L'AFFECTATION A L'EMPLOYEUR DES DROITS SUR LES INVENTIONS DES SALARIES EN DROIT COMPARE FRANCO - ALLEMAND - Valérie MERCIER

JURIPOLE DE LORRAINE

Serveur d'Information Juridique

Réalisé par Alexis BAUMANN

L'AFFECTATION A L'EMPLOYEUR DES DROITS SUR LES INVENTIONS DES SALARIES EN DROIT COMPARE FRANCO - ALLEMAND
Valérie MERCIER



PREMIERE PARTIE


INTRODUCTION



Un travail européen relatif à une procédure unifiée de la délivrance de brevets et à la création d'un droit unifié de la propriété industrielle, pour les états membres du marché commun, a été mis en oeuvre par la signature de la Convention sur le brevet européen, le 5 octobre 1973 à Munich, entrée en vigueur le 7 octobre 1977 en France et en Allemagne et par celle, encore non entrée en vigueur, de la Convention sur le brevet communautaire, signée le 15 décembre 1975 à Luxembourg. Cependant aucun de ces accords ne règle le cas des inventions de salariés.

La Convention de Munich se contente d'énoncer une règle de conflit de lois car, selon celle - ci, le droit au brevet sur une invention de salariés ne relève pas de la propriété industrielle, mais du Droit du travail. "Son attribution n'a donc pas sa place dans la convention internationale". Celle - ci permet néanmoins de déterminer le droit du travail compétent, ce que fait l'article 60.1 de la Convention, en posant une règle de rattachement :

"Le droit au brevet est défini selon le droit de l'état sur le territoire duquel l'employé exerce son activité principale. Si le territoire sur lequel s'exerce l'activité principale ne peut pas être déterminé, le droit applicable est celui de l'état sur le territoire duquel se trouve l'établissement de l'employeur auquel l'employé est attaché ".

La réglementation européenne concernant les inventions de salariés est donc pour ainsi dire inexistante. Cette situation de fait est malencontreuse car les inventions de salariés couvrent à peu près 90 % des inventions brevetées que ce soit en Allemagne ou en France. Leur étude en fait donc un travail intéressant et pragmatique, puisqu'il tient compte de la réalité, mais aussi problématique puisque ces inventions se trouvent au carrefour du Droit du travail et du Droit de la propriété industrielle.

En effet, comme écrivait Paul Durand, "le Droit des brevets d'invention détermine la nature et le contenu des droits accordés aux parties le Droit du travail détermine à qui doivent être reconnus ces droits".

La réglementation relative à l'affectation des droits sur les inventions de salariés se trouve donc écartelée entre deux corps opposés de règles, qui sont, d'un côté, ceux de l'appartenance de l'invention à son inventeur, inspiré par le Droit de la propriété industrielle et, de l'autre, ceux de l'appartenance de l'invention à l'employeur en raison de ses droits issus du contrat de travail le liant à l'employé - inventeur, inspiré par le Droit du travail.

Ce problème, appelle lui-même, de nouvelles préoccupations concernant d'une part l'exploitation optimale de l'invention dans l'intérêt économique général pour laquelle l'employeur est mieux préparé que le salarié et d'autre part un problème d'équité et de rémunération du salarié qui a créé une richesse dont il est légitime qu'il profite.

Nous pouvons imaginer trois types de critères selon lesquels les inventions effectuées par le salarié appartiennent à l'employeur moyennant quelquefois une rémunération versée par ce dernier à son salarié, et qui permettent ainsi de déterminer l'affectation, à l'employeur, des droits sur les inventions.

Premièrement l'invention peut appartenir à l'employeur lorsqu'elle a été créée par le salarié dans le cadre de ses obligations contractuelles résultant de son contrat de travail. Deuxièmement, l'invention peut appartenir à l'employeur lorsqu'elle est susceptible d'application dans l'entreprise de l'employeur ou troisièmement, lorsqu'elle repose sur des expériences ou sur le travail de l'entreprise.

Dans la plupart des pays, le premier critère est retenu pour fonder le droit de l'employeur à l'invention. Il en est ainsi de la France : les inventions que l'employé a effectuées en exécution de ses obligations contractuelles appartiennent à son employeur. Cette hypothèse en côtoie, toutefois, une autre, toujours dans le droit français, mais adoptée aussi par le droit allemand selon laquelle ce sont les moyens offerts par l'entreprise qui déterminent le sort de l'invention. Ainsi, en France, la première hypothèse côtoie cette dernière.

Dans le premier cas, critère existant uniquement en France, l'invention appartiendra directement à l'employeur, dans le second cas, critère existant en Allemagne et en France, l'employeur devra revendiquer l'attribution de l'invention pour qu'elle lui appartienne.

Ces constatations indiquent que le contenu du contrat de travail revêt une importance primordiale pour déterminer cette répartition.

Nous pouvons donc nous demander quel est l'intérêt d'une législation spéciale sur les inventions de salariés dès lors que le contrat peut lui - même réglementer ce domaine. Il faut alors remarquer qu'une réglementation contractuelle peut parfois prévoir difficilement certaines situations.

L'invention ne pouvant en règle générale appartenir qu'à l'employé - inventeur ou à l'employeur, la partie dépossédée fera valoir ses prérogatives. Si le contrat ne prévoit que l'appartenance de l'invention ou qu'une prérogative accessoire, qu'adviendra - t - il, alors, du droit n'ayant pas été prévu au contrat ?

De graves litiges peuvent alors surgir. Pour cette raison la plupart des pays européens ont recouru à une législation sur les inventions de salariés, afin de régler et clarifier leur affectation ainsi que les effets de celle - ci. En effet, une réglementation législative s'imposait "dans des pays où l'ordre juridique est assuré par des lois écrites" afin de s'adapter à l'industrialisation du monde moderne.

C'est sans doute pour ces raisons que le législateur allemand a rapidement voulu réglementer les inventions de salariés.

Un tel désir de réglementation est apparu très tôt : dès le début du siècle, un projet de loi relative aux inventions de salariés fut rédigé en raison de la pression effectuée par les syndicats de salariés car il n'était reconnu aucun droit aux employés - inventeurs sur leurs inventions ; celles - ci appartenaient d'office à l'employeur et les salariés ne pouvaient espérer aucune rémunération en compensation de cette "appropriation portant sur le domaine intellectuel". 

De même, le Reichstag traitait déjà des problèmes relatifs aux inventions de salariés ; concernant l'absence de rémunération spéciale versée aux employés - inventeurs, un député remarqua que cette règle n'épousait pas les "intérêts de l'industrie". La nécessité d'une loi parut donc nécessaire pour des raisons sociales aussi bien qu'économiques. 

Cette politique législative apparut toujours dans les réformes qui eurent successivement lieu en Allemagne.

Tout d'abord, en 1913, un premier projet de loi relative aux inventions de salariés fut rédigé pour régler le rapport de force existant entre l'employeur et le salarié-inventeur. Cependant les industriels refusèrent ce projet de loi pensant qu'il favorisait trop les salariés. Le syndicat allemand pour la protection de la propriété industrielle allemande en fit de même. Ce projet de loi fut abandonné en raison de la première guerre mondiale et ce furent alors les conventions collectives et la jurisprudence qui permirent de régler le cas de ces inventions.

A partir de 1948, l'administration des régions économiques unies émit l'idée d'une réforme du Droit des inventions de salariés, qui conduisit à l'ordonnance du 12 juillet 1942, suivie de l'ordonnance d'exécution du 20 mars 1943. Après la naissance de l'Etat fédéral d'Allemagne, le ministère de la justice et celui du travail reprirent en main ce travail. Après des années de préparation, d'examen des différents problèmes et de la prise en compte des différents opinions, un projet de loi fut rédigé en 1952.

