· dans la S.A ne faisant pas publiquement appel à l 'épargne, par le dépôt des fonds provenant des souscriptions ou, en cas d'apport en nature, à la date de désignation des commissaires aux apports.
· dans les sociétés de personnes, par la signature du pacte social.
MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.807 n°1032. Voir également : M. COZIAN et M. VIANDIER, Droit des sociétés, 9e éd., Litec 1996 p.514 n°1560 ; M. CHAMPAUD et M. DANET, obs. sous CA Paris, 12 novembre 1991 : R.T.D.Com., 1992, p.812 : elle " correspond au degré zéro de la conscience sociétaire " ; M. DEREU, art. préc. : " Avec la société créée de fait, aucun groupement n'a été juridiquement créé. Pas de statuts, pas de démarches officielles, pas d'apparence formelle d'une société, pas même la conscience d'appartenir à un tel groupement ! (…) une société créée de fait n'accède à la vie juridique que pour disparaître " ; M. DESMORIEUX, art. préc.. Cette question sera étudiée en détail au troisième titre concernant : " Statut de(s) personne(s) ayant agi au nom et pour le compte de la société en formation ". Cass. com., 9 juin 1958, G.P., 1958, 2, p.112. Cass. com., 16 décembre 1975, R.S., 1976, p. 502 ; D., 1978, p.292. Cass. com., 25 février 1986, Bull. civ., IV, n°32. Terminologie employée par la loi 25 janvier 1985 (J.C.P 1985, III, 56711). Toutes ces questions sur la responsabilité des partenaires dans une société en formation feront l'objet du chapitre deuxième du titre second portant sur les rapports externes. La responsabilité des associés d'une société créée de fait sera étudiée en même temps que celle des associés d'une société en participation. Ceci explique le nombre de décisions rendues sur le problème de la transformation de la société en formation en une société créée de fait, les créanciers invoquant presque toujours cette transformation. Cass. com., 26 novembre 1996, D., 1997, p.230 ; Bull. Joly, 1997, p.149, § 50.Alors que M. DEREU, art. préc., approuve la décision de la Cour de cassation, M. GOYET, dans sa chronique (" L'article 1872-1 du code civil s'applique-t-il aux situations informelles ? ", D. 1998, chron., p.37), considère qu'il suffit que soit établie l'existence d'une société créée de fait pour pouvoir engager la responsabilité de tous les associés, sans nécessairement démontrer une révélation. Cette attitude était celle de la jurisprudence avant la loi du 4 janvier 1978, où seul importait la preuve de l'existence d'une société créée de fait pour engager tous les associés, sans avoir à justifier un quelconque comportement de leur part : cass. com., 2 juin 1975, Bull. civ., IV, n°153. Elle ne semble plus être d'actualité depuis que l'art.1873 c.civ. impose d'appliquer l'art.1872-1 à la société créée de fait. De plus, M. GOYET traite la société comme si elle était créée de fait, alors que la cour d'appel et la Cour de cassation dans son chapeau utilise l'appellation " société en participation ".
CA Paris, 22 décembre 1983, R.S., 1984, p.745 : les magistrats ont considéré qu'une société pouvait être en formation à l'égard d'un associé, et créée de fait à l'égard de l'autre.Décision critiquée notamment par MM. MERCADAL et JANIN, Mémento des sociétés, 1984-1985, éd. F. Lefebvre, n°303 ; note DEEN GIBIRILA sous CA Paris, 13 mai 1997, préc.
Décision approuvée par M. REINHARD, D., 1985, p.244.
En ce sens : ch. com., 17 mai 1989, préc. Ch. com., 17 novembre 1970, R.S., 1971, p. 533 : " L'existence d'une société de fait (...) est établie par les juges du fond qui constatent que ces entreprises ont apporté chacune, pour parvenir à ce résultat, tout le potentiel de leurs activités respectives, qu'elles ont, par convention manifestée leur volonté de s'associer, de répartir entre elles les bénéfices du groupement et de participer à ces pertes éventuelles, en alimentant le compte joint ouvert à son nom ". En outre, bien que le terme " société de fait " soit employée par la Cour de Cassation, il faut comprendre société créée de fait. Cette notion sera définie plus amplement par la suite. Sur l'absence de participation aux bénéfices et aux pertes : ch. com., 18 octobre 1994, Bull. Joly, 1995, p.157. Ch. com., 2 mars 1970, Bull. civ., 1970, IV, p.76. CA Paris, 13 mai 1997, J.C.P., 1998, éd. G., p.392 n°10. Le terme " société de fait " doit être entendue comme " société créée de fait ". Elle ignore par la même l'un des arguments des créanciers : le délai particulièrement long entre la