1 J.C.P., 1985, III, 56711.

2 Article 2 al.1 : " Le redressement et la liquidation judiciaire sont applicables à tout commerçant, à tout artisan, à tout agriculteur et à toute personne morale de droit privé ".

3 La jurisprudence antérieure reconnaissait qu'une procédure collective pouvait être intentée contre une société de fait, une société créée de fait ou une société en participation révélée.

4 La majorité des juges du fond se montre respectueux du principe : CA Paris, 7 février 1990, Juris-data n°020151 ; CA Douai, 14 janvier 1993, Juris-data n°043225 ; CA Toulouse, 16 juin 1997, Juris-data n°042973.

5 T.G.I. Digne, 6 novembre 1985, R.S., 1987, p.75 ; CA Lyon, 7 mai 1993, Juris-data n°042772 ; CA Rouen, 2 mars 1994, Juris-data n°040960 ; CA Paris, 26 septembre 1996, Juris-data n°022527.

6 Com., 18 mai 1981, R.S., 1982, p.854.

7 Com., 26 novembre 1996, R.S., 1997, p.357.

8 Com., 10 mars 1987, R.S., 1987, p.587.

9 Com., 10 mars 1987, préc.

10 Une contradiction supplémentaire de l'arrêt de 1996 par rapport à l'arrêt de 1987 est à relever, car si les juges autorisent en 1996 la mise en redressement judiciaire, ils ne font aucune allusion à une reprise, condition pourtant posée par la décision de 1987 pour pouvoir appliquer une procédure collective à une société immatriculée postérieurement à la saisine du tribunal.

11 M. SORTAIS, note sous Cass. com., 10 mars 1987, préc.

12 M. PASQUALINI, note sous cass. com., 26 novembre 1996, préc.

13 Expression usitée par M. HALLOUIN, " Les sociétés non immatriculées face au redressement et à la liquidation judiciaire ", J.C.P., 1989, éd. G., I, p.40.

14 A titre d'illustration : Com., 10 mars 1987, préc. ; Com., 15 janvier 1991, Bull. Joly, 1991, p.395.

15 M. GUYON, note sous Com., 10 mars 1987, J.C.P., 1987, éd. G., n°20829-20830.

16 Position de l'arrêt : Com., 10 mars 1987, préc.

17 M. CALAIS-AULOY, note sous Paris, 25 février 1972, D., 1972, p.525.

18 M. GUYON, note sous Com., 10 mars 1987, préc.

19 M. TEMPLE, note sous Cass. com., 16 décembre 1975, D., 1978, p.292.

20 M. GUYON, note sous Com., 10 mars 1987, préc.

21 M. HALLOUIN, art. préc.

22 M. GERMAIN, art. préc., rejette également la théorie de l'apparence au motif que le tiers, qui a négligé de consulter le R.C.S, n'est pas de bonne foi et ne mérite donc pas d'être protégé.

23 Mme DEKEUWER-DEFOSSEZ, note sous Cass. com., 18 mai 1981, préc.

24 M. CALENDINI, note sous T.G.I. Digne, 6 novembre 1985, préc.

25 M. SORTAIS, note sous CA Paris, 22 décembre 1983, préc., précise que des " constatations expresse doivent [devant] être faites quant à l'acquisition, par eux, de la qualité de commerçant tant il est vrai que la qualité de commerçant et la cessation des paiements sont les deux conditions fondamentales de l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'une personne physique (…) ". M. HALLOUIN, art. préc., remarque qu'il ne suffira pas d'établir que la personne a la qualité d'associé et qu'il est solidairement tenu de tout ou partie des dettes, il faudra établir qu'il est réellement commerçant parce qu'il a accompli des actes de commerce à titre de profession habituelle et indépendante.

La constatation de l'existence d'une société créée de fait ne s'avère plus suffisante, en ce sens : Cass. com., 30 mars 1993, Bull. civ., IV, n°126 ; M. SORTAIS, préc., Mme DEKEUWER-DEFOSSEZ, R.D.B., juillet/octobre 1987, p.98 n°3 ; Rép. min. Gouteyron, J.O. Sénat, 5 novembre 1981, p.2441.

26 En ce sens : M. HALLOUIN, art. préc., Mme MICHA-GOUDET, , " Clauses attributives de compétence dans les contrats passés au nom et pour le compte de la société en formation ", D., 1997, chron., p.121.

