loi du 13 juillet 1973,codifiée aux articles L122-4 et suivants du code du travail qui prévoit que " le contrat de travail conclu sans détermination de durée peut cesser à l'initiative d'une des parties contractantes sous réserve des règles ci-après définies. Ces règles ne sont pas applicables pendant la période d'essai. ".
Ce droit de rompre unilatéralement, qui a pu paraître
totalement discrétionnaire est cependant susceptible, comme
tout droit, d'abus.
Depuis la loi du 13 juillet 1973, la faculté de rupture
unilatérale pendant la période d'essai est fondée
sur l'article L122-4 du code du travail. Cet article permet, selon
la jurisprudence, d'écarter non seulement les règles
du droit commun du licenciement, c'est à dire les garanties
de sécurité d'emploi, mais aussi, plus largement,
les règles protectrices en matière de licenciement
de catégories particulières .
1/ La mise à
l'écart des garanties de sécurité d'emploi
534. La loi de 1973 en écartant pendant la période d'essai l'application du droit commun du licenciement ne fait que confirmer une jurisprudence bien établie, la cour de cassation avait affirmé très nettement sa position dans un arrêt du 5 janvier 1945 qui déclare que " pendant la période d'essai le contrat peut, sauf convention contraire, être rompu à tout moment quelque soit le motif d'ordre technique ou non pour lequel l'employé soumis à l'épreuve ne paraît pas convenir à l'emploi envisagé, sans que puisse intervenir la notion d'abus de droit, et sans qu'il puisse être question d'un retour au droit commun pour l'allocation d'indemnités " (Cass.soc.5 janvier 1945, Gaz. du palais,1945,1, page 117 ; D.1948, page188 ; Dr.soc.1946 ; page 36,obs. J.Carbonnier).
Bien que la jurisprudence soit revenue sur son refus de faire
jouer la notion d'abus de droit, l'absence de préavis,
de motivation et d'indemnités caractérisent encore
la rupture pendant la période d'essai.
535. La dispense de préavis lorsque la rupture du contrat de travail se produit pendant la période d'essai a été affirmée très tôt par la jurisprudence (Cass.civ.19 novembre 1929, DP1930, 1,p.21).Ainsi, l'employeur peut rompre très tard le contrat de travail, y compris le dernier jour de l'essai, sans donner de préavis.
La question s'est posée de savoir si la loi du 19 février 1958,qui accorde un préavis de un mois à tous les salariés ayant au moins six mois d'ancienneté dans l'entreprise était applicable pendant la période d'essai. Bien que la question n'est jamais été posée à la Cour Suprême depuis l'introduction de la loi du 13 juillet 1973 et bien que le préavis légal soit d'ordre public, il semble qu'il faille vu l'orientation générale de la jurisprudence répondre par la négative.
Cependant, le respect d'un préavis peut être imposé
par le contrat de travail lui-même ou par la convention
collective applicable. Cette dernière prévoit généralement
un préavis réciproque. Selon la jurisprudence " dans
le silence de la convention collective, la durée du préavis
conventionnel ne doit pas obligatoirement être insérée
dans la période d'essai ni prendre fin avant le terme de
celle-ci "(Cass.soc.31octobre1989 n°3972 ;15mars1995
n°1192).
b) Une rupture
discrétionnaire
536. L'employeur comme le salarié, n'a pas à
donner le motif de la rupture. Le salarié n'a aucun droit
à connaître les motivations de l'employeur qui a
mis fin à la période d'essai. L'appréciation
du succès ou de l'échec de l'essai est laissée
aux seules parties aux contrats. Ceci quand bien même la
rupture se produirait très tôt au début de
l'essai pourvu que celui-ci ait commencé.
Cette absence de contrôle de la motivation de la part du juge s'explique par le but poursuivi par l'essai. Pour l'employeur, outre l'évaluation des qualités professionnelles du salarié, l'essai lui permet d'apprécier sa capacité à s'adapter au milieu professionnel concerné. Il s'agit notamment de s'assurer que le salarié s'entendra avec ses collaborateurs et ses supérieurs. Cet élément a d'autant plus de poids que le salarié occupe une place importante dans la hiérarchie. Comme l'explique très clairement un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 23 novembre 1990 " la période d'essai toujours brève dans sa durée, même si pour les cadres elle est prolongée davantage, a pour objet de permettre aux parties de se familiariser l'une à l'autre, de donner à l'employeur les moyens de vérifier aussi bien les compétences du salarié que son expérience et ses faculté d'adaptation à un milieu professionnel nouveau pour lui, d'aider le salarié à assimiler les méthodes de travail et l'esprit d'entreprise, à se situer par rapport à ses collègues, à accepter l'autorité de ses supérieurs hiérarchiques.(D1992,101,notePignarre).
Cette appréciation très subjective ne peut être
faite que par le salarié et l 'employeur eux-mêmes.
537. En principe, la rupture pendant la période d'essai ne donne droit à aucune indemnité. L'indemnité légale prévue à l'articleL122-9 du code du travail est notamment exclue lorsque la rupture se produit pendant la période d'essai.
Cependant, le droit conventionnel peut suppléer à
cette absence d'indemnités. Encore faut-il que les parties
aient clairement prévu que la rupture du contrat de travail
pendant la période d'essai, ou avant telle date, donnera
droit à indemnisation. Faute d'avoir été
claire dans le contrat, la volonté des parties sera appréciée
souverainement par les juges du fond.