conclusion de l'acte, et la signature des statuts et l'immatriculation de la société au R.C.S. Elle écarte donc toute référence à l'idée d'un délai " particulièrement raisonnable " existant pour immatriculer une société au R.C.S, critère de distinction invoqué par certains auteurs pour départager le domaine de la société en formation de la société créée de fait. CA Paris, 26 avril 1984, B.R.D.A., 15/07/84, p.8. Voir également : CA Paris, 18 juin 1982, B.R.D.A., 31/10/82, n°20. CA Paris, 22 décembre 1983, , B.R.D.A., 15/02/84, p.8. CA Paris, 22 décembre 1983, préc. Ceci donnera lieu à une étude plus complète part la suite. CA Paris, 24 septembre 1991, J.C.P., 1992, éd. E., p.120 n°6. Cette question sera traitée ultérieurement. CA Paris, 13 mai 1997, préc. CA Paris, 13 juin 1997, Juris-data n°021360. Ch. com., 7 avril 1992, P.A., 10/12/93, n°143. CA Bordeaux, 14 mai 1990, R.S., 1990, p.591. CA Rouen, 6 décembre 1990, B.R.D.A., 15/05/91, p.6. CA Rennes, 1er juin 1995, Juris-data n°048212 (exploitation pendant trois mois). Ch. com., 7 décembre 1981, R.S., 1982, p.858. Voir aussi : Cass. 1ère civ., 13 octobre 1987, D.S., janvier 1988, n°8. La Cour de cassation l'a définie récemment, ch. com., 9 avril 1996, R.S., 1997, p.81, note Mme. BENAC-SCHMIDT, comme : " une volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d'égalité à la poursuite de l'oeuvre commune ". MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit. p.803 n°1027 : bien que ces auteurs définissent ce concept, il lui dénie originalité toutes en ajoutant " A la vérité, il n'a pas là un caractère particulier du consentement (…) le consentement doit être donné en connaissance de la nature du contrat conclu ". Voir également : M. COZIAN et M. VIANDIER, op. cit., p.70 n°200 : " (…) volonté de collaborer ensemble, sur un pied d'égalité, au succès de l'entreprise commune ; c'est le " coude à coude " (…) " ; M. DEREU, cours de licence : droit des sociétés : " Volonté constante de collaborer sans qu'existe entre les associés un lien de subordination, avec généralement une convergence d'intérêt, une participation à la vie du groupement ". Ch. com., 4 mai 1981, R.S., 1982, p.277. Ch. com., 17 mai 1989, D., 1989, IR, p.185 ; J.C.P., 1989, éd. G., p.268, n°30. Dans le même ordre d'idée : ch. com. 9 novembre 1987, R.T.D.Com., 1988, 455. Ch. com. 20 novembre 1990 : Bull. civ. 1991, p.204 ; R.S., 1991, p.71. Ch. com. 7 avril 1992, P.A., 10/12/93, n°143. Ce terme est ici entendu au sens général. Ch. com., 7 avril 1992, préc. Ch. com., 17 mai 1989, préc. ; ch. com., 20 novembre 1990, préc. Exception faite de M. DEREU, art. préc., de Mme PAILLET, art. préc., de M. DE GAUDEMARIS, " Théorie de l'apparence et société ", R.S., 1991, p.465, et de M. de BERMOND de VAULX, " L'empire des faits et l'émergence de la notion de société " D., 1996, chron., p.185. Mme PAILLET, art. préc. C'est également celle de M. GERMAIN en 1982, " Société en formation et société créée de fait ", D.S., mai 1982, p.2 : l'auteur retient à la fois un critère subjectif - l'intention des protagonistes - et un critère objectif - durée de la période dite de formation -, et de DEEN GIBIRILLA, " La société en formation et la protection des tiers ", P.A., 19/07/83, p.16 n°86. M. CHAMPAUD, R.T.D.Com., 1969, p.992 : cet auteur fonde sa solution sur le fait que " l'entreprise sociale précède presque toujours la société ". M. BASTIAN se situe à l'opposé de cette opinion, puisque celui-ci estime que les sociétés en formation, du moins les S.A et les S.A.R.L, ne peuvent exercer leur activité du fait que leur capital est bloqué en vertu des articles 38, 77, et 251 de la loi de 1966. Par conséquent, la société en formation ne peut avoir aucune activité. M. BASTIAN, La situation des sociétés commerciales avant leur immatriculation au registre du commerce, Mélanges H. Cabrillac, 1968, p.29. M. PLANTAMP, " Le point de départ de la période de formation des sociétés commerciales ", R.T.D.Com., 1994, p.1. Rép. min. Justice à M. H. Gouze, dép. , Bull. Joly 1989, p.524 ; Déb. Ass. Nat., J.O., n°21 du 22 mai 1989, n°9520, p.2351 : " Il appartient aux tribunaux de définir dans chaque cas le régime juridique applicable compte tenu des circonstances propres de l'espèce et notamment, le cas échéant, du commencement de l'exploitation ". Rép. min. Justice à M. H. Gouze, dép. , Bull. Joly 1989, p.524 ; Déb. Ass. Nat., J.O., n°21 du 22 mai 1989, n°9520, p.2351 : " (…) les textes ne soumettent