27 Cass. com., 27 avril 1993, D.S., 07/85, p.5 n°135.

28 CA Paris, 13 juin 1997, Juris-data n°021360.

29 Cass. com., 2 mai 1989, Bull. Joly, 1989, p.609.

30 CA Paris, 7 février 1990, Juris-data n°020151.

31 CA Douai, 14 janvier 1993, préc.

32 Cass. com., 7 juillet 1981, Juris-data n°702362.

33 Cass. com., 2 mai 1989, préc.

34 CA Besançon, 16 juin 1997, Juris-data n°042973.

35 Cass. com., 27 avril 1993, préc.

36 Cass.com., 18 novembre 1986, Bull. civ., IV, n°215 ; CA Paris, 14 janvier 1987, Juris-data n°022558 qui indique que l'article 5 al.2 ne " confère pas aux personnes qui agissent au nom d'une société en formation la qualité de commerçant " ; CA Versailles, 12 février 1992, Juris-data n°046442.

37 Aucune des décisions précitées ne fait référence expressément à un agissement " au nom et pour le compte " personnel de l'intéressé.

38 Cass. com., 15 janvier 1991, Bull. Joly, 1991, p.394.

39 Tel est l'intérêt de considérer que la société en formation s'est transformée en une société d'une autre forme, et notamment en une société en participation, en présence d'une activité trop importante car comme le précise l'article 1872-1 du code civil chaque associé contracte en son nom personnel. Cette personne répond donc à la condition d'indépendance.

40 Comme nous l'avons vu précédemment, la technique de la reprise ne répond pas à celle du mandat, voir infra.

41 Voir infra. Dans cette hypothèse le mandat étant en plus précis et déterminé, l'associé n'a manifestement aucune indépendance, aucune liberté d'action. Les associés ayant désigné ce mandataire pourrait être mis en redressement et en liquidation judiciaire, bien que se pose également à leurs égards le problème de l'indépendance (ne donne-t-il mandat au nom et pour le compte de la société en formation ?) : CA Paris, 31 mai 1983, B.R.D.A., 1983/15, p.16 ; M. PASQUALINI, note sous cass. com., 26 novembre 1996, préc.

42 M. PASQUALINI, note sous cass. com., 26 novembre 1996, préc.

43 Si la société en formation s'est muée en une société en participation, cette condition paraît remplie, car en vertu de l'article 1872-1 du code civil seul l'associé qui contracte est engagé vis-à-vis des tiers ; en d'autres termes c'est lui qui profite directement de ce contrat.

44 Voir infra.

45 Cette preuve sera d'autant plus facile à démontrer dans la mesure où l'on admet qu'une société en formation puisse commencer son exploitation avant son immatriculation même si celle-ci doit être limitée. Voir infra.

46 Sauf dans l'hypothèse de la mutation de la société en formation en une société d'une autre forme. Voir infra.

47 En ce sens : Mme MICHA-GOUDET, art. préc. Encore une fois il faut relever l'exception d'une éventuelle mutation de la société en formation en une société d'une autre forme.

48 M. DIDIER, op. cit., p.90.

49 M. CALENDINI, note sous cass. com., 15 janvier 1991, préc.

50 Cette notion semble contester par une partie de la doctrine et des praticiens : M. BACHASSON et M. CHRIQUI, " Pour une révision de la notion de cessation de paiements ", G.P., doc.,14/01/99, p.2. Ces auteurs proposent de substituer à l'actuel article 3 al.1 de la loi du 25 janvier 1985 l'article suivant : " La procédure de redressement judiciaire est ouverte à toute entreprise, mentionnée à l'article 2, qui est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible et exigé avec son actif circulant ".

51 M. JACQUOT, cours de maîtrise : Procédures Collectives.

52 M. JACQUOT, op. cit., parle " d'assèchement de trésorerie ".

53 M. COZIAN et M. VIANDIER, op. cit., p.168 n°434. Cette dernière caractéristique est affirmée par un arrêt de la chambre commerciale en date du 28 avril 1998, décision citée par M. BACHASSON et M. CHRIQUI, art. préc.

54 M. COZIAN et M. VIANDIER, op. cit., p.168 n°434.

55 M. COZIAN et M. VIANDIER, op. cit., p.168 n°434. Il ne s'agit pas d'un simple refus de paiement : Com., 27 avril 1993, Bull. civ., IV, n°154.