Enfin, si en principe la rupture du contrat de travail pendant
la période d'essai est libre, il faut faire un cas particulier
du salarié déjà présent dans l'entreprise,
qui accepte d'exercer de nouvelles fonctions comportant une période
d'essai. La liberté de rupture pendant cette période
n'est pas reconnue par la jurisprudence dans la mesure où
il ne résulte pas des faits " la renonciation
claire et non équivoque " du salarié aux " garanties
attachées à l'existence du contrat initial "(Soc.29
mai 1991,n°2160)
d) La mise à
l'écart des règles protectrices en matière
de licenciement de catégories particulières
538. La jurisprudence, contrairement à l'avis d'une
partie de la doctrine, décide qu'en cas de rupture de la
période d'essai, il n'y a pas " licenciement
au sens de la loi mais fin d'un essai pendant lequel les règles
prévues pour la cessation du contrat de travail ne sont
pas applicables " (Soc.2juin 1981,D1982,p.106). Ainsi,
toutes les règles relatives au licenciement sont écartées
en période d'essai " (Soc.15 juin 1985 n°2589).
Aussi, la chambre sociale de la Cour de Cassation a pu décider
que " ayant retenu par un motif non critiqué
que la rupture du contrat de travail était intervenue au
cours de la période d'essai, la cour d'appel en a exactement
déduit que les règles relatives au licenciement,
ce dernier eut-il un motif économique, n'étaient
pas applicables et que appréciant les circonstances dans
lesquelles l'employeur avait mis fin à la période
d'essai, elle a pu décidé que l'employeur n'avait
commis aucune faute (Soc 12 janvier 1989,n°86).
539. Les règles protectrices en matière de
licenciement du salarié conseiller prud'homme sont également
inapplicables (Soc.13 mars 1985,D1985,442). Aussi, il semble qu'il
faille écarter de manière générale
tous les statuts protecteurs. Il devrait par exemple en être
ainsi concernant les représentants du personnel bien que
la chambre criminelle de la Cour de Cassation ait exigé,
dans une décision du 5 novembre, le respect par l'employeur
de la procédure de licenciement même lorsque la rupture
a lieu en période d'essai. Enfin, il semble que cette jurisprudence
ne soit plus d'actualité compte tenu de l'interprétation
faite par les tribunaux de l'article L122-4 du code du travail.
Les dispositions protectrices de la femme enceinte sont écartées par une disposition de la loi du 11 juillet 1975 qui interdit à l'employeur " de prendre en considération l'état de grossesse d'une femme enceinte pour résilier son contrat de travail au cours d'une période d'essai "Cette disposition ,codifiée à l'article L122-25 du code du travail, écarte implicitement pendant la période d'essai l'application de l'article L122-25-2 du code du travail qui interdit de licencier une femme enceinte.
540. Cependant un sort différent est fait aux personnes victimes d'accident du travail et probablement à ceux victimes d'une maladie professionnelle. La Cour de Cassation a clairement décidé que en application de L122-32-2,la rupture du contrat de travail pendant sa suspension causée par un accident du travail est nulle quand bien même elle surviendrait pendant la période d'essai sauf si l'employeur justifie d'une faute grave de l'intéressé ou de l'impossibilité où il se trouve pour un motif non lié à l'accident de maintenir ledit contrat (Cass.Soc.12 janvier 1993,n° 88.44.572,Bull.civ.V,n°3).
Cette différence faite pour les règles applicables
aux accidentés du travail n'ayant pas de justifications..
2/ Les limites
apportées à la faculté de rupture unilatérale
par la notion d'abus de droit
541. Bien que la décision de rupture de la période
d'essai soit discrétionnaire et qu'il n'appartient pas
aux juges du fond de " substituer leur appréciation
à celle de l'employeur quant aux insuffisances professionnelle
invoquées par l'employeur pour rompre l'essai ",le
droit commun s'applique :l'abus de droit est sanctionné
contrairement à ce qu'affirme une ancienne décision
de la Cour de Cassation (Cass.soc. 5 janvier 1945,op.cit.).
Comme tout droit ,le droit de rompre est susceptible d'abus de droit. Cet abus est sanctionné lorsque c'est l'employeur qui en est responsable, aussi bien que lorsque c'est le salarié. Cependant, en pratique, ce sera généralement l'employeur qui aura eu un comportement abusif.
La Cour Suprême a commencé à sanctionner l'intention de nuire de l'employeur. Très vite la simple légèreté blâmable de l'employeur suffit à caractériser l'abus de droit. Tel est le cas lorsque l'employeur, après avoir engagé un chargé d'études, s'apercevant qu'il avait fait une "mauvaise appréciation de ces besoins " ,rompt la période d'essai (PARIS 18è ch.14 mai 1985).
Plus généralement, la jurisprudence considère la rupture de la période d'essai pour motifs économiques comme un abus de droit.
Aussi si il est permit à l'employeur de rompre pendant
la période d'essai sans donner de motifs, il ne peut donner
des motifs autres que ceux qui répondent à la finalité
de l'essai. Commet un abus de droit, l'employeur qui après
avoir renvoyé le père, salarié de son entreprise,
met fin à la période d'essai de la femme et du fils
(Soc.10 mai 1973,Bull V n°293),ou l'employeur qui rompt la
période d'essai d'une salariée à l'annonce
de son intention de se marier (Soc.10 mars 1971,Bull.V n°216).
542. Dès lors que l'employeur invoque un motif discriminatoire,
la rupture sera jugée abusive. Ainsi l'employeur ne peut
invoquer l'appartenance syndicale du salarié ses opinions
politiques (C.A. Versailles, 9 mai 1986, D1987) ou sa nationalité
(Cass.crim.14 octobre 1986,B.S.Lefèbvre 12/86,Inf 1367).
L'employeur peut également par une rupture abusive se rendre
coupable d'un abus de pouvoir. Il s'agit notamment du cas ou l'employeur
se sert de la période d'essai pour assurer l'intérim
d'un poste (Soc.22 février 1979,Bull V,n°375). Ou
encore du cas où l'employeur use de la période d'essai
pour s'approprier le fichier clientèle du salarié
(Soc. 16 juin 1976,Bull.V,n°375).