Après de nombreuses difficultés dues aux différentes opinions des membres du Bundestag, la loi relative aux inventions d'employés (Arbeitnehmererfindungsgesetz : ArbnEG) fut adoptée le 25 juillet 1957 et entra en application le 1er octobre 1957. Elle fut suivie de deux directives en 1959 et 1960. La loi de 1957 fut modifiée le 23 février 1961, le 4 septembre 1967 et enfin le 15 août 1986 mais elle a toujours gardé ses objectifs initiaux qui sont économiques et sociaux, en établissant un équilibre entre les intérêt des employés - inventeurs et ceux de leur employeur. 

L'Arbeitnehmererfindungsgesetz est actuellement composée de quarante neuf §s inclus dans quatre chapitres : le premier est relatif au champ d'application et aux termes utilisés par la loi (quatre §s), le deuxième traite des inventions et des propositions d'amélioration technique des agents du secteur privé (trente cinq §s), le troisième concerne les inventions et les propositions d'amélioration technique des agents du secteur public, des fonctionnaires et des soldats (trois §s), enfin, le quatrième a pour objet des dispositions de transition et des dispositions finales(sept §s).

La loi du 25 juillet 1957 sur les inventions de salariés se présente, donc, comme l'aboutissement de l'évolution du droit à partir de la mise en application de la loi sur les brevets d'invention (Patentgesetz : PatG) de 1877.

A une loi spéciale comme en Allemagne, la France a, quant à elle, préféré une simple incorporation de normes relatives aux inventions de salariés dans la loi de1968 concernant les brevets d'invention. Cette réforme fut effectuée par la loi du 13 juillet 1978.

Pourtant un besoin de réglementation légale s'était fait tout autant sentir qu'en Allemagne et, "dès le début du siècle, puis entre les deux guerres, les projets se multiplièrent. La réforme du 2 janvier 1968 devait initialement comporter deux séries de dispositions, les premières consacrées au Droit matériel des brevets, les secondes à la situation particulière des inventions d'employés ; pour éviter de freiner le succès de celle - là, on en dissocia celles - ci en retirant la proposition de loi correspondante et en envisageant une réforme prochaine par le vote d'un texte spécial".

En effet, la proposition de loi présentée en 1977 par Monsieur J. Foyer à l'Assemblée Nationale se bornait à un renvoi : "Si l'inventeur est un salarié, le droit au brevet est défini selon les dispositions législatives applicables aux inventions de salariés". Or comme aucune disposition particulière n'existait, la référence à la législation en la matière ne pouvait que rester lettre morte.

Comme en Allemagne, les contrats de travail, les conventions collectives et la jurisprudence étaient alors essentiels pour suppléer le manque de réglementation légale.

Ainsi, la Convention de Munich qui fixait des règles de droit international privé, règles de rattachement qui permettent de déterminer la loi applicable aux litiges concernant le droit au brevet, ne pouvait pas être appliquée puisqu'il n'existait, en la matière, aucune législation. Ce domaine devait donc être impérativement et rapidement réglé.

Ceci entraîna la réforme de 1978 dont le but fut d'intégrer des règles relatives aux inventions de salariés à la loi de 1968 : P. Marcilhacy, rapporteur au Sénat, introduisit un nouvel article qui, après remaniements au cours des discussions devant les deux chambres, est devenu l'article 1 ter de la loi de 1968 modifiée. Le contentieux se trouva aménagé dans un second article, l'article 68 bis.

La législation sur les inventions de salariés s'est donc retrouvée introduite dans la loi sur les brevets. "On peut se demander si une loi complète et détaillée sur ce sujet difficile n'aurait pas été préférable, comme semble l'avoir pensé M. Foyer".

La loi de 1978, entrée en application le 1er juillet 1979, fut suivie de deux décrets, l'un du 4 septembre 1979, l'autre du 4 août 1980. Les modifications apportées au droit des brevets du 27 juin 1984 n'ont pas concerné les inventions de salariés et la réforme du 26 novembre 1990 a précisé, plus que modifié, sur un point précis le texte de 1978.

La codification de la propriété intellectuelle a, quant à elle, abouti à la loi du 1er juillet 1992, au décret du 10 avril 1995 relatifs au Code de la Propriété intellectuelle (CPI), suivis de deux décrets du 2 octobre 1996. Faite "à droit constant", elle [la codification] a modifié seulement la numérotation des dispositions, les articles 1 ter et 68 bis de la loi de 1968 devenant, par exemple, les articles L.611-7 et L.615-21 CPI (...)".

Ainsi, si la loi française sur les inventions de salariés répond, aussi, à un besoin économique et social, la principale impulsion à son élaboration a répondu à la nécessité d'harmonisation avec les pays voisins et a été une réponse aux dispositions de la Convention de Munich.

Cependant, la législation allemande et la législation française ont, toutes deux, pour intérêt et pour objet de résoudre le problème relatif à la destination des droits sur les inventions de salariés, afin de fixer les droits et les obligations de l'employeur et de l'employé, lorsque ce dernier crée une invention.

Pour traiter de l'affectation, à l'employeur, des droits sur les inventions de salariés, nous devons insérer, préalablemant, dans l'introduction de ce travail, quelques remarques sur les lois française et allemande.

Ces lois supposent, pour leur application, que soient concernés, par l'invention, des partenaires sociaux liés par un contrat de travail.

Un contrat de travail doit ainsi avoir été conclu entre les parties pour que les deux lois s'appliquent. Il doit, bien sûr, répondre aux exigences de validité posées par le droit allemand pour le contrat allemand seul visé par la loi allemande, ou à celles posées par le droit français pour le contrat français seul visé par la loi française, pour être reconnu valable.

La détermination de la loi applicable au contrat de travail est, ainsi, de première importance.

Puisque l'Arbeitnehmererfindungsgesetz concerne exclusivement les contrats de travail allemands et la loi de 1978, les contrats de travail français, des problèmes de droit international privé du travail et de détermination de la loi applicable au contrat peuvent, alors, se poser si un ou plusieurs éléments d'extranéité affectent la relation d'emploi, ce qui est important pour notre étude puisque la détermination de la loi applicable au contrat permet de déterminer l'affectation des inventions ainsi que les effets de celle - ci.

Le Professeur J. Azéma a résolu ce problème : "c'est en fonction de la loi régissant le contrat de travail qu'il faut déterminer le domaine d'application du nouveau régime légal. Dans ces conditions, le régime de l'article 1 ter [L. 611-7 CPI] s'appliquera aux demandes de brevets issues de l'activité des salariés français ou étrangers liés par des contrats de travail soumis au droit français. En particulier, l'article 1 ter régira les inventions des salariés employés par des sociétés filiales de sociétés étrangères, ou par des sociétés étrangères, dans la mesure où leurs contrats de travail sont soumis au droit français".

Si cette remarque est valable pour la France, nous pouvons la faire, par analogie, pour l'Allemagne : dans ce dernier cas, le contrat devra être logiquement soumis au droit allemand.

Pour ces raisons, l'existence d'un contrat de travail est essentielle. 

Le contrat précise, aussi, quelles personnes sont concernées par la loi, en l'occurrence l'employeur et son employé - inventeur, puiqu'il les nomme.

Des difficultés peuvent cependant conduire à s'interroger sur l'identité de l'employeur.

Il en est ainsi lors "du recours aux différentes formes de prêts de personnels [...]et, notamment, à la forme privilégiée qu'est le contrat de travail temporaire". Les règles ordinaires du Droit social ont alors vocation à s'appliquer pour résoudre le problème de savoir quel employeur est concerné par l'invention.