l'immatriculation des sociétés au registre du commerce et des sociétés à aucune condition de délai (…) ". M. COZIAN et M. VIANDIER, op. cit., p.92 n°259. De même, dans l'ouvrage MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.834 n°1067 : M. GERMAIN et M. VOGEL remarquent que la loi n'impose aucun délai aux gérants et aux mandataires pour fixer la date à laquelle ils entendent conférer à la société la jouissance de la personnalité morale. CA Paris, 13 mai 1997, préc. Une décision peut être relevée à l'appui de cette opinion : ch. com., 12 janvier 1970, D., 1970, p.30. Cet avantage est relevé non seulement par Mme PAILLET, mais aussi par M. CORVEST, " La solidarité légale dans les sociétés de capitaux ", R.S., 1985, p.385 : " Cet autre critère [délai raisonnable] offre l'avantage, notamment dans l'hypothèse de la transformation d'une entreprise individuelle en une société, de mieux situer le changement d'état que ne paraît le faire le commencement de l'activité sociale ". Le problème de savoir si une société en formation peut développer une activité sociale sera étudié dans le titre 2 : " Le fonctionnement de la société en formation ". D'autres auteurs auraient pu être cités : M. CHARTIER, " La société dans le code civil après la loi du 4 janvier 1978 ", J.C.P., 1978, éd. G., I, 2917 n°123 ; note DEEN GIBIRILA sous CA Paris, 13 mai 1997, préc. ; M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, Sociétés commerciales, Lamy 1999, p.156 n°356. MM. MERCADAL et JANIN, Mémento pratique : Sociétés commerciales, éd. Francis Lefebvre, 1999, p.102 n°303 : " Il est cependant un élément caractéristique de l'existence d'une société de fait : c'est l'exercice " de manière durable et importante de l'activité sociale ". Par la suite, la société reste en formation lorsque les actes passés pour son compte sont occasionnels (…) " ; MM. MERCADAL et JANIN, Mémento pratique : Sociétés civiles, éd. Francis Lefebvre, 1999, p.90 n°432. Dans le même sens : MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.825 n°1055 ; M. MERLE, Droit commercial — Les sociétés commerciales, 6e éd., Dalloz 1998, p.94 n°76. M. CHAPUT, Droit des sociétés, 1ère éd., P.U.F 1993, p.56-57 n°99 et 100. Voir également : G. DAUBLON, " Validité des actes et contrats réalisés par les sociétés commerciales avant leur immatriculation au registre du commerce ", Rép. du not. Defrénois 1977, art. 31393, p.666. Rép. min. Justice à M. H. Gouze, dép., préc. M. REINHARD, note sous Ch. com., 13 mars 1984, D., 1985, p.244. En ce qui concerne le problème de la rédaction de l'acte, nous y reviendrons plus en détail par la suite. Exemples : CA Paris, 13 mai 1997, préc. ; ch. com., 7 avril 1992, préc. M. MERLE, op. cit., p.94 n°76. M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p.156 n°356. MM. MERCADAL et JANIN, op. cit., p.102 n°303. MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.825 n°1055. Cette affirmation doit être nuancée, dans la mesure où, dans la suite de leur étude consacrée à la société en formation, M. GERMAIN et M. VOGEL font référence à la jurisprudence retenant comme élément de distinction le caractère préparatoire de l'acte en cause : MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.825 n°1055. M. CHAPUT, op. cit. Note de Mme DEKEUWER-DEFOSSEZ sous Com., 7 décembre 1981, R.S., 1982, p.858 : cet auteur remarque que " l'existence de structures institutionnelles rend moins nécessaire le substrat contractuel, dont le caractère indispensable ressort, au contraire, lorsque ces structures s'effacent ". M. CORVEST, art. préc., a proposé le cumul de ces critères. Après avoir exclu, comme critère unique, le commencement de l'activité sociale et le délai raisonnable, il préfère faire appel à la notion de faisceau d'éléments. Cette attitude n'a, semble-t-il, eu qu'un faible écho en jurisprudence puisque seule la décision de la chambre commerciale du 13 octobre 1987, ch. com. 13 octobre 1987, préc. peut être rapprochée de cette idée du " faisceau d'éléments " pour marquer la fin de la période de formation . Rappelons que même si la Cour de cassation a admis le cumul du critère objectif et du critère subjectif, elle ne l'a fait qu'à titre subsidiaire parce que l'élément objectif était insuffisant. Il s'agit d'un groupement où toute idée d'immatriculation est étrangère à ses membres qui n'ont pas conscience d'appartenir à un tel groupement. C'est une création inconsciente volontaire. Dans sa