La preuve de l'abus de droit est à rapporter par celui
qui s'en prétend victime. La présomption que le
motif et le caractère non concluant de l'essai rend la
preuve de l'abus particulièrement difficile à rapporter
(voir par exemple,Soc.24 octobre 1995 n° 94-41.272,où
l'abus de droit n'a pas été établi alors
même que l'employeur qui avait visiblement agi avec une
légèreté blâmable avait de surcroît
débauché le salarié, qui occupait des fonctions
importantes à l'hôtel Carlton de Cannes).
A
Abattement: 251s., 263
Abus de droit: 541
Accident du travail: 52, 540
Accord d'entreprise: 72
Accord d'établissement: 72
Accord de branche: 72
Age du salarié: 86, 138
Aide financière: 111
Allocations compensatrices: 254, 256
A.N.P.E : 128s.
Apprentissage: 59,215, 275, 401, 526
Associations: 273, 446, 451, 459
Atelier protégé: 66, 448
B
Bonne foi: 183
C
Centre de formation professionnelle: 66
Charges patronales: 365, 374s., 389s.
Clause attributive de juridiction: 330, 346
Clause couperet: 327s.
Clause d'exclusivité: 120, 311s.
Clause de dédit-formation: 299s.
Clause de discrétion: 316
Clause de fidélité: 300
Clause de mobilité: 304s., 349
Clause de non-concurrence: 122s., 272s., 533
Clause pénale: 287, 326
Clauses syndicales: 116
Comité d'entreprise: 58
Complément d'accès à l'emploi: 398
Concurrence déloyale: 121, 122
Conseil en recrutement: 149
Contrat à durée déterminée: 206, 207, 265s.,275,338,523
Contrat à durée indéterminée: 199, 521s.
Contrat d'adaptation: 215
Contrat d'intervention: 151
Contrat d'orientation: 215, 418s.
Contrat de mission: 234, 268
Contrat de qualification: 215
Contrat de retour à l'emploi: 430
Contrat de travail international: 334s.
Contrat emploi-consolidé: 439
Contrat emploi-solidarité: 215, 435
Contrat initiative-emploi: 215, 430s.
Contrat précaire: 206, 227
Contribution: 74
Convention collective: 276, 519, 520, 527, 530
Convention de coopération: 427s.
Corruption active: 120, 127
COTOREP: 52
Cumul d'emplois: 118
D
Déclaration annuelle: 79
Délais: 218 (carence), 261 et 535 (préavis)
Demandeur d'emploi: 430, 435, 439, 443
Diplômes: 81
Directives européennes: 83, 90, 93
Discrétion: 316s.
Discrimination: 101, 106, 139, 169s.
Droit local: 293
Durée du travail: 119
E
Embauches compensatrices: 257, 259
Entreprise d'insertion: 456s.
Etablissement: 55
F
Femmes enceintes: 92, 173, 539
Formalités: 469s.,478s.
Fusion: 61
G
Garantie d'emploi: 321s., 386
H
Handicapés: 50, 446, 448
I
Incapacité permanente: 52
Indemnités: 285, 537
Interdictions particulières: 86, 92, 93
Inventions brevetables: 314
J
Jeunes: 395, 497, 501
L
Loi "Robien": 374s.
M
Maladie professionnelle: 52
Mentions du contrat de travail: 229, 261
Mutilés de guerre: 50
N
Non-discrimination: 115
O
O.M.I.: 469, 488, 496s., 501
Obligation d'emploi: 51, 383s.
Obligation de renseignements: 183
Offre d'emploi: 106, 135
Ordre public: 324, 344, 345
Organisations syndicales: 108, 172
P
Pension d'invalidité: 52
Période d'essai: 230, 270, 275, 518s.
Préretraite: 254, 259
Priorité d'emploi: 51
Promesse d'embauche: 479
Q
Qualification: 81, 401
Quota: 113, 270, 309
R
Rapport annuel: 114
Réduction du temps de travail: 379s.
Refus d'embauche: 106
Remplacement: 60, 210
Retraite: 254s.
Rupture du contrat de travail: 121, 240, 533s.
S
Santé: 171
Service national: 2s.
Sous-traitance: 67
Stages: 443, 499s.
Syndicats: 172
T
Télécommunications: 141
Temps partiel: 208, 244s., 262, 275
Temps plein: 222, 224
Travailleurs clandestins: 486
Travailleurs frontaliers: 490s.
Travail temporaire: 56,278,526
U
Union européenne: 82, 97, 98, 469s.
V
Visite médicale: 510s.