D'autre part, il ne suffit pas que l'employé soit nommé dans le contrat de travail pour lui reconnaître la qualité d'employé. Un lien personnel, typique du rapport d'emploi, doit, effectivement, exister entre l'employeur et l'employé : l'employé doit être subordonné à l'employeur. Cet état de dépendance juridique et économique du premier à l'égard du second constitue une différence essentielle entre le contrat de travail et les contrats voisins tels que le mandat ou l'entreprise et est un critère utilisé en droit du travail pour déterminer les personnes pouvant être considérées comme ayant la qualité d'employés.

En effet, selon le Droit du travail, les employés sont des personnes qui doivent effectuer une activité pour le service d'une autre personne, l'employeur, soit en vertu d'un contrat de droit privé, soit en vertu d'un rapport juridique équivalent à ce dernier.

Ces employés doivent, en outre, effectuer, effectivement, leur activité sur prescription de la hiérarchie dont les conditions d'intervention révèlent le lien de subordination personnelle caractéristique de la convention d'emploi.

La subordination personnelle est donc, en fin de compte, le critère essentiel, pour déterminer dans les deux droits, la personne du salarié, bien que, dans la pratique, ne figure souvent qu'une subordination économique. L'appréciation tient, à chaque fois, aux faits d'espèce.

Nous pouvons remarquer qu'il est fait peu de différences entre le statut d'employé ou de fonctionnaire, en France comme en Allemagne.

Cela résulte pour l'Allemagne du §1 ArbEG :

"Cette loi s'applique aux inventions ou aux propositions d'amélioration technique d'employés du secteur privé ou d'agents du secteur public, de fonctionnaires et de soldats".

En France, l'article L 611-7 §5 CPI énonce :

"Les dispositions du présent article [relatives au droit au titre du salarié] sont également applicables aux agents de l'Etat, des collectivités publiques et de toutes autres personnes morales de droit public, selon des modalités qui sont fixées par décret en Conseil d'Etat".

Les deux lois traduisent donc "le souci d'unifier le régime des inventions de personnels subordonnés, que ces collaborateurs appartiennent au secteur privé ou au secteur public". Nous précisons, cependant, que nous ne traiterons dans notre sujet, que du régime des inventions des agents du secteur privé, des différences existant tout de même entre celui - ci et celui des inventions du secteur public.

Enfin, il paraît utile de relever qu'une différence terminologique, non dénuée de conséquences, relative aux agents du secteur privé, existe entre l'Allemagne et la France. Le droit allemand parle, en effet, d'"Arbeitnehmer", ce qui se traduit par "employé" au contraire du droit français qui parle de "salarié".

Selon Marianne Mousseron, "on aurait sans doute pu préférer l'expression d'employé à celle de salarié dans la mesure où ce dernier qualificatif peut concerner d'autres contrats que le contrat d'emploi : dépositaire, mandataire...peuvent être salariés".

D'autre part, les inventions doivent répondre aux conditions générales exigées, par le Droit de la propriété industrielle, pour être protégées par un brevet. En plus, elles doivent remplir des conditions spéciales afin d'être soumises au régime des inventions de salariés.

Ces deux lois ne s'appliquent, selon les articles L. 611-7 et suivants CPI et §§1 et suivant de la Patentgesetz, qu'aux inventions brevetables qu'elles soient brevetées ou qu'elles ne le soient pas . Cette condition est posée, en Allemagne, par la Patentgesetz, et non par l'Arbeitnehmererfindungsgesetz, puisque la Patentgesetz pose des règles générales qui ont vocation à s'appliquer tant qu'aucune législation plus spécifique, comme l'Arbeitnehmererfindugsgesetz, n'existe.

L'article L. 611-10 CPI pose ainsi :

"Sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle".

Quant au §1 Abs. 1 de la Patentgesetz, il formule que :

"Des brevets d'invention sont délivrés pour des inventions qui sont nouvelles, reposent sur une activité inventive et sont susceptibles d'application industrielle".

Ces inventions doivent, donc, être nouvelles. Elles doivent aussi reposer sur une activité inventive ou créatrice. Cette première constatation permet donc de distinguer l'invention de la découverte, qui, elle, n'est jamais créatrice mais favorise la création d'inventions. Les découvertes ne sont donc brevetables dans aucun des deux droits.

Ensuite et surtout, elles doivent avoir pour objet et pour fin un résultat pratique, susceptible d'une application industrielle. 

"Ce facteur joue un rôle primordial dans le Droit des brevets. En effet, pour qu'une invention puisse être protégée par un brevet, il faut qu'elle soit industriellement applicable, qu'elle apporte une certaine contribution d'utilité et de progrès à la communauté".

Ainsi, selon Reimer, Schade et Schippel, "l'invention doit poursuivre un but technique grâce à des moyens techniques et ne doit pas seulement représenter une indication pour l'esprit humain [...]. Elle doit représenter, dans un certain sens, un pas créateur démesuré qu'un homme de métier normal ne pourrait pas effectuer facilement".

D'autre part, les inventions concernées par l'article L. 611-7 CPI et par l'Arbeitnehmererfindungsgesetz doivent être des inventions ayant un lien avec un rapport d'emploi afin d'être soumise au régime légal spécial des inventions de salariés.

Ainsi, dans ces deux ordres juridiques, nous pouvons distinguer deux catégories d'inventions : les inventions se rapportant, de quelque façon que ce soit, à la relation de travail liant l'employé à son employeur et les inventions étrangères à ce rapport d'emploi. L'enjeu de cette distinction est important, l'appartenance de l'invention à la première catégorie entraînant l'application du régime légal relatif aux inventions de salariés et déterminant l'affectation des droits sur les inventions de salariés.

La distinction entre ces deux catégories n'est pas toujours évidente. On ne saurait, par exemple, se référer à des circonstances de lieu ou de temps pour déterminer la qualité de l'invention effectuée. C'est pour essayer de résoudre la difficulté de savoir à laquelle de ces deux catégories l'invention appartient, que les lois, dans ces deux pays, précisent quelles inventions leur sont soumises.

Ainsi, l'article L. 611-7 CPI formule :

"Si l'inventeur est un salarié, le droit au titre de propriété industrielle, à défaut de stipulation contractuelle plus favorable au salarié, est défini selon les dispositions ci - après :

1° Les inventions faites par le salarié, dans l'exécution d'un contrat de travail comportant une mission inventive qui correspond à ses fonctions effectives, soit d'études et de recherches qui lui sont explicitement confiées, appartiennent à l'employeur [...].

2° Toutes les autres appartiennent au salarié. [...]"

Les inventions, concernées par le régime légal des inventions de salariés, sont, donc, les inventions de mission, exposées dans l'article L. 611-7 §1 CPI et non les inventions hors mission non attribuables du §2. Ce sont des inventions réalisées dans l'accomplissement d'une mission contractuelle, générale ou déterminée et entrant dans cette mission. Elles peuvent, aussi, être effectuées par un employé qui n'a pas été engagé pour une telle mission, mais à qui, occasionnellement, ont été confiées des études et des recherches durant l'exécution du contrat de travail, à la condition qu'elle se rapporte à ses études et recherches. Ainsi, le point décisif réside dans le degré de parenté de l'activité inventive avec le devoir de service.

Le §4 ArbnEG énonce :

" (1) Selon cette loi les inventions d'employés peuvent être de service ou libres.


(2) Les inventions de service sont des inventions qui ont été effectuées pendant la durée du rapport de service et qui, ou bien


1. sont issues de l'activité professionnelle incombant à l'employé dans l'entreprise [...] ou


2. qui reposent d'une manière prépondérante sur les expérience ou les travaux de l'entreprise [...].


(3) Les autres inventions sont des inventions libres [...].


(4) [...]".


La loi allemande connaît donc, aussi, deux catégories d'invention selon le §4 Abs. 1. Dans notre sujet, nous traiterons des seules inventions de service, les inventions libres n'étant pas, sauf exception, soumises au régime légal des inventions d'employés.