chronique, art. préc., Mme PAILLET rejette également la qualification de société créée de fait non sur le fondement de la définition de ces concepts, mais en raison de la perte d'intérêt, depuis 1978, du fait de l'article 1873 c.civ. M. DEREU, art. préc. Voir également : M. PLANTAMP, art. préc. M. DE GAUDEMARIS, art. préc. Voir également : M. de BERMOND de VAULX, art. préc. Note M. DEEN GIBIRILA sous cass. com., 7 avril 1992, préc. : cet auteur reconnaît la possibilité pour une société en formation de devenir une société créée de fait mais uniquement dans le cas d'une renonciation à adopter la forme sociale prévue à l'origine tout en continuant de se comporter, à l'égard des tiers, comme associés. L'auteur semble oublier de caractériser l'élément psychologique de toute société créée de fait, à savoir l'absence de sentiment d'appartenance à une société. Si les partenaires continuent à se comporter comme des associés, ils agissent de la même manière que lorsqu'ils voulaient immatriculer la société, c'est-à-dire, en ayant conscience qu'existe une société. Seul a disparu la volonté d'immatriculer la société, et non leur intention de faire partie d'une société et leur connaissance de cette situation. Ch. com., 13 mars 1984, D., 1985, p.244. Les tiers sont les créanciers. Notons que s'agissant de la preuve d'une société créée de fait entre ses membres, il faut établir que tous les éléments constitutifs d'une société sont réunis : ch. com., 17 novembre 1970, préc. Dans l'arrêt CA Paris, 13 mai 1997, préc., les juges d'appel ont repoussé les critères de l'apparence d'une société créée de fait. Civ. 1ère, 13 novembre 1980, D., 1981, p.541 ; R.S., 1980, p.788. La Cour de cassation vérifie rigoureusement la preuve de l'existence d'une telle société, pour un exemple de censure voire : cass. com. 12 juillet 1993, R.J.D.A., 1993/12, n°1030. Les juges du fond apprécient souverainement les éléments de preuve soumis : ch. com., 18 juillet 1977, Bull. civ., IV, n°209. Dans le sens où la durée de l'activité ne saurait suffire : ch. com., 7 avril 1992, préc. ; CA Paris, 13 mai 1997, préc. M. DE GAUDEMARIS, art. préc. : seule la notion d'apparence de société créée de fait est satisfaisante, car peu importe que les partenaires aient conclu expressément un contrat de société. M. CORVEST, art. préc., parle d'erreur légitime, commune, et déterminante entraînant une croyance raisonnable en l'existence d'une société créée de fait. M. REINHARD, note préc., soulève deux problèmes, tout d'abord celui du fondement de l'apparence puisque habituellement elle est utilisée pour remettre en cause les bases même d'une situation juridique ( ce qui n'est pas le cas ici personne ne contestant le fondement de l'acte de société ), et celui de la subsidiarité de ce mécanisme car l'art. 5 fournissant aux plaideurs un fondement juridique, nul n'est besoin de donner à une personne de bonne foi une action que la réalité juridique ne lui offre pas. M. GERMAIN, Naissance et mort des sociétés commerciales, Mélanges M. ROBLOT, L.G.D.J 1984 : exclu toute apparence parce que le tiers est toujours de mauvaise foi, puisque " Si le tiers a négligé cette source d'information [consultation du R.C.S] il ne mérite pas d'être protégé, il n'est pas de bonne foi (…) ". Comme le notent MM. MERCADAL et JANIN, Sociétés commerciales, op. cit., p.103 n°303 ; et Sociétés civiles, op. cit., p. 92 n°432. L'article 1873 c.civ. précise : " Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux sociétés créées de fait ". Parmi ces dispositions figurent les articles régissant la responsabilité des associés : art. 1872-1 c.civ. Ces conditions sont celles de l'art.1872-1 c.civ. qui seront précisées par la suite. Le code de commerce de 1807, dans son article 42, indiquait : " la loi reconnaît les associations commerciales en participation ". Puis les dispositions du Code de commerce ont été remplacées par celles de la loi du 24 juin 1921, qui ont été insérées dans le code (art.42 à 45). Elles ont été ensuite reprise par la loi de 1966 qui a employé les termes sociétés en participation sans en modifier le régime. M. COZIAN et M. VIANDIER, op. cit., p.507 n°1540. Voir aussi : MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.951 à 962, n°1239 et 1245 : " Cette société offre cette particularité remarquable qu'elle n'a pas la personnalité morale (…) C'est une société dans laquelle les associés ne veulent pas créer une personne morale " ; M. CHAPUT, op. cit., p.57 