1 Dans ces pays, s'il est exact que seule une immatriculation confère la personnalité morale, celle-ci ne concerne que les sociétés de capitaux (c'est-à-dire, au sens de ces législations, les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée).

2 La directive stipulait que dans tous les états membres dont la législation ne prévoyait pas un contrôle préventif, administratif ou judiciaire, lors de la constitution, l'acte constitutif et les statuts de la société ainsi que les modifications à ces actes devaient être passées par acte authentique. Dans ces divers cas, le contrôle administratif ou judiciaire ou le recours à l'authenticité produisait un effet absolutoire, de telle sorte que la nullité de la société ne pouvait plus être demandée que dans quelques cas limitativement énumérés.

3 Pour les sociétés commerciales : article 5 al.2 de la loi du 24 juillet 1966. Pour les sociétés civiles : article 1842 al.1 du code civil.

4 Seule la conclusion d'un contrat la dotant de la personnalité morale semble être permise : article 15 4° du décret du 30 mai 1984 sur le registre du commerce. Cette question sera plus amplement débattue par la suite.

5 Le garde des Sceaux, à l'occasion des débats sur la loi du 24 juillet 1966, remarqua : " D'un côté, il faut éviter que l'avenir de la société ne soit compromis par des engagements conclus, peut-être inconsidérément, par certains fondateurs ; d'autre part, il est légitime que ceux qui ont agi dans l'intérêt de la société en voie de constitution n'en supportent pas les conséquences, dés l'instant que ces actes sont utiles à la société ", J.O. déb. Ass. nat., séance du 1^er juin 1965, p.1681.

6 La commission des lois de l'assemblée nationale proposa un amendement aux termes duquel les actes accomplis pour le compte de la société avant son immatriculation l'engagerait, " à moins qu'elle ne refuse expressément de les ratifier dans les conditions et délais prévus par le décret ", J.O. déb. Ass. nat., séance du 1^er juin 1965, p.1681. M. Pleven proposa, par un sous-amendement, de compléter cette formule par une référence aux dispositions de l'article 1372 et suivants du code civil, J.O. déb. Ass. nat., séance du 1^er juin 1965, p.1680.

7 Une règle similaire est intégrée dans l'article 1843 du code civil.

8 Cette disposition est proche de l'article 7 de la directive du 9 mars 1968, où il est précisé : " Si des actes ont été accomplis au nom d'une société en formation avant l'acquisition par celle-ci de la personnalité morale et si la société ne reprend pas les engagements résultant de ces actes, les personnes qui les ont accomplis en sont solidairement et indéfiniment responsables sauf convention contraire ". On constate que le texte français présente deux différences : premièrement, il ne prévoit pas de dérogation au principe qu'il pose ; deuxièmement, il indique que la reprise est rétroactive.

9 Les articles 5 al.2 de la loi du 24 juillet 1966 et 1843 du code civil sont les seules dispositions légales aussi complètes sur la société en formation.

10 La loi est ici entendue au sens général, en tant que source du droit et non au sens générique.

11 Cette question sera précisée dans le titre 3.

12 Le terme LA société en formation est employé intentionnellement, puisque, hormis quelques dispositions propres à certains types de société, les règles régissant la période de formation sont communes à l'ensemble des sociétés. On peut parler d'un droit commun concernant la société en formation. Pour preuve l'article 1843 du code civil, ayant trait à la société en formation, se situe dans un chapitre intitulé : " Dispositions générales ".

13 Le problème de la responsabilité civile et pénale encourue par les fondateurs ou par les associés lors de la constitution d'une société ne sera pas étudié.