Le champ d'application de la loi allemande, quant aux inventions d'employés, paraît plus vaste que celui de la loi française puisqu'elle ne concerne pas uniquement les inventions effectuées sur l'ordre ou les recommandations de l'employeur, c'est à dire les inventions de missions, visées, entre autre, à l'Absatz (Abs.) 2 Satz (S.). 1 : les termes de l'Abs. 2 S. 1 permettent de recouvrir les inventions issues d'une véritable mission, mais aussi les inventions intervenues tout simplement lors de l'exécution de ses fonctions.

Enfin, l'Absatz 2 Satz 2 concerne les inventions créées grâce à la participation, voulue ou non, de l'entreprise. C'est en raison de ce champ d'application très vaste quant aux inventions soumises au régime des inventions d'employés que le droit allemand utilise la notion d'invention de service.

La loi française se rapproche, cependant, de la loi allemande puisqu'une catégorie intermédiaire à celle relative aux inventions de mission et à celle relative aux inventions hors mission non attribuables appartenant au salarié et n'étant donc pas concernées par le régime des inventions de salariés existe. Cette méthode de la loi française s'explique, semble - t - il, par la volonté d'éviter le problème que pose quelquefois la distinction entre les inventions soumises à l'article L 611-7 CPI et celles qui ne le sont pas.

Ainsi, l'article L 611-7 CPI énonce aussi dans son §2 :

"[...] lorsqu'une invention est faite par un salarié, soit dans le domaine des activités de l'entreprise, soit par la connaissance ou l'utilisation des techniques ou de moyens spécifiques à l'entreprise ou de données procurées par elle, l'employeur a le droit [...] de se faire attribuer la propriété ou la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet protégeant l'invention de son salarié."

Ces inventions sont des inventions hors mission attribuables. Le terme d'attribuable vient de la loi qui énonce que l'employeur a le droit de se faire attribuer [...].

Elles sont de deux espèces : "celles qui entrent dans le domaine des activités de l'entreprise car le brevet qui les protégerait, pris par un tiers, permettrait d'organiser une concurrence redoutable ; celles qui ont été réalisées par la connaissance ou l'utilisation de techniques ou de moyens spécifiques à l'entreprise ou de données procurées par elle, car il y a eu apport de l'une et l'autre parties". La codification, opérée par la loi du 1er juillet 1992, a supprimé un troisième critère qui concernait les inventions faites dans le cours de l'exécution des travaux de l'employé. Cette suppression a cependant peu de conséquences car la jurisprudence de la Commission Nationale des Inventions de Salariés (CNIS) comme des tribunaux n'avait eu qu'un très faible recours à cette catégorie.

Le point décisif réside, ici, dans le fait que l'invention a été élaborée grâce à l'entreprise. Le facteur décisif n'est pas final comme pour l'invention de mission (but de l'emploi dans l'entreprise), mais causal (la participation ou l'utilisation des moyens de l'entreprise est la cause de l'élaboration de l'invention).

Trois catégories d'inventions sont donc distinguées en droit français, à savoir les inventions de mission et les inventions hors mission attribuables, toutes deux soumises à la législation sur les inventions de salariés. Enfin, existent les inventions hors mission non attribuables, non soumises à celle - ci.

Le droit allemand et le droit français ont donc la même position quant au champ d'application du régime légal des inventions de salariés puisque tous deux soumettent à celui - ci les inventions issues d'une mission impartie à l'employé (§4 Abs. 2 S. 1 et article L. 611-7 §1 CPI) ainsi que des inventions issues de la participation de l'entreprise (§4 Abs. 2 S. 2 et article L. 611-7 §2 CPI). Seule l'approche est diffèrente : est une invention de service selon l'Arbeitnehmererfindungsgesetz, une invention qui est une invention de mission ou simplement une invention hors mission attribuable, selon l'article L. 611-7 CPI.

Cette remarque est importante car ces deux approches différentes influent sur l'affectation, à l'employeur, des droits sur les inventions de salariés, ce que nous étudierons plus tard.

Enfin, ces deux lois sont applicables à tous les brevets français pour la loi de 1978 ou allemands pour l'Arbeitnehmererfindungsgesetz couvrant, dans le premier cas les inventions brevetables, selon la loi française, dues à des inventeurs liés par des contrats de travail de droit français ou couvrant, dans le second cas, des inventions brevetables selon la loi allemande dues à des inventeurs liés par des contrats de travail de droit allemand pour l'Arbeitnehmererfindungsgesetz.

Cette interprétation, adoptée par les auteurs allemands et clairement retenue par la CNIS, résulte du caractère de droit social de ces deux textes qui cherchent à établir la répartition des droits et des obligations de l'employeur et du salarié concernant l'invention créée.

Un problème peut alors intervenir, le statut des employés - inventeurs allemands étant, plus favorable que celui des français, en ce qui concerne les règles d'affectation de l'invention. Ainsi, comme le relevait, déjà, en 1980, J. Foyer - cette remarque reste, cependant, toujours d'actualité - "le traité de Rome a prévu la libre circulation des chercheurs à l'intérieur de la communauté. Or la disparité des statuts entre les salariés inventeurs français et allemands provoque dans le domaine de la recherche technique une distorsion entre la France et l'Allemagne, les chercheurs français étant attirés vers ce pays alors que les chercheurs allemands craignent de perdre leurs avantage en venant en France."

Il serait, donc, souhaitable qu'une législation unifiée entre les différents pays, au moins entre ceux faisant partie de l'Union européenne, harmonise la réglementation relative aux inventions de salariés pour éviter un tel fait, qui ne peut que nuire à l'activité inventive des employés.

La Commission européenne a, d'ailleurs depuis peu, constaté le déficit d'innovation dont souffre l'Union et a, ainsi, suggéré, dans son Premier Plan pour l'Innovation d'établir un cadre favorable à l'innovation en Europe en lançant notamment dans le domaine des inventions de salariés, une étude sur la nécessité et le contenu éventuel d'une harmonisation des législations nationales et en initiant un débat sur ce thème avec les milieux intéressés.

Puisqu'aucune harmonisation des lois nationales relatives aux inventions de salariés n'existe pour le moment, l'intérêt de ce travail est de faire ressortir les philosophies différentes dont s'inspirent l'Arbeitnehmererfindungsgesetz et la loi de 1978 quant à l'affectation, à l'employeur, des droits sur les inventions de salariés, afin de saisir les ressemblances et les dissemblances de ces deux lois qui ont pour finalité de régler le problème de l'attribution à l'un ou l'autre partenaire du droit au brevet et de la reconnaissance éventuelle à son vis à vis de compensations financières diverses.

Nous proposons donc, en premier lieu, d'entreprendre la détermination de l'affectation, à l'employeur, des droits sur les inventions de salariés (TITRE I), afin de comprendre la politique législative de la France et de l'Allemagne quant à cette affectation. Cela nous amènera à traiter, en second lieu, des effets de l'affectation, à l'employeur, des droits sur les inventions de salariés (TITRE II), envers les partenaires sociaux concernés par les législations allemande et française.

TITRE I
LA DETERMINATION DE L'AFFECTATION, A L'EMPLOYEUR, DES DROITS SUR LES INVENTIONS DE SALARIES.




L'affectation des droits sur les inventions de salariés est traitée dans l'article L 611-7 CPI, concernant la législation française et dans le §6 de l'Arbeitnehmererfindungsgesetz, concernant la législation allemande.

L'article L. 611-7 CPI énonce ainsi :

"Si l'inventeur est un salarié, le droit au titre de propriété industrielle, à défaut de stipulation contractuelle plus favorable au salarié, est défini selon les dispositions ci - après:

1. Les inventions faites par le salarié dans l'exécution soit d'un contrat de travail comportant une mission inventive qui correspond à ses fonctions effectives, soit d'études et de recherches qui lui sont explicitement confiées, appartiennent à l'employeur. [...].