n°101 ; M. DESMORIEUX, art. préc. Le régime de responsabilité est, en effet, identique. M. GOYET, art. préc., relève que la conscience de s'associer permet une dissociation entre ces deux formes de société. Voir cependant par la suite l'opinion de M. DEEN GIBIRILA. M. DEREU, art. préc. M. DE GAUDEMARIS, art. préc. Rapprochement de la relation existante entre le contrat et la convention dans le droit commun des obligations, où celui-ci est souvent présenté comme l'espèce et celle-ci comme le genre. Rép. min. Justice à M. H. Gouze, dép., préc. : " (…) des règles différentes vont trouver à s'appliquer selon que l'on considère celle-ci comme une société en formation ou une société en participation ". Cette réponse ministérielle n'est toutefois que d'un secours limité, ne fournissant pas les critères différenciant ces sociétés. Décision cassée par Cass. com., 26 novembre 1996, Bull. Joly, 1997, p.149, § 50. Cass. com., 26 novembre 1996, préc. M. GOYET, art. préc., ne parle dans sa chronique que d'une société créée de fait. Mme PAILLET, art. préc. : " Peut-on appliquer à la société non-immatriculée le régime de la société créée de fait ? Si la thèse pouvait se justifier avant 1978, elle est aujourd'hui condamnée (…) Pour le législateur de 1978, il n'existe donc bien, semble-t-il, que deux types de sociétés : celles qui sont dotées de la personnalité morale et celles qui ne le sont pas, à savoir exclusivement les sociétés en participation " M. CORVEST, art. préc. CA Paris, 13 mai 1997, préc. Même si cette décision a été rendue à propos d'une société créée de fait, ses arguments concernent aussi bien la société créée de fait que la société en participation. C'est le terme qu'emploi M. DIDIER : Droit commercial, t. 2, L'entreprise en société, P.U.F, Thémis, 2e éd., 1997, p.536 à 537 et 542 à 545. M. Pétel, " La révélation aux tiers de la société en participation ", J.C.P., 1987, éd. E., I, n°16369. Cass. com. 15 juillet 1987, J.C.P., 1987, éd. E., I, 16959 ; R.T.D.Com., 1988, p.67 n°7. Terme employé par M. DIDIER, op. cit. M. DERRUPPE, J.-Cl. Sociétés, fasc. 44-C, n°43. CA Paris, 22 décembre 1983, préc. Nous ne retenons que le principe de cette décision admettant une double qualification. M. DEREU, art. préc. M. PAILLET, art. préc. ; M. DE GAUDEMARIS, art. préc. ; M. DEEN GIBIRILA, art. préc. CA Paris, 22 décembre 1983, préc. Note DEEN GIBIRILA sous cass. com., 7 avril 1992, préc. L'art. 1872-1 al. 2 et 3 c.civ. concerne la société créée de fait et la société en participation. Un comportement identique peut justifier tout autant l'existence de l'une ou l'autre de ces sociétés. La qualification de société créée de fait, en admettant qu'elle puisse être retenue, ne saurait rétroagir. En effet, la qualification de société créée de fait et de société en formation sont incompatibles, elles ne sauraient être alternatives, car les partenaires ne pouvant avoir que conscience ou non d'appartenir à une société. Voir infra chapitre 1 titre 1. M. DEREU, art. préc. : " Son point d'achèvement est normalement le jour de l'immatriculation de la société " ; M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p.155 n°344 : " La période de formation prend fin avec l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ". Voir également : MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.828 n°1058 ; M. GUYON, op. cit., p.168 n°165 ; MM. DE JUGLART, IPPOLITO, PONTAVICE, DUPICHOT, Traité de droit commercial : Les sociétés, 3e éd., Montchréstien 1980, p.268 n°394-1 : " En indiquant " une société en formation avant l'immatriculation " le nouvel article 1843 du code civil permet d'affirmer que la société est " en formation " jusqu'à son immatriculation " ; MM. MERCADAL et JANIN, Memento pratique : Sociétés commerciales, op. cit., p.103 n°304 ; Sociétés civiles, op. cit., p.92 n°433 : " La période de formation prend fin au moment où, étant immatriculée, la société acquiert la personnalité morale ". M. DAUBLON, art. préc. : " Dans tous les cas, c'est l'immatriculation au registre du commerce qui met fin à la période de formation ". " (…) Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant l'immatriculation (…) La société régulièrement immatriculée (…) ". " Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle n'ait acquis la jouissance de la personnalité morale (…) ". Définition du Petit Robert, 1978, p.808-809. Elle l'était bien avant. Note M. SORTAIS sous CA Paris, 11 juin 1971, R.S., 