56 Cette théorie est consacrée implicitement à l'article 7 de la loi du 25 janvier 1985 qui énonce que " s'il se révèle que la procédure ouverte doit être étendue à une ou plusieurs autres personnes, le tribunal initialement saisi reste compétent ". Mme DELUCINGE, " Confusion des patrimoines et S.C.I. : un danger réel ", P.A., 15/02/99, p.4 n°32, se montre critique vis-à-vis de cette notion parce que ces critères jurisprudentiels ne sont pas assez précis.

57 Mme VAILLANT, " Les cas de figure de confusion des patrimoines au regard des procédures collectives ", Dalloz Affaires, 1999, p.154 n°146.

58 M. HALLOUIN, art. préc.

59 Mme DELUCINGE, art. préc., indique que " (…) selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la cessation des paiements de l'une des sociétés n'est pas exigée pour l'extension de procédure, dés lors qu'il est relevé que les patrimoines des deux sociétés étaient confondus ".

60 Mme VAILLANT, art. préc.

61 M. BARBIERI, " Confusion des patrimoines et fictivité des sociétés ", P.A., 25/10/85, p.9.

62 M. HALLOUIN, art. préc.

63 M. BEAUBRUN, " La confusion des patrimoines au regard des procédures collectives de liquidation du passif ", R.J.C., 1980, p.41 ; M. HALLOUIN, art. préc. ; Mme VAILLANT, art. préc.

64 CA Paris, 12 février 1991, Bull. Joly, 1991, p.422.

65 Cass. com., 29 mai 1990, Bull. Joly, 1990, p.800.

66 Cass. com., 28 mai 1996, J.C.P., 1996, IV, p.2088.

67 Mme VAILLANT, art. préc. ; Mme LEBEL, cours de D.E.A Droit Privé.

68 Pour une illustration récente : Cass. com., 13 octobre 1998, Bull. Joly, 01/99, p.59.

69 A titre d'exemple : Cass. com., 24 novembre 1998, Bull. Joly, 03/99, p.367.

70 M. GISSEROT, " La confusion des patrimoines est-elle une source autonome d'extension de faillite ? ", R.T.D.Com., 1979, p.49 ; M. SOINNE, " Identité ou diversité des notions de fictivité et de confusion des patrimoines ", P.A., 6/12/95, p.12 ; M. CALENDINI, Revue proc. Coll., 1994, p.369.

71 Cass. com., 28 avril 1978, Bull. civ., IV, n°283.

72 Cass. com., 28 avril 1978, préc. ; Cass. com., 17 juin 1980, Bull. civ., IV, n°258.

73 Voir infra.

74 A été récemment jugé que l'existence de liens étroits et d'intérêts communs entre deux sociétés ne suffisent pas à caractériser la confusion des patrimoines : CA Paris, 30 juin 1998, Actualité des Procédures Collectives, 9/10/98, n°104.

75 M. PRIEUR, " Comment préserver le patrimoine privé du chef d'entreprise ? ", Editions du Juris-classeur, Ingénierie patrimoniale, mars-avril 1998.

76 Mme VAILLANT, art. préc.

77 Cette constatation est introduite par cet auteur dans une partie relative à la confusion des patrimoines entre sociétés unies notamment par des relations contractuelles. Or, dés lors que le contrat de société a été signé, n'est-ce pas la position des associés personnes morales d'une société en formation.

78 Cass. com., 13 octobre 1998, préc.

79 Pour Mme DELUCINGE, art. préc., un texte doit être élaboré en raison des dangers et des incertitudes que présente cette notion de confusion des patrimoines. Tout d'abord, il est fait une masse commune des biens des différentes personnes concernées et les créanciers, sans distinction de l'origine de leurs créances, seront réunis dans un même état de passif. Par ailleurs, les entreprises étant traitées comme un tout pour permettre une meilleure administration de la justice, une telle procédure risque de ne pas tenir suffisamment compte des emplois dans chaque entreprise. Enfin, il apparaît que les critères de la confusion des patrimoines sont trop imprécis, et trop difficile à définir.

80 Cass. com., 17 février 1998, Dalloz Affaires, 1998, p.426 ; P.A., 12/06/98, p.22.

81 Cass. com., 30 novembre 1981, Bull. civ., IV, n°415.

82 Voir infra.

83 Cass. com., 25 février 1992, D.S., 05/92, p.7 n°107. Cette affaire concernait l'application d'une clause attributive de compétence territoriale.