2. Toutes les autres inventions appartiennent au salarié. Toutefois, lorsqu'une invention est faite par un salarié, soit dans le domaine des activités de l'entreprise, soit par la connaissance ou l'utilisation des techniques ou de moyens spécifiques à l'entreprise, ou de données procurées par elle, l'employeur a le droit, dans des conditions et délais fixés par décret en Conseil d'Etat, de se faire attribuer la propriété ou la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet protégeant l'invention de son salarié. [...].

3. Le salarié auteur d'une invention en informe son employeur qui en accuse réception selon des modalités et des délais fixés par voie réglementaire.

le salarié et l'employeur doivent se communiquer tous renseignements utiles sur l'invention en cause. ils doivent s'abstenir de toute divulgation de nature à compromettre en tout ou en partie l'exercice des droits conférés par le présent livre.

Tout accord entre le salarié et son employeur ayant pour objet une invention de salarié doit, à peine de nullité, être constaté par écrit. [...]"

Quant au §6 ArbnEG, il formule :


"(1) L'employeur peut revendiquer l'attribution totale ou limitée d'une invention de service.


(2) La revendication d'attribution est effectuée par une déclaration écrite destinée à l'employé. La déclaration doit être transmise le plus tôt possible à l'employé ; elle doit être transmise, au plus tard, quatre mois après la communication régulière par l'employé de la création d'une invention".

Une lecture rapide de l'article L. 611-7 CPI et du §6 ArbnEG, fait apparaître des différences entre les deux lois concernant l'affectation des droits sur les inventions de salariés, les mêmes termes n'étant pas utilisés.

Ainsi, afin de déteminer l'affectation, à l'employeur, des droits sur les inventions de salariés, envisagée par ces deux lois, nous traiterons, tout d'abord, du système d'affectation (Chapitre I), pour entreprendre ensuite la recherche de la nature du système d'affectation (Chapitre II), cela nous permettant de saisir l'approche des différents législateurs face à l'affectation. Après cela, nous étudierons la mise en oeuvre de l'affectation (Chapitre III), afin d'achever complètement la détermination de l'affectation.

CHAPITRE I
LE SYSTEME D'AFFECTATION
L'examen de l'article L. 611-7 CPI et du §6 ArbnEG révèle, rapidement et clairement, l'existence de différents mécanismes d'affectation. Moins clair est, cependant, le fondement sur lequel repose l'affectation ; la recherche de celui - ci est cependant nécessaire, cela permettant de comprendre l'approche allemande et française des inventions de salariés.

Afin de comprendre la législation allemande et française, nous étudierons, donc, tour à tour, les différents systèmes d'affectation (Section 1) puis le fondement des systèmes d'affectation (Section 2).

SECTION 1 : LES DIFFERENTS SYSTEMES D'AFFECTATION


Les lois allemande et française établissent différents mécanismes d'affectation des droits sur les inventions de salariés (§1). Ceux - ci ne sont, cependant, que supplétifs à la volonté des parties qui peuvent donc contractualiser l'affectation (§2).

§1 - Les systèmes légaux d'affectation


En France, le système de l'attribution des inventions est traité dans l'article L. 611-7 §1 CPI selon lequel l'invention de mission appartient à l'employeur et L. 611-7 §2 CPI selon lequel l'employeur a le droit [...] de se faire attribuer la propriété ou la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet protégeant l'invention hors mission attribuable. En Allemagne, le §6 ArbnEG le réglemente. D'après celui - ci, l'employeur peut revendiquer l'attribution totale ou limitée d'une invention de service.

Du texte de ces différentes règles, nous pouvons constater que deux mécanismes d'affectation des droits sur les inventions de salariés sont reconnus : l'un permet une affectation légale, c'est à dire automatique et soumise à aucune condition, l'autre permet une affectation volontaire, c'est à dire nécessitant la volonté de l'employeur.

Seule la France, cependant, reconnaît ces deux types d'affectation puisque l'Allemagne ne retient que le second mécanisme.

Ainsi, en France, l'affectation légale, dont bénéficie l'employeur, concerne les inventions de mission puisque l'article L. 611-7 §1 CPI énonce qu'elles appartiennent à ce dernier.

L'affectation volontaire a, aussi, pour objet, des inventions soumises au régime français. Elle se rapporte, alors, aux inventions hors mission attribuables, d'après l'article L.611-7 §2. Elle est aussi présente en Allemagne, selon le §6 Abs. 1, et a un intérêt considérable puisqu'elle est le seul système d'affectation reconnu en Allemagne ; l'employeur allemand n'a donc pas le même avantage que l'employeur français puisqu'il ne bénéficie pas d'une attribution légale de l'invention.

Il s'agit donc alors d'une formule facultative d'attribution volontaire que les législateurs allemand et français ont choisie, sans doute parce qu'elle est adaptable aux désirata de l'employeur tout en respectant les intérêts de l'employé.

Ces deux sytèmes établis par l'article L. 611-7 CPI et par le §6 ArbnEG ne sont cependant pas les seuls relatifs à l'affectation des droits sur les inventions de salariés. Les partenaires ont, en effet, la faculté de régler cette affectation par un contrat.

§2 - Un cas particulier : l'affectation conventionnelle


Les partenaires, l'employeur et l'employé, peuvent décider de contractualiser l'exercice par l'employeur de son droit d'attribution, la loi de 1978 et l'Arbeitnehmererfindungsgesetz autorisant, toutes deux, cela. Nous pouvons donc parler, dans ce cas là, d'une affectation conventionnelle de l'invention ou d'une attribution conventionnelle d'origine légale.

Toutefois et toujours en consensus, la liberté contractuelle, reconnue en France et en Allemagne, n'est pas autorisée sans limite. Elle est, ainsi, subordonnée au respect de certaines conditions pour que l'employé ne soit pas spolié de ses droits.

"Lorsque la réglementation relative aux inventions de salariés est de source légale, les dispositions légales peuvent être principalement considérées comme un droit dispositif ou exceptionnellement comme un droit impératif".

Un droit peut, généralement, être considéré comme impératif quand il peut être dérogé aux dispositions légales seulement lorsque le législateur l'autorise. D'autre part, conformément au principe très important du Droit du travail, un droit impératif a pour corollaire que les dispositions minimales de la loi prévues en faveur du salarié ne peuvent pas être écartées par des dispositions contractuelles si ces dernières sont moins favorables au salarié que ne le sont les dispositions légales ; elles peuvent, par contre, l'être lorsque les dispositions contractuelles sont plus favorables à ce dernier.

En France comme en Allemagne, la législation relative aux inventions de salariés peut être considérée comme impérative. Elle l'est d'une manière plus ou moins importante suivant que l'on se place dans l'un ou l'autre droit.

L'article L. 611-7 CPI énonce :

"Si l'inventeur est un salarié, le droit au titre de propriété industrielle à défaut de stipulation contractuelle plus favorable au salarié, est défini selon les dispositions ci - après : [ ]"

Cette disposition législative réserve la licité de dispositions plus avantageuses au salarié ; pour l'attribution des inventions brevetables, "notre droit législatif a établi, depuis 1978, un régime plancher que le contrat individuel ou la convention collective peuvent adapter en faveur de l'employé".

Les clauses, moins favorables au salarié - prévoyant, par exemple, qu'un personnel réservera toutes ses inventions à son employeur moyennant une augmentation substantielle de son salaire ou que le droit d'attribution de l'employeur portera sur toutes les innovations de ses collaborateurs - seront réputées non écrites. Les dispositions plus favorables au salarié - inventeur, telles l'extension aux inventions de mission du droit d'attribution ou la restriction de la catégorie des inventions de mission, seront valables et efficaces, cela selon le principe du Droit du travail.