1972, p.222. M. BASTIAN, " La réforme du droit des sociétés commerciales ", J.C.P., 1967, I, 2277. J.O., 24 mars 1967 ; J.C.P., 1967, III, 32901. Mme PAILLET, art. préc. MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, " La réforme des sociétés commerciales ", décret n°67-236 du 23 mars 1967, commentaire analytique, p.5. Il faut toutefois nuancer ce propos puisque dans leur traité de droit commercial, MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, Sociétés commerciales, t. 1, Dalloz 1972, p. 154 n°173, les mêmes auteurs considèrent que la société est en formation jusqu'à son immatriculation : " (…) en aménageant des mécanismes de reprise portant sur des actes accomplis, le cas échéant, postérieurement à la constitution définitive de la société, ils ont entendu largement la notion de société en formation, en dépit du fait qu'une société définitivement constituée n'est pas, à proprement parler, une société en formation " M. COZIAN et M. VIANDIER, op. cit., p.92 n°260 : C'est " une formalité désuète dont l'utilité n'est pas prouvée ". Cass. civ., 30 octobre 1928, D., 1930, 1, p.9 : " ceux qui ont concouru à l'organisation et au fonctionnement de la société (…), à condition que la nature de ce concours permette de leur attribuer une part d'initiative dans les actes qui ont abouti à la création de l'entreprise ". Voir également : CA Paris, 24 septembre 1991, préc. CA Paris, 11 juin 1971, J.C.P., 1972, éd. G., II, 16981. Outre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 juin 1971, préc., on peut citer à titre d'exemple : Com., 9 avril 1973, Bull. Joly, 1973, p.671; plus récemment Com., 4 mai 1981, préc. ; Civ. 1ère, 19 novembre 1996, R.S., 1996, p.769. Cette attitude est celle, par exemple, de M. DAGOT, " un texte contestable : l'article 5 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales ", D., 1974, chron., p.50 : " Ce qui compte, a priori, c'est d'avoir été en rapport avec un tiers, ce qui n'implique nullement d'avoir la qualité de fondateur ", de Mme PAILLET, art. préc. : " (…) ce n'est pas en tant que fondateur que l'article 1843 c.civ. peut leur être appliqué. C'est seulement (…) s'ils ont participé de quelque façon que ce soit à la conclusion de ces actes ", de M. GERMAIN et de M. VOGEL, MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.830 n°1060. Com., 21 octobre 1974, R.S., 1976, p.75. MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.1064 n°1402. Voir aussi : Mme LOPEZ, " La responsabilité solidaire et indéfinie des fondateurs : le sort des engagements pris au nom d'une société en formation en cas de défaut de reprise des actes par la société ", J.C.P., 1998, éd. E., p.408 n°11 : " Pour prétendre à la qualité de fondateur, il convient d'avoir un intérêt propre et un engagement personnel qui concourt à la constitution de la personne morale en vue de participer à sa vie sociale " ; M. GUYON, note sous CA Paris, 11 juin 1971, préc. ; Mme MANSUY, cours de licence : Droit des sociétés. MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.1064 et 1065 n°1403. L n°79-12, 3 janvier 1979, art. 1 ; L n°79-594, 13 juillet 1979, art. 10. Dans ces lois, le législateur impose des contraintes spécifiques aux fondateurs, ainsi, les sociétés d'investissement à capital variable et les sociétés de gestion des fonds communs de placement doivent se constituer sous la forme d'une S.A. MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.1065 n°1403. " Les fondateurs de la société auxquels la nullité est imputable (…) peuvent être déclarés solidairement responsables du dommage résultant pour les actionnaires ou pour les tiers de l'annulation de la société ". M. DAGOT, art. préc. ; cet auteur insiste sur l'effet pervers de l'article 5 de la loi de 1966 pour les futurs dirigeants ou autres, qui ont agi au nom de la société en formation, dans l'espoir de voir reprendre par elle les engagements résultant de ces actes. Si la procédure de reprise ne peut, pour une raison ou pour une autre, trouver à s'appliquer ceux-ci sont pris an piège des actes qu'ils ont de bonne foi accomplis pour hâter le démarrage de la société. Soc. 28 novembre 1974, R.S., 1976, p.75. CA Rouen, 6 décembre 1990, préc. Com., 21 octobre 1974, R.S., 1976, p.75. Note M. SERLOOTEN sous Cass. com., 26 novembre 1996, préc. : " A la société en formation, on applique le principe de la relativité des conventions. A la société créée de fait, on applique le droit des sociétés ". Note