VRP: 270, 289, 526
Introduction
SECTION 1 RESTRICTIONS A LA LIBERTE DE PROCEDER A L'EMBAUCHE
I- REINTEGRATION SUITE AU SERVICE NATIONAL
A. CONDITIONS
1/ Champ d'application
2/ Formalités exigées
3/ Cadre de cette obligation
B. MISE EN OEUVRE DE CETTE OBLIGATION
1/ Portée
2/ Possibilités d'exonération pour l'employeur
C. SANCTIONS
II- REINTEGRATION SUITE A UN LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE ET SERIEUSE
A. PORTEE
B. SANCTIONS
III- REINTEGRATION DE SALARIES PROTEGES SUITE A UN LICENCIEMENT
IRREGULIER
A. REINTEGRATION SUITE A L'ANNULATION DE L'AUTORISATION DE LICENCIER
1/ Conditions d'application
a) Bénéficiaires
b) Une décision d'annulation de l'autorisation
c) Une manifestation expresse de la volonté de l'intéressé
2/ Mise en oeuvre
a) Cadre de cette obligation
b) Portée de cette obligation
c) Sanctions
B- REINTEGRATION SUITE A UN LICENCIEMENT IRREGULIER
1/ Conditions
a) Bénéficiaires
b) Formalités
2/ Portée de cette obligation
3/ Sanctions
SECTION 2 LES RESTRICTIONS AU LIBRE CHOIX
DE LA PERSONNE EMBAUCHEE
I- LES PRIORITES DE REEMBAUCHAGE
A. LA PRIORITE DE REEMBAUCHAGE SUITE A UN LICENCIEMENT ECONOMIQUE
1/ Conditions
a) Une obligation faisant suite à un licenciement économique
ou à une convention de conversion
b) Une manifestation expresse de la volonté de l'intéressé
2/ Mise en oeuvre de la priorité de réembauchage
a) Cadre de la priorité de réembauchage
b) Portée de la priorité de réembauchage
c) Critères de mise en oeuvre de la priorité de
réembauchage
3/ Sanctions
B. LA PRIORITE DE REEMBAUCHAGE SUITE A UN CONGE POSTNATAL
1/ Conditions d'application
2/ Mise en oeuvre de cette obligation
a) Cadre de cette obligation
b) Portée de cette obligation
3/ Sanctions
C. LA PRIORITE DE REEMBAUCHAGE SUITE AU RENOUVELLEMENT D'UN
MANDAT PARLEMENTAIRE
1/ Conditions
2/ Mise en oeuvre
a) Cadre de la mise en oeuvre (voir n° 25)
b) Portée
3/ Sanctions
D. PRIORITE D'ATTRIBUTION DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL OU DE TRAVAIL A
TEMPS COMPLET
1/ Conditions
2/ Mise en oeuvre
a) Cadre de cette obligation
b) Portée
3/ Sanctions
E. LA PRIORITE DE REEMBAUCHAGE SUITE AU SERVICE NATIONAL
1/ Conditions d'application
a) Bénéficiaires de ce droit
b) Formalités nécessaires
2/ Mise en oeuvre
a) Cadre de cette obligation
b) Portée
3/ Sanctions
II- LES PRIORITES D'EMBAUCHE DES HANDICAPES
A. CHAMP D'APPLICATION DE LA LOI DU 10 JUILLET 1987
1/ BENEFICIAIRES DE L'OBLIGATION D'EMPLOI
2/ Etablissements assujettis à l'obligation d'emploi
a) Activité de l'entreprise.
b) Seuil d'effectifs
B. OBLIGATION D'EMPLOI
1/ Détermination du nombre de bénéficiaires
dont l'emploi est obligatoire
2/ Décompte des bénéficiaires
C. SUBSTITUTS A L'OBLIGATION D'EMPLOI
1/ Conclusion de contrats de sous-traitance avec le secteur protégé
a) Contenu de l'obligation
b) Conditions d'application de l'exonération
c) Caractère partiel de cette exonération
d) Calcul de cette exonération partielle
e) Procédure
2/ Accord prévoyant un programme en faveur des travailleurs
handicapés
3/ Versement d'une contribution au Fonds de Développement
pour l'Insertion Professionnelle des Handicapés
a) Employeurs visés
b) Montant de la contribution
c) Caractéristique de cette contribution
d) Versement de la contribution
D. CONTROLES ET SANCTIONS
1/ Déclaration annuelle de l'employeur
2/ Pénalités en cas de non respect de l'obligation
d'emploi
III- LES REGLEMENTATIONS PROFESSIONNELLES
A. LES REGLEMENTATIONS PROFESSIONNELLES EN FRANCE
B. LES DIPLOMES ET CERTIFICATS DELIVRES PAR LES ÉTATS MEMBRES DE
L'UNION EUROPEENNE
1/ La directive 89/48
2/ La directive 92/51
SECTION 3 INTERDICTIONS D'EMPLOI
I- L'AGE D'ADMISSION AU TRAVAIL
A. LE PRINCIPE
B. LES DEROGATIONS
C. LES INTERDICTIONS
II- INTERDICTIONS PARTICULIERES AUX FEMMES
III- INTERDICTIONS RELATIVES AUX PERIODES ET AUX HORAIRES DE TRAVAIL
SECTION 4 L'INTERDICTION DES DISCRIMINATIONS A L'EGARD DES RESSORTISSANTS COMMUNAUTAIRES
I- CHAMP D'APPLICATION DE L'ARTICLE 48
II- LES DISCRIMINATIONS ET RESTRICTIONS PROHIBEES PAR L'ARTICLE
48
SECTION 5 LE PRINCIPE DE NON DISCRIMINATION
ET D'EGALITE PROFESSIONNELLE
I- LE PRINCIPE D'EGALITE PROFESSIONNELLE ENTRE LES FEMMES ET LES
HOMMES
A. PROHIBITION DES DISCRIMINATIONS
1/ le principe d'interdiction des discriminations: Art. L 123-1
c.trav.
2/ Les sanctions
B. LES MESURES DE RATTRAPAGE NÉCESSAIRES A L'EGALITE
PROFESSIONNELLE.
1/ Mesures provisoires remédiant aux inégalités
des chances
2/ Les plans pour l'égalité professionnelle
3/ Convention passée avec l'Etat
C. L'APPROCHE DE LA COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE EN MATIERE D'ACTION
POSITIVE.