L'employeur et l'employé peuvent donc couvrir, par un accord rédigé par écrit, d'après l'article L. 611-7 §3 CPI, l'exercice par l'employeur de son droit d'attribution. 

Il en est de même en Allemagne où la réglementation sur les inventions de salariés présente un caractère impératif. De la même manière qu'en France, elle interdit, aux deux partenaires, de conclure des accords portant sur l'invention ou sur les conséquences de sa création en défaveur de l'employé, pendant une certaine période. En revanche, à la différence de la législation française, à la suite de cette période, tous les accords sont acceptés y compris ceux en défaveur de l'employé ; la liberté contractuelle est, à partir de ce moment là, totale.

Le §22 ArbnEG formule, en effet :

"Il ne peut pas être dérogé aux dispositions de cette loi au détriment de l'employé. Cependant, les accords portant sur des inventions de service sont autorisés après leur notification [à l'employeur] [...]" .

Ainsi, au moment de la conclusion du contrat de travail, il n'est pas possible que l'employeur et l'employé conviennent d'un accord allant à l'encontre des intérêts de ce dernier ; de telles conventions sont nulles en vertu du §22 ArbnEG ; "le sens de cette règle consiste en la protection de l'employé, socialement faible".

Du §22 S. 2 découle, aussi, que les parties peuvent stipuler tout ce qu'elles désirent au sujet de l'invention, en faveur ou en défaveur de l'employé, au moment de l'annonce de celle - ci.

Ils peuvent ainsi prévoir, au plus tôt au moment de l'annonce, que l'invention deviendra la propriété de l'employeur ; à défaut d'une telle convention lors de l'annonce de l'invention, l'employeur ne peut l'acquérir qu'au moyen de la revendication dont les conditions et les effets ont été fixés par les §§6 et 7 de l'Arbeitnehmererfindunsgesetz.

"Ceci est l'un des aspects les plus caractéristiques de cette législation". En effet, elle est très différente de la législation française ; si le droit français interdit toute convention portant préjudice au salarié, conclue avant ou après l'information à l'employeur de l'élaboration de l'invention, il autorise, sans limite, celles qui sont en faveur du salarié, qu'importe le moment pendant lequel l'invention a été créée. Cette position du droit français nous semble juste, les intérêts du salarié étant préservés.

En droit allemand, un accord conclu en défaveur du salarié après l'annonce de l'invention serait, par contre, valable. Cette appréciation de la légalité d'un acte par rapport à un critère de temps (le moment où la notification a été effectuée) nous semble inutile, dans la mesure où elle n'est pas spécialement protectionniste des intérêts du salarié.

Pourtant, certains auteurs allemands voient en ce §une disposition qui permet à la réglementation sur les inventions de salariés de ne pas rester sur le papier. Mais, surtout, le législateur allemand considère que ce dernier n'a plus besoin de protection lorsqu'il a notifié l'invention. Cette idée permet de comprendre la rédaction du §22.

Nous pouvons, donc, estimer que si ce §peut servir à la protection du salarié, notamment lorsqu'il s'agit de sa rémunération, il peut, tout aussi bien, entraîner quelquefois un préjudice aux intérêts de celui - ci.

Cependant le §23 Abs. 1 ArbnEG apporte une limite à la liberté contractuelle dans la mesure où "les accords sur les inventions de service autorisés par cette loi, sont nuls s'ils sont, dans une importante proportion, inéquitables [...]". L'iniquité étant une notion juridique incertaine, l'appréciation de l'importance de celle - ci est une question de fait, à régler par la prise en considération des intérêts de chacun des partenaires.

La loi française de 1978 emprunte, très clairement, un principe au Droit du travail, ce que ne fait pas la loi allemande.

Cela montre à quel point la législation française sur les inventions de salariés cherche à établir un compromis entre le Droit du travail et le Droit des brevets. La réglementation allemande sur les inventions de salariés fait, elle, une approche plus pragmatique et plus économique de la situation de l'employé et de l'employeur face à la création d'une invention.

Cette dernière remarque nous permet d'aborder la recherche du droit fondant l'affectation, à l'employeur, des droits sur les inventions de salariés, selon les réglementations légales française et allemande.

SECTION 2 : LE FONDEMENT DES SYSTEMES D'AFFECTATIO


Les images ne manquent pas pour désigner le droit fondant l'affectation, à l'employeur, des droits sur l'invention, que ce soit en Allemagne ou en France.

Nous ne développerons, dans cette partie, que celles qui nous semblent les plus pertinentes : ce droit pourrait se rappocher d'un droit résultant du contrat de travail (§1) ou d'une obligation de loyauté (§2), ce qui reste plus ou moins lié au contrat de travail ou enfin d'un droit potestatif (§3).

§1 - Un droit résultant du contrat de travail


Il serait possible de justifier ce droit en le rapprochant d'un droit résultant du contrat de travail.

En effet , lors d'une relation de travail, le salarié s'engage, envers son employeur, à fournir une prestation de travail en échange de quoi il perçoit un salaire. Cette obligation du salarié entraîne celle de fournir à son employeur les résultats qu'il a accomplis lors de sa prestation de travail. Plus encore, l'employeur est dans ce cas propriétaire de tout ce qu'a pu exécuter l'employé dans les conditions qui ont été prévues au contrat.

L'employeur est, ainsi, originellement, propriétaire de l'invention ; il n'a pas besoin de revendiquer l'attribution de celle - ci. Ce principe résulte du droit du travail et pourrait fonderl'affectation à l'employeur des droits sur sur l'invention de l'employeur.

Un employeur qui embauche, selon le contrat de travail, un salarié pour créer ou pour participer à la création d'une invention deviendra donc propriétaire de l'invention d'après le Droit du travail.

C'est pour cela que la loi française, dans l'article L.611-7 §1 ("Les inventions [de mission] [...] appartiennent à l'employeur") prescrit l'appartenance des inventions de mission à l'employeur. L'invention appartient dès l'origine à l'employeur selon le mécanisme de l'affectation légale.

"La notion d'appartenance a été critiquée, car elle ne fait pas partie du vocabulaire juridique. Elle a été définie de la manière suivante par le Professeur Mousseron : "l'appartenance de telle invention à l'employeur s'entend de l'aptitude de telle invention à être exploitée, à être divulguée, à titre gratuit ou onéreux, à un partenaire privé ou public... à faire l'objet d'une demande de brevet, d'une appropriation par le seul employeur".

Le droit fondant l'affectation légale des inventions de mission à l'employeur, en droit français, se rapproche donc d'un droit découlant du contrat de travail liant l'employeur et l'employé.

Cette analyse, si elle est valable pour les inventions de mission françaises, ne peut pas être admise pour les inventions de service allemandes ou pour les inventions hors mission attribuables françaises.

En Allemagne, le salarié peut, certes, souvent disposer de l'expérience de l'entreprise ou même être embauché pour créer une invention. Ces éléments justifieraient, comme en France pour les inventions de mission, que soit, alors, reconnu à l'employeur le droit de s'approprier l'invention et de pouvoir valoriser celle - ci par son utilisation dans l'entreprise.

On pourrait, donc, insister, naturellement, sur le fait que si le salarié est spécialement embauché pour créer une invention, l'employeur devrait néanmoins pouvoir bénéficier de celle - ci de plein droit, si le travail de l'employé a abouti à un résultat positif. Etant donné que le droit du travail allemand est identique sur ce plan au droit du travail français, les résultats du travail effectués par le salarié devraient appartenir à l'employeur.

Cette approche n'est cependant pas possible, en raison du dessein que poursuit l'Arbeitnehmererfindungsgesetz, à savoir la recherche d'un compromis entre les intérêts de l'employeur et ceux de l'employé.

Ainsi "la création d'une invention est considérée en Allemagne comme une "prestation exceptionnelle" " de la part de l'employé.