M. GUYON sous Civ., 16 février 1977, R.S., 1977, p.683. Cass. com., 28 avril 1987, R.S., 1988, p.59. M. COZIAN et M. VIANDIER, op. cit., p.90 n°256. M. MERLE, op. cit., p.93 n°77 : dans une sous partie intitulée "champ d'application ", indique que " la procédure de reprise s'applique selon l'article L. 5 aux opérations effectuées au nom de la société en formation ". En ce sens : M. GUYON, op. cit., p.167 n°165 ; MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.828 n°1058 ; M. DAUBLON, art. préc. M. PLANTAMP, art. préc. Cependant cette affirmation de M. PLANTAMP se doit d'être nuancée pour deux raisons, la première est que la société en formation ne saurait dégénérer qu'en une société en participation, et la seconde est que le seul critère de la durée est insuffisant. M. GUYON, op. cit., p.166 n°164 : cet auteur note que " ce mécanisme permet de sauvegarder les intérêts des tiers d'une manière satisfaisante puisque ceux-ci trouveront toujours un répondant en face d'eux : soit la société, soit les fondateurs. Mais les deux branches de l'alternative ne sont pas équivalentes. L'intérêt que présente l'exécution du contrat par le fondateur est généralement moindre que celui d'une exécution par la société elle-même. L'engagement des fondateurs n'est qu'un pis-aller ". Voir également M. DAGOT, art. préc., qui conteste le fait que le tiers contractant puisse avoir en face de lui comme répondant, non la société, mais une personne " insolvable, ou, en tout cas dont la solvabilité n'aura rien de commun avec celle de la société ". Même si la justification juridique de la souscription des actes dés l'origine par la société est loin d'être évidente : on trouve la gestion d'affaire, la stipulation pour autrui, la condition résolutoire de reprise par la société. Ceci fera l'objet d'une étude dans le titre 2 consacré au fonctionnement de la société en formation. Voir Rép. min. M. Le Douanec : J.O.A.N., 8 octobre 1970, p.4169 : l'exigibilité des droits de mutation d'une convention peut être évitée si celle-ci est conclue sous condition suspensive. Dans ce cas, la perception des droits est différée à la réalisation de la condition. On peut rajouter, comme le font M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p.163 n°359, que l'acte portant ratification ne doit opérer aucune novation par rapport aux dispositions essentielles de la convention initiale. M. BONNARD, " Le cautionnement des engagements souscrits pour le compte d'une société en formation ", R.S., 1992, p.255. On a vu précédemment qu'aucune disposition de la loi du 24 juillet 1966, ou du décret du 23 mars 1967, ne précisait ce qu'il fallait entendre par " société en formation ", bien que différents articles y fassent expressément référence (article 5 de la loi de 1966, articles 26, 27, 67, 74 du décret). Bulletin officiel de l'Enregistrement et du Domaine, 1969, n°10602 ; J.C.P., 1969, éd. C.I, n°86596. M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p.155 n°344. La reprise par la personne morale des engagements souscrits pour le compte de la société en formation est facultative et opère rétroactivement la substitution de la société à la personne ayant agi en son nom. Les conventions translatives de propriété ou de jouissance, conclues dans les conditions de l'article 5 de la loi du 24 juillet 1966, donnent immédiatement ouverture à l'impôt et la perception ainsi effectuée est considérée comme définitive tant au point de vue de l'exigibilité de l'impôt que de son taux. La reprise par une société postérieurement à son immatriculation d'un tel acte n'est pas susceptible de donner, à nouveau, ouverture à l'impôt de mutation, à certaines conditions. Mme LOPEZ, art. préc. En ce sens : Note M. SORTAIS sous CA Paris, 11 juin 1971, préc. M. MESTRE et Mme BLANCHARD-SEBASTIEN, op. cit., p. 156 n°344 : l'application de la position fiscale leur paraît trop restrictive. Protection par le biais de la responsabilité de la société suite à la reprise de l'acte. Ce souci de protection des tiers a été, avec l'idée de protection des partenaires, à la base des réformes législatives. MM. MERCADAL et JANIN, Memento pratique : Sociétés commerciales, op. cit., p.104 n°304 : " N'est-il pas artificiel de dire qu'une société en nom collectif n'est en formation qu'à partir de la signature des statuts alors que, pour une S.A.R.L, c'est la date du dépôt des fonds qu'il faut prendre en considération ? ". Critique de M. CHAMPAUD, R.T.D.Com., 1969, p.995. MM. MERCADAL et JANIN, Memento pratique : Sociétés civiles, op. cit., p.92 n°433 : " A notre avis, les solutions retenues par l'administration fiscale, si elles ont le mérite de la simplicité, sont cependant entachées d'un arbitraire et nous ne pensons pas qu'elles doivent être transposées sur le plan juridique ". " Dans les huit jours de leur réception, les fonds provenant de la libération des parts sociales sont déposés pour le compte de la société en formation et par les personnes qui les ont reçus à la caisse des dépôts et consignations, chez un notaire ou dans une banque ". " Les fonds provenants des souscriptions en numéraire et la liste comportant les nom, prénom usuel et domicile des souscripteurs avec l'indication des sommes versées pour chacun d'eux, sont déposés, pour le compte de la société en formation et par les personnes qui les ont reçus, soit à la caisse des dépôts et consignation, soit chez un notaire, soit dans une banque, selon les indications portées à la notice " . Titre de la section 2 du chapitre 4 consacré aux sociétés par actions. M. DAGOT, " La reprise par une société commerciale, des engagements souscrits pour son compte avant son immatriculation au registre du commerce ", J.C.P., 1969, I, 2277. MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit., p.153 n°172. Note sous Tribunal de commerce de Paris 26 avril 1971, Mme GUILBERTEAU, préc. Deux remarques peuvent être faites : d'une part, Mme GUILBERTEAU est prudente en utilisant le terme " semble " ; d'autre part, elle ne se préoccupe pas du problème des sociétés de personnes bien que celles-ci soient également concernées par l'article 1843 du code civil constituant le droit commun des sociétés quel quelle soit. MM. HEMARD, TERRE et MABILAT, op. cit. Note sous Tribunal de commerce de Paris 26 avril 1971, Mme GUILBERTEAU, préc. MM. DE JUGLART, IPPOLITO, PONTAVICE, DUPICHOT, op. cit., p.268 n°394-1. M. BAUDELET, Les opérations du banquier avec les sociétés en cours de formation, thèse Rouen 1984, n°489. Voir également : MM. MERCADAL et JANIN, Sociétés commerciales, op. cit., p.104 n°304 ; et MM. MERCADAL et JANIN, Sociétés civiles, op. cit., p.92 n°433. Note M. SORTAIS sous CA Paris, 11 juin 1971, préc. M. CHAPUT, op. cit., p.51 n°83. M. DAUBLON, art. préc. La manifestation verbale n'est prise en considération que si les circonstances de l'affaire ne laissent pas de doute dans l'esprit de l'interlocuteur. Par ce biais, M. DAUBLON, au contraire de M. SORTAIS, détermine des limites, même si celles-ci laissent place à une certaine interprétation. M. PLANTAMP, art. préc. En ce sens : M. MERLE, op. cit., p.94 n°77 ; M. GUYON, op. cit., p.168 n°165. M. DAUBLON, art. préc. M. PLANTAMP, art. préc. Bien que cet auteur envisage les pourparlers, cette affirmation doit être limitée. Tout d'abord, il faut qu'ils soient " élaborés ". D'autre part, la passation d'actes absolument nécessaires est exigée. MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.828 n°1058. Cette réglementation particulière concerne notamment sa constitution (articles 74 et s. de la loi du 24 juillet 1966), le contrôle de la C.O.B, la publication au Bulletin des Annonces légales et Officielles. Elle vise à assurer une protection des épargnants. Cet argument est de moindre valeur dans la mesure où seule l'institution société en formation relève du droit commun des sociétés. MM. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p.1067 n°1410. CA Paris, 3e ch., 3 juin 1981. Cass. com., 23 mai 1977, Bull. civ., IV, n°50. CA Rouen, 5 juillet 1974, inédit, cité dans l'ouvrage de MM. MERCADAL et JANIN. CA Paris, 26 avril 1984, préc. CA Rouen, 6 décembre 1990, préc. CA Paris, 24 septembre 1991, Bull. Joly, 1991, p.204. CA Rouen, 6 décembre 1990, préc. CA Paris, 13 novembre 1998, Bull. Joly, février 1999, p.270. Comme le note C. LOPEZ, art. préc. : " il n'y a pas de liste d'actes qui permettent de caractériser la société en formation ". Soc., 18 décembre 1979, Bull. Civ., V, p.740 n°1013. CA Paris, 13 mars 1980, inédit. CA Paris, 12 mars 1990, J.C.P., 1990, éd. E., 19865. Com., 17 novembre 1970, R.S., 1971, p.553. CA Paris, 22 janvier 1982, D.S., 1er mars 1982, p.6 n°74. Com., 15 janvier 1980, D., 1980, IR, p.381. Voir également : CA Paris, 26 avril 1984, préc. " La loi présume que l'enfant a été conçu pendant la période qui s'étend du trois centièmes au cent quatre-vingtième jour, inclusivement, avant la date de la naissance ".