D. LE RÔLE DU COMITÉ D'ENTREPRISE
II- NON DISCRIMINATION SYNDICALE
A. DELIT DE PRISE EN CONSIDERATION DE L'APPARTENANCE SYNDICALE
B. LES CLAUSES SYNDICALES ET LA MISE A L'INDEX
III- INTERDICTION DE MENTIONNER L'AGE DANS UNE OFFRE D'EMPLOI
SECTION 6 LES RESTRICTIONS LIEES A L'ANTERIORITE
D'UN AUTRE CONTRAT DE TRAVAIL
I- LES PROBLEMES DE CUMULS D'EMPLOIS
A. LES INTERDICTIONS DE CERTAINS CUMULS D'EMPLOIS
1/ Cumul d'un emploi public et d'un emploi privé
2/ Cumul d'emplois privés
B. L'OBLIGATION DE FIDELITE DU SALARIE ET SES CONSEQUENCES POUR LE
SECOND EMPLOYEUR
II- LE PROBLEME DU DEBAUCHAGE
A. RUPTURE ABUSIVE PAR LE SALARIE
B. CONCURRENCE DELOYALE
C. LA CORRUPTION ACTIVE
SECTION 1 LES MESURES DE RECHERCHE
I- LE MONOPOLE DU SERVICE PUBLIC DU PLACEMENT
A. LE PRINCIPE DU MONOPOLE
1/ L'obligation de notifier les emplois vacants à l'ANPE
2/ L'interdiction du placement privé
B. L'AMENAGEMENT DU MONOPOLE :
LA DEMULTIPLICATION DU SERVICE PUBLIC DU PLACEMENT
C. LA REMISE EN CAUSE DU MONOPOLE :
LA JURISPRUDENCE COMMUNAUTAIRE
II- L'OFFRE D'EMPLOI DANS LA PRESSE
A. LES OFFRES D'EMPLOI DANS LA PRESSE ECRITE, UNE EXCEPTION A
L'INTERDICTION DE PRINCIPE
1/ Le principe : c.trav. art. L. 311-4, al.1
2/ L'exception à la règle, l'autorisation de la
diffusion d'offres d'emplois dans la presse écrite
a) Le principe
b) L'offre d'emploi anonyme (C.trav. L.311-4,3)
B. LE CONTENU DE L'OFFRE D'EMPLOI
1/ La bonne compréhension assurée
a) Le texte doit être rédigé en français
( C.trav. art. L.311-4, n°3)
b) L'exactitude du contenu de l'offre d'emploi
2/ Les mentions interdites
a) L'interdiction des limites maximales
b) L'interdiction des dispositions discriminatoires
C. LA TELECOMMUNICATION MODERNE, UN MOYEN DE
PUBLICATION/DIFFUSION D'OFFRES D'EMPLOIS NON REGLEMENTEE
1/ Les dispositions du Code de travail sont elles applicables
?
a) Application de L.311-4 par assimilation ?
b) L'application de L.123-1 du Code de travail
2/ Télécommunication interactive: opération
de placement illicite ?
D. L'OFFRE D'EMPLOI ENGAGE-T-ELLE L'EMPLOYEUR ?
1/ L'offre d'emploi publique, une " invitatio ad offerendum
"
2/ L'offre d'emploi individualisé engage son auteur à
condition d'être ferme et complète
a) La fermeté de l'offre
b) L'offre précise et complète
III- LES CONSEILS EN RECRUTEMENT
A. LE CONTRAT D'INTERVENTION
1/ Un contrat à l'objet licite ?
a) Objections à la licéité
b) Une tolérance généralisée
2/ Nature juridique du contrat d'intervention
a) Le mandat
b) Le contrat innommé
c) Le courtage
d) Contrat d'entreprise, de sous-traitance et autres...
B. LES OBLIGATIONS DES PARTIES AU CONTRAT D'INTERVENTION
1/ Les obligations du conseil en recrutement vis-à-vis
de l'entreprise cliente
a) A quoi s'engage le conseiller en recrutement ?
b) S'agit-il d'une obligation de moyen ou de résultat ?
2/ Les obligations de l'entreprise cliente
a) L'obligation de renseignements
b) L'obligation de bonne foi
SECTION 2 LES MESURES DE SELECTION
I- LES METHODES CLASSIQUES DE SELECTION: ENTRETIEN ET QUESTIONNAIRE
D'EMBAUCHE
A. L'INTERDICTION DE TOUTE DISCRIMINATION
1/ Le principe
a) La situation de famille du candidat
b) L'état de santé du candidat
c) L'appartenance syndicale
d) L'état de grossesse d'une candidate
2/ Les problèmes d'application du principe
a) Le problème de la preuve
b) Le problème de la sanction
B. LE CARACTERE LICITE OU ILLICITE DES INFORMATIONS DEMANDEES AU
REGARD DE L'ARTICLE L 121-6 ET DES REPONSES APPORTEES PAR LE CANDIDAT
1/ La double limite de finalité et de lien direct et nécessaire des informations demandées avec
l'emploi
a) Le principe posé par la jurisprudence et repris par
la loi du 31.12.1992
b) Les questions en principe interdites
c) Les questions en principe licites
2/ La réponse du candidat
Les informations demandées sont sans lien direct et nécessaire
avec l'activité professionnelle
envisagée
b) Les informations demandées ont un lien direct et nécessaire
avec l'emploi proposé
C. LE QUESTIONNAIRE D'EMBAUCHE ET LA LOI DU 6 JANVIER 1978 RELATIVE A
L'INFORMATIQUE, AUX FICHIERS ET AUX LIBERTES
II. LES METHODES DE SELECTION DU CANDIDAT A L'EMBAUCHE
A. PRINCIPE FONDAMENTAL: LE RESPECT DU DROIT DES PERSONNES ET DES
LIBERTES INDIVIDUELLES ET COLLECTIVES
1/ L'énoncé du principe (Art. L120-2 Code du Travail)
2/ Un principe de portée générale
B. PERTINENCE DES METHODES UTILISEES
1/ Les méthodes utilisées
a) Diversité des méthodes de sélection
Validité des méthodes
2/ Pertinence des méthodes utilisées
C. TRANSPARENCE DE LA PROCEDURE DE SELECTION
1/ Information préalable sur les méthodes utilisées
Information individuelle