Cette prestation exceptionnelle ne peut donc en aucun cas faire partie des tâches impartie au salarié même dans l'hypothèse de l'existence d'un contrat de travail comportant une mission inventive. En conséquence, "l'impossibilité pour un salarié d'aboutir à la création d'une invention ne peut pas être considérée comme une atteinte portée aux obligations résultant de son contrat" ; à juste titre, E. Windisch suggère que l'employeur à le devoir de travailler mais pas de créer.

Une telle réflexion peut aussi concerner les inventions hors mission attribuables, traitées dans la loi française, bien que dans ce cas la situation soit beaucoup plus simple : si la création d'une invention de mission fait partie des tâches de l'employé, la création d'une invention hors mission attribuable ne l'est pas. La création de cette invention n'étant pas la conséquence directe de la subordination de l'employé à l'employeur et de l'exécution de son travail, il n'est donc plus justifié d'appliquer le principe du Droit du travail selon lequel les résultats de l'activité de l'employé appartiennent à l'employeur. Pour cette raison, l'employeur devra, dans ce cas, revendiquer l'attribution de l'invention pour pouvoir l'exploiter. Seul le droit fondant l'affectation légale résulte d'une obligation ayant pour source le contrat de travail.

Un deuxième argument, allant à l'encontre d'un droit d'appropriation reconnu en droit allemand, est tiré du droit au titre de propriété industrielle allemand.

Le §6 de la Patentgesetz énonce :


"(1) Le droit au titre de propriété industrielle appartient à l'inventeur ou à son ayant cause.


(2) Si plusieurs personnes ont réalisé une invention ensemble, le droit au titre de propriété industrielle leur appartient en commun.


(3) Si plusieurs personnes ont réalisé l'invention indépendamment l'une de l'autre, le droit au titre de propriété industrielle appartient à celui qui a déposé, en premier, une demande de brevet à l'office fédéral des brevets".


Le système allemand semble donc, d'après le §6 Abs. 3 de la loi sur les brevets d'invention, retenir l'"Anmelder - Prinzip", selon lequel le droit au brevet est attribué au premier déposant.

Cependant, plusieurs auteurs allemands soutiennent que la Patentgesetz est inspirée, bien qu'elle ne le proclame pas, de l'Erfinder - Prinzip, selon lequel le droit au brevet appartient à l'inventeur. Pour fonder cette interprétation - assez inexacte nous semble - t - il - de la loi, ils font valoir que ce principe a été, depuis 1936, développé par la jurisprudence. Ainsi, lorsqu'un employé a créé une invention, ce n'est pas l'Anmelder - Prinzip, mais l'Erfinder - Prinzip qui prédomine.

Comme le remarque Volmer et Gaul, "l'Erfinder - Prinzip fait naître l'invention brevetable dans la personne de l'employé inventeur et va, par cela, à l'encontre du principe du droit du travail selon lequel le résultat de l'activité exercée par l'employé conformément aux ordres appartient à l'employeur".

Ce principe exclut donc toute idée d'appropriation de l'invention à l'employeur ; une fois que l'employé a crée l'invention, celle - ci lui appartient. Si l'employeur veut l'exploiter, il ne peut qu'en revendiquer l'attribution. Dans le cas contraire, l'employé sera libre d'en faire ce qu'il veut. Telles sont les règles des §§6 et 7 de la loi allemande sur les inventions de salariés. Ces règles permettent, de cette manière, d'équilibrer les forces des deux partenaires ; l'employeur doit pouvoir bénéficier de l'invention mais l'employé ne doit pas être dépourvu d'armes à l'encontre de celui - ci.

Les auteurs français ont, en revanche, interprété strictement l'article L.611-6 CPI qui énonce :


"(1) Le droit au titre de propriété industrielle [...] appartient à l'inventeur ou à son ayant cause.


(2) Si plusieurs personnes ont réalisé l'invention indépendamment l'une de l'autre, le droit au titre de propriété industrielle appartient à celle qui justifie de la date de dépôt la plus ancienne.


(3) [...]"


Cet article est l'équivalent du §6 de la Patentgesetz. Mais, à la différence du régime allemand, aucune exception d'origine jurisprudentielle à cette règle n'a cependant existé. L'Anmelder - Prinzip prédomine donc en France, d'après l'alinéa 2 de l'article L. 611-6 CPI, ce qui permet à l'employeur de s'approprier les inventions de mission conformément au Droit du travail, contrairement au droit allemand qui ne permet pas cela.

Cette position des auteurs explique la raison pour laquelle l'affectation des inventions à l'employeur ne peut se faire que de façon volontaire ainsi que le fait qu'aucune règle de l'Abeitnehmererfindungsgesetz n'autorise et ne reconnaît une affectation légale. Ainsi, même si l'invention en question est une invention de mission, l'employeur devra en revendiquer l'attribution.

Ces deux approches sont donc bien différentes, bien que leur fondement soit le même: la législation française fait prévaloir, pour les inventions de mission, les règles du Droit du travail profitables à l'employeur et à son entreprise.

Le droit allemand prend, aussi, en compte les règles du Droit du travail mais cherche, de même, par tous les moyens à établir un élément social dans sa réglementation. C'est en raison de ce dernier motif que les auteurs allemands ont soutenu le fait que l'invention ne peut pas être considérée comme un résultat normal de travail.

Une autre approche doit donc être recherchée pour identifier le droit fondant l'affectation volontaire des droits sur les inventions de salarié.

§2 - Un droit résultant d'une obligation de loyauté


Il serait, éventuellement, possible de fonder l'affectation volontaire des inventions hors mission attribuables françaises et des inventions de service allemandes sur un droit résultant de l'obligation de loyauté incombant à l'employé en raison du contrat de travail le liant à son employeur.

L'obligation de loyauté se distingue de l'obligation de fournir la prestation de travail non seulement en raison de son objet, mais aussi en raison de sa nature. L'obligation d'un salarié de fournir la prestation pour laquelle il a été employé est l'obligation principale du contrat de travail.

L'obligation de loyauté est, quant à elle, une obligation accessoire, recouvrant d'autres obligations, résultant du contrat de travail. Celle - ci est reconnue, aussi bien en Allemagne, qu'en France.

Elle a pour objet la bonne foi selon laquelle les obligations contractuelles doivent être effectuées. Elle incombe donc non seulement à l'employé mais aussi à l'employeur. Dans notre sujet, nous ne nous intéresserons qu'à l'obligation de loyauté concernant l'employé, celle - ci seule présentant un intérêt pour notre recherche.

Cette obligation, en droit français, repose sur l'article 1134 du Code civil, selon lequel:

"Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. (al.1)

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. (al. 2)

Elles doivent être exécutées de bonne foi. (al. 3)"

En droit allemand, le §242 du Bürgerlichesgesetzbuch (BGB), l'équivalent du Code civil français, concerne celle - ci lorsqu'il traite du principe de Treu und Glauben, très important en Allemagne et pouvant s'appliquer à de nombreux domaines juridiques :

"Le débiteur est obligé d'exécuter sa prestation comme la loyauté et la confiance réciproque l'exige, selon les usages de la vie des affaires".

Alors qu'en Allemagne, ce principe a une portée considérable, la jurisprudence française n'a guère donné de portée à l'article 1134 du Code civil. Cependant, les choses ont changé aujourd'hui. Ainsi des arrêts et des auteurs y rattachent les "obligations de loyauté, de non - concurrence, de réserve ou de discrétion dont l'étendue varie selon la nature de l'emploi"; selon ce principe, "l'employeur aura donc l'assurance que l'employé s'oblige au respect des intérêts de l'employeur".

L'obligation de loyauté comporte des obligations positives de faire, mais aussi des obligations négatives, c'est à dire des obligations de ne pas faire : l'employé doit faire en sorte de ne pas porter atteinte à la situation et aux intérêts de son employeur et, donc, s'en abstenir.