Information collective
2/ Information préalable sur le dispositif de collecte
des renseignements
SECTION 1 LE CHOIX D'UN TYPE DE CONTRAT
DE TRAVAIL
I- POUR LES EMPLOIS STABLES ET PERMANENTS DE L'ENTREPRISE : LE
CONTRAT A DUREE INDETERMINEE A TEMPS PLEIN
A. LA FORME NORMALE ET GENERALE DU CONTRAT DE TRAVAIL
B. PRINCIPALES CARACTERISTIQUES DU C.D.I. A TEMPS PLEIN
1/ Contrat à durée indéterminée
2/ Contrat à temps plein
3/ Contrat de droit commun
C. AVANTAGES ET INCONVENIENTS DU C.D.I. A TEMPS PLEIN
1/ Avantages
2/ Inconvénients
D. COMPARAISON ENTRE CONTRAT A DUREE INDETERMINEE ET CONTRAT A
DUREE DETERMINEE
II- POUR LES EMPLOIS PRECAIRES : CONTRAT DE TRAVAIL A DUREE
DETERMINEE (CDD) ET CONTRAT DE TRAVAIL TEMPORAIRE (CTT)
A. DES CONDITIONS DE RECOURS RESTRICTIVES
1/ Principes restreignant le recours aux contrats précaires
a) Des contrats dérogatoires du droit commun des contrats
de travail
b) La nécessité de faire face à une tâche
précise et temporaire
2/ Les cas de recours autorisés
a) Contrats et missions de remplacement
b) Variations d'activité dans l'entreprise
c) Travaux temporaires par nature
d) Dispositifs d'insertion et de formation
3/ Les cas de recours interdits
a) Les utilisations expressément prohibées
b) Interdiction des contrats précaires successifs pour
un même poste : notion de délai de carence et exceptions
4/ La sanction
a) La sanction civile de requalification en CDI
b) Les sanctions pénales
B. LE REGIME DES CONTRATS PRECAIRES
1/ La durée des contrats précaires
a) La détermination du terme
b) L'arrivée du terme
2/ La conclusion des contrats précaires: un formalisme
protecteur des salariés en situation précaire
a) La conclusion du CDD
b) La conclusion du contrat de travail temporaire (CTT)
3/ Conditions d'emploi et de rémunération : le principe
de l'égalité
a) Egalité de traitement et minimum de rémunération
b) Formation, hygiène et sécurité
4/ La cessation de la relation contractuelle
a) L'arrivée du terme et l'indemnité de fin de contrat
b) La rupture anticipée du CDD
c) La fin du contrat de mission de travail temporaire
III- LE CONTRAT DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL
A. DEFINITION DU TEMPS PARTIEL
B. INTRODUCTION DANS L'ENTREPRISE
1/ Liberté d'utilisation
2/ Forme et contenu du contrat de travail
C. APPLICATION DU TEMPS PARTIEL
1/ Organisation du temps de travail
2/ Statut du travailleur a temps partiel
D. PROTECTION SOCIALE
1/ Conditions de l'abattement
2/ Application
E. LES DISPOSITIFS D'AIDE AU PASSAGE A TEMPS PARTIEL POUR LES SALARIES
DE PLUS DE 50 ANS AVEC EMBAUCHE COMPENSATRICE
1/ La préretraite progressive
a) Procédure de conclusion de la convention de préretraite
progressive
b) Conditions d'adhésion à ce dispositif pour les
salariés
c) Engagements de l'entreprise
2/ La préretraite volontaire
SECTION 2 LE CONTENU DU CONTRAT
I. LES MENTIONS DU CONTRAT DE TRAVAIL
A. LES MENTIONS GENERALES D'UN CONTRAT DE TRAVAIL
B. LES MENTIONS SPECIFIQUES A CERTAINS CONTRATS DE TRAVAIL
1/ Le contrat à temps partiel
2/ Le contrat à durée déterminée
a) Les mentions obligatoires
b) Les mentions facultatives
3/ Le contrat de mission
4/ Le contrat de VRP
II- LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE
A. CHAMP D'APPLICATION
1/ Entreprises visées
2/ Emplois visés
B. SOURCES DE LA CLAUSE
1. Clause de non-concurrence insérée dans le contrat
de travail
2/ Clause de non-concurrence issue d'une convention collective
C. VALIDITE DE LA CLAUSE
1/ Validité de principe des clauses de non-concurrence
2/ Limitations de la clause
a) Limites dans le temps
b) Limites dans l'espace
c) Limites quant à la nature de l'activité prohibée
3/ Validité de la clause de non-concurrence et indemnité
compensatrice
4/ Clause pénale
D. RENONCIATION A LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE
E. SITUATIONS PARTICULIERES
1/ Les V.R.P.
a) Condition de validité de la clause
b) Renonciation de l'employeur
c) Contrepartie financière
2/ La clause de non-concurrence en droit local
a) Champ d'application
b) Validité de la clause
c) Mise en oeuvre de la clause de non-concurrence
d) Non-respect de la clause
III- LES AUTRES CLAUSES DU CONTRAT DE TRAVAIL
A. LA CLAUSE DE DEDIT-FORMATION
1/ Le principe
2/ Conditions de validité de la clause
3/ Durée de l'obligation de fidélité
4/ Limites à la portée de la clause
5/ Mise en oeuvre de la clause
a) Modalités de la rupture
b) Le montant du remboursement
B. La clause de mobilité
1/ Intérêt de la clause
2/ Portée des dispositions conventionnelles
3/ Zone géographique envisagée
4/ Limitations à la mise en oeuvre de la clause
5/ Délai de prévenance
C. LES CLAUSES LIEES A L'ACTIVITE COMMERCIALE
1/ La clause de quota
2/ La clause d'exclusivité
a) Intérêt de la clause
b) Portée de la clause
c) Non-respect de la clause par le salarié
D. LES CLAUSES RELATIVES AUX INVENTIONS BREVETABLES
E. LES AUTRES CLAUSES USUELLES
1/ La clause de discrétion
a) Le secret professionnel
b) L'obligation de discrétion
2/ La tenue vestimentaire
3/ L'usage et la restitution du matériel appartenant à
l'entreprise
4/ Les clauses de garantie d'emploi
a) Définition
b) Modalités
5/ Les clauses d'indexation des salaires
a) Les indexations illicites
b) Les indexations licites
6/ La clause pénale
7/ La clause couperet
a) Définition
b) Nullité de la clause
F. LES CLAUSES ILLICITES
1/ La clause attributive de juridiction
2/ La clause de célibat
3/ La clause d'affiliation syndicale
4/ Les clauses dérogeant à des dispositions d'ordre
public social ou économique
SECTION 3 LES PARTICULARITES DU CONTRAT
DE TRAVAIL INTERNATIONAL
I- LES HYPOTHESES VISEES
A. EXEMPLES
B. DISTINCTION EXPATRIATION / DETACHEMENT
C. CONTRAT DE TRAVAIL INTERNATIONAL
II- LES CLAUSES SPECIFIQUES
A. LES CLAUSES OBLIGATOIRES
1/ La durée de la mission à l'étranger
2/ Modalité de paiement du salaire
3/ Le retour de l'étranger
B. LES CLAUSES FACULTATIVES
1/ Le droit applicable et la compétence juridictionnelle
a) La loi applicable
b) Convention collective applicable
c) Clause attributive de juridiction
2/ Clauses relatives à la vie du contrat
a) Détermination de la mission du salarié et de
la qualité d'employeur
b) Clause relative à la mobilité
c) Clauses relatives à l'exécution du contrat
3/ Clauses relatives à la fin du contrat ou de la mission
4/ Clauses et formalités incombant à l'employeur
quant à la protection sociale
SECTION 1 LES MESURES GENERALES D'AIDE
A LA CREATION D'EMPLOIS
L'EXONERATION DE CHARGES SOCIALES POUR L'EMBAUCHE D'UN PREMIER
SALARIE
II- L'EXONERATION DE CHARGES SOCIALES POUR L'EMBAUCHE D'UN
DEUXIEME ET TROISIEME SALARIE
III- L'EXONERATION DES COTISATIONS PATRONALES D'ALLOCATIONS
FAMILIALES
IV- REDUCTION DEGRESSIVE DE COTISATIONS PATRONALES DE SECURITE
SOCIALE
V- LES EMBAUCHES DANS LE CADRE DE LA REDUCTION GLOBALE DU TEMPS DE
TRAVAIL : LA LOI DE ROBIEN
A. LE CADRE JURIDIQUE DE LA MISE EN PLACE DU DISPOSITIF
1/ La mise en place dans le cadre d'une convention collective
ou d'un accord de branche étendu
2/ La mise en place dans le cadre d'un accord d'entreprise
3/ Les clauses obligatoires
B. LES CONDITIONS DE FOND DU DISPOSITIF DE ROBIEN
1/ La réduction du temps de travail
a) La durée de travail de référence
b) L'ampleur de la réduction du temps de travail
c) Le cadre d'appréciation et le périmètre
d'application de la réduction du temps de travail
d) les modalités d'aménagement du temps de travail
2/ L'obligation d'embaucher
a) La définition de l'effectif annuel moyen
b) La forme des embauches à effectuer
c) Le délai d'embauche
3/ Garantir l'emploi pendant deux ans
4/ La conclusion d'une convention FNE
C. LES MODALITES DE L'ALLEGEMENT DES CHARGES SOCIALES PATRONALES
1/ Les salariés concernés par l'allégement
2/ Assiette et taux de l'allégement des cotisations
a) Assiette de l'allégement
b) Taux de l'allégement
3/ Règles de cumul avec les autres dispositifs d'exonération
des cotisations sociales
4/ Information de l'administration
5/ Suspension du droit à allégement de cotisations
sociales
SECTION 2 LES MESURES EN FAVEUR DE L'EMPLOI DES JEUNES
I- L'AIDE AU PREMIER EMPLOI DES JEUNES (APEJ)
II- LE CONTRAT D'APPRENTISSAGE
III- LE CONTRAT DE QUALIFICATION EN ALTERNANCE
IV- LE CONTRAT D'ORIENTATION
V- LE CONTRAT D'ADAPTATION A L'EMPLOI EN ALTERNANCE
VI- LA CONVENTION DE COOPERATION
SECTION 3 MESURES EN FAVEUR DES DEMANDEURS D'EMPLOI DE LONGUE
DUREE ET PUBLICS EN DIFFICULTES
I- CONTRAT INITIATIVE-EMPLOI (CIE)
II- CONTRAT EMPLOI-SOLIDARITE (CES)
IV- STAGE D'ACCES A L'ENTREPRISE (SAE)
SECTION 4 LES MESURES EN FAVEUR DES TRAVAILLEURS HANDICAPES
I- AIDES DE L'ASSOCIATION NATIONALE DE GESTION DU FONDS POUR
L'INSERTION PROFESSIONNELLE DES HANDICAPES (AGEFIPH)
II- ATELIER PROTEGE
SECTION 5 MESURES EN FAVEUR DE STRUCTURES CREATRICES D'EMPLOI
I- LES ASSOCIATIONS INTERMEDIAIRES
II- LES ENTREPRISE D'INSERTION
III- LES ASSOCIATIONS ET ORGANISMES EMPLOYANT DES AIDES A DOMICILE
SECTION 6 COMBINAISON DES AIDES
I- CUMUL
A. LES PRINCIPES
B. QUELQUES EXEMPLES
1/ Le contrat à temps partiel
2/ Le contrat d'adaptation
3/ L'aide au premier emploi des jeunes
4/ Abattement ou suppression de la cotisation d'allocations familiales
II- SUCCESSIONS D'AIDES
A. LES PRINCIPES
B. QUELQUES EXEMPLES
1/ L'apprentissage
2/ Le contrat de qualification
SECTION I LES FORMALITES DE DROIT COMMUN
I- LES FORMALITES ADMINISTRATIVES AVANT L'EMBAUCHE
A. L'AUTORISATION ADMINISTRATIVE
B. CAS PARTICULIER OU L'EMPLOYEUR PROCEDE A SA PREMIERE EMBAUCHE
C. DECLARATION NOMINATIVE PREALABLE AUPRES DE L'URSSAF
D. LES AUTRES OBLIGATIONS DE L'EMPLOYEUR
E. UNE NOUVEAUTE POUR FACILITER L'EMBAUCHAGE : LA DECLARATION
UNIQUE D'EMBAUCHE (DUE)
II- LES FORMALITES ADMINISTRATIVES LORS DE L'EMBAUCHE
A. REMISE AU SALARIE DE LA COPIE DE LA DECLARATION NOMINATIVE
PREALABLE
B. INSCRIPTIONS DU SALARIE
SECTION 2 FORMALITES CONCERNANT LES TRAVAILLEURS ETRANGERS NON RESSORTISSANTS DE L'UE
FORMALITES A L'INTRODUCTION DE L'ETRANGER SUR LE
TERRITOIRE :PROCEDURE D'INTRODUCTION
II- FORMALITES POUR OBTENIR LE TITRE DE TRAVAILLEUR
A. LE DROIT COMMUN DES TITRES DE SEJOUR : L'UNICITE DES TITRES
1/ La carte de résident
2/ La carte temporaire mention "salarié"
3/ Les formalités de régularisation
B. L'AUTORISATION PROVISOIRE DE TRAVAIL (APT)
C. CONTROLE MEDICAL
III- OBLIGATIONS DE L'EMPLOYEUR / SANCTIONS DE LA NON VERIFICATION DES
FORMALITES
A. OBLIGATIONS DE L'EMPLOYEUR
1/ Vérification
2/ Obligations de l'employeur à l'égard du candidat:
la promesse d'embauche
3/ Tenue du registre unique du personnel
4/ La délivrance d'une traduction du contrat
5/ Obligations en matière de protection sociale
B. SANCTIONS
1/ Emploi d'étrangers en situation irrégulière
/ Aide à l'entrée, à la circulation et au
séjour irrégulier d'un étranger / Travail
clandestin
a) Emploi d'étrangers en situation irrégulière
b) Aide à l'entrée, à la circulation et au
séjour irrégulier d'un étranger
c) Le travail clandestin
2/ Emploi en dehors du secteur professionnel ou de la zone géographique
autorisés
3/ Violation du monopole de l'OMI
4/ Interdiction du remboursement de la taxe OMI par le salarié
5/ Tenue défectueuse du registre du personnel
SECTION 3 LES FORMALITES CONCERNANT CERTAINS
STATUTS PARTICULIERS
I- LES TRAVAILLEURS FRONTALIERS
A. LES FRONTALIERS DES PAYS DE LA COMMUNAUTE EUROPEENNE
1/ Définition
2/ L'obtention de la carte de travailleur frontalier
B. LES FRONTALIERS SUISSES
1/ Définition
2/ L'obtention de l'autorisation de travail
II- LES SAISONNIERS
A. DEFINITION
B. LA FIXATION DES QUOTAS
C. LA TRANSMISSION DES CONTRATS A L'OMI (OFFICE DE MIGRATION
INTERNATIONALE)
III- LES ETUDIANTS
A. LE PRINCIPE DE NON EXERCICE D'UNE ACTIVITE PROFESSIONNELLE
B. LES EXCEPTIONS
IV- LES STAGIAIRES
A. DEFINITION
B. LE LIEU DE RESIDENCE
V- LES JEUNES AU PAIR
A. DEFINITION
B. L'OBTENTION DE L'AUTORISATION PROVISOIRE DE TRAVAIL
SECTION I LA PROMESSE D'EMBAUCHE ET LAVISITE
MEDICALE D'EMBAUCHE
I- LA PROMESSE D'EMBAUCHE
A. DEFINITION
1/ La promesse d'embauche est un contrat
2/ La promesse unilatérale d'embauche
3/ La promesse synallagmatique d'embauche
B. LA RUPTURE DE LA PROMESSE D'EMBAUCHE
1/ L'auteur de la rupture
2/ La sanction de la rupture abusive
3/ La compétence juridictionnelle
II- LA VISITE MEDICALE D'EMBAUCHE
A. UNE OBLIGATION LEGALE
1/ Le régime général
2/ Le cas des salariés faisant l'objet d'une surveillance
médicale particulière
3/ Le lieu et moment de la visite médicale
4/ Les suites de la visite médicale
B. UNE OBLIGATION LEGALE SANCTIONNEE
1/ Le refus du salarié
2/ L'omission de l'employeur
a) Responsabilité pénale
b) Responsabilité civile
SECTION 2 LA PERIODE D'ESSAI
I- L'INSTITUTION DE LA PERIODE D'ESSAI
A. LA PRUDENCE : REGLER LES DIFFERENTS ASPECTS CONTRACTUELLEMENT
B. EN L'ABSENCE DE STIPULATION CONTRACTUELLE
1/ La convention collective évoque la période d'essai
2/ La convention collective " impose " une période
d'essai
a) En présence d'un contrat à durée indéterminée
b) En présence d'un contrat à durée déterminée
C. LE RECOURS A LA PERIODE D'ESSAI DOIT ETRE LEGITIME
II- LA DUREE DE LA PERIODE D'ESSAI
A. DETERMINATION DE LA DUREE
1/ La loi
2/ Les autres sources
B. COMPUTATION DES DELAIS
C. PROLONGATION DE LA PERIODE D'ESSAI
1/ Suspension du contrat de travail
2/ Renouvellement
a) En l'absence de convention collective
b) En présence d'une convention collective qui autorise
le renouvellement
III- LA RUPTURE DE LA PERIODE D'ESSAI
A. LA FACULTE DE RUPTURE UNILATERALE
1/ La mise à l'écart des garanties de sécurité d'emploi
a) Une rupture sans préavis
b) Une rupture discrétionnaire
c) Une rupture sans indemnité
d) La mise à l'écart des règles protectrices
en matière de licenciement de catégories particulières
2/ Les limites apportées à la faculté de rupture unilatérale par la notion d'abus de droit
ANNEXES
INDEX