On peut admettre que le droit d'attribution portant sur l'invention reconnu à l'employeur se rapproche d'un droit ayant pour source l'obligation de loyauté, cela pouvant être notamment le cas lorsque l'employé utilise les expériences, le matériel ou des procédés gardés secrets par l'entreprise. En effet, si l'employé peut conserver l'invention et établir une demande de brevet à son nom, il devra révéler ces secrets. Il pourra donc faire concurrence à son employeur.

Ainsi l'obligation de loyauté peut être la cause d'une limite dans les droits de l'employé en tant qu'inventeur. Par exemple, l'employeur peut exiger que le salarié ne dépose pas de demande de brevet, sous peine de sanctions, le risque étant, comme nous l'avons déjà relevé, qu'il publie des secrets d'entreprise.

Cependant, le droit d'attribution portant sur l'invention ne peut pas être une forme des droits résultant de l'obligation de loyauté, que ce soit en droit français ou en droit allemand, car l'exercice du droit d'attribution ne correspond pas aux droits que possède l'employeur en vertu de l'obligation de loyauté incombant à l'employé.

De plus, selon le droit français des brevets, l'employeur peut s'attribuer une demande de brevet déposée par son employé et même s'attribuer un brevet obtenu, par celui - ci, sur une invention qui lui est attribuable ; il possède donc une parade à un tel comportement de l'employé. En Allemagne, si cette faculté n'existe pas, l'employeur peut tout de même revendiquer l'attribution de la demande de brevet si l'employé s'est comporté contrairement aux obligations prévues par l'Arbeitnehmererfindungsgesetz, et cela sans que soit fait référence à l'obligation de loyauté. L'obligation de loyauté ne fonde donc pas le système d'affectation volontaire des droits sur l'invention, à l'employeur.

Enfin, nous pouvons relever que l'obligation de loyauté résulte du contrat de travail et concerne uniquement l'exécution de celui - ci. Si elle donne droit à l'employeur d'exiger que la prestation de travail soit effectuée loyalement et que l'employé se comporte comme l'employeur peut raisonnablement l'espérer, elle ne peut pas lui donner droit à l'attribution de l'invention ; l'attribution par l'employeur de l'invention est, en effet, étrangère à la manière selon laquelle l'employé doit se comporter et selon laquelle la prestation doit être accomplie.

Le droit fondant l'affectation volontaire des droits sur les inventions de service allemandes ou sur les inventions hors mission attribuables françaises doit donc être recherché ailleurs.

§3 - Un droit potestatif


Le droit potestatif semble se rapprocher du droit qu'a l'employeur de s'attribuer l'invention de service, selon le droit allemand ou l'invention hors mission attribuable, selon le droit français.

Le droit potestatif est "un droit personnel ou, plus précisément, le pouvoir d'acquérir par un acte unilatéral", jusqu'à l'exercice de l'option, celle - ci étant, ici, la faculté de l'employeur de se faire attribuer ou non l'invention. Ce droit est appelé droit potestatif.

Après la levée de l'option, "le bénéficiaire devient acquéreur ; il est désormais titulaire d'un droit réel".

L'affectation volontaire des droits sur les inventions en droit allemand et français présente de nombreuses similitudes avec le droit potestatif, comme le notent, par exemple, le Professeur Mousseron pour la France ainsi que Reimer, Schade et Schippel pour l'Allemagne.

Selon le Professeur Mousseron, "les derniers travaux sur le droit potestatif permettraient, peut - être, de rendre compte de cette faculté accordée par la loi à l'employeur". Pour affirmer cela, il s'appuie sur le Professeur C. Saint Halary - Houin qui observe : "Le droit potestatif est une notion parfaitement autonome, le pouvoir reconnu à une personne de créer, de modifier, d'éteindre un droit, un rapport juridique par un acte unilatéral de volonté ou l'exercice d'une action en justice. C'est un droit qui présente le caractère remarquable de produire les effets juridiques les plus puissants ; les sujets passifs se trouvent dans une situation de sujétion et non d'obligation, provenant cependant, d'une volonté unilatérale".

Les tous derniers travaux sur ce sujet tiennent compte de cette opinion et y adhèrent.

Ainsi, il est possible d'estimer que le droit d'attribution de l'employeur présente les caractéristiques du droit potestatif ; l'employeur a le droit d'acquérir, par une décision unilatérale, l'invention de son salarié : la revendication d'attribution, exercée par lui seul, suffit à le faire devenir propriétaire de l'invention qui entre alors dans le patrimoine de l'entreprise : c'est ce qu'énonce le §2 de l'article L. 611-7 :

"[...] Lorsqu'une invention est faite par un salarié [...(sous certaines conditions)], l'employeur a le droit [...] de se faire attribuer la propriété ou la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet protégeant l'invention de son salarié."

Le droit allemand s'approche de cette conception.

Selon Reimer, Schade et Schippel, l'attribution est un acte juridique unilatéral de l'employeur ; il n'est donc pas nécessaire que l'employé l'accepte . Ainsi, ils peuvent écrire que la "revendication d'attribution est un acte unilatéral [...] qui résulte d'un droit potestatif. La revendication d'attribution peut être décrite comme un acte constitutif de droit ou modifiant une situation juridique, c'est à dire comme un droit permettant à l'employeur d'acquérir la pleine propriété de l'invention. [...] Ce droit peut être considéré comme un droit réel". Ce droit lui donne donc la possibilité d'acquérir un bien, en l'espèce, l'invention, lorsqu'il exerce sa déclaration d'attribution.

Bachtenbach et Volz ou encore Volmer et Gaul adoptent unanimement cette théorie.

Ce droit d'acquisition est un droit réel, qui ne se limite pas à la notion juridique restreinte du §958 Abs. 1 BGB qui formule :

"La personne qui possède pour soi une chose mobilière sans maître, en acquiert la propriété par appropriation".

Ce droit est, ici, exercé sur l'invention, c'est à dire sur un fait ; sa portée est donc beaucoup plus large que celle que lui réserve le Code civil allemand.

A la suite de cette étude, nous pouvons donc admettre que le système allemand et français de l'affectation volontaire des droits sur l'invention repose sur un droit potestatif et que le système français de l'affectation légale repose sur une obligation résultant du contrat de travail.

Cet examen nous permet en outre de comprendre la nature du système d'affectation.

CHAPITRE II
LA NATURE DU SYSTEME D'AFFECTATION
La question se pose de savoir si la participation de l'employeur et/ou de l'employé est nécessaire, suivant les différents systèmes d'affectation, pour que l'attribution de l'invention ait lieu. Afin de rester clair, nous traiterons, tout d'abord, de la nature du système d'affectation légale (Section 1), puis de la nature du système d'affectation volontaire (Section 2) .

SECTION 1 : LA NATURE DU SYSTEME D'AFFECTATION LEGALE


La nature du mécanisme d'affectation légale des droits sur les inventions de mission prévue par l'article L. 611-7 §1 CPI est très simple : comme l'appropriation résulte du Droit du travail selon lequel les résultats du travail effectués par l'employé appartiennent à l'employeur, cette affectation est automatique et n'est subordonnée à la réalisation d'aucune condition.

Ce système d'affectation repose, donc, uniquement, sur la qualité d'employeur et d'employé des deux partenaires, sur le contenu du contrat de travail, ainsi que sur l'exercice effectif, par l'employé, de ses tâches. Une fois ces conditions remplies, l'invention de mission, créée par l'employé, appartient d'office à l'employeur sans qu'aucune formalité ne soit nécessaire pour cela. Ainsi, l'affectation ne nécessite ni la participation de l'employeur, les droits sur l'invention naissant, automatiquement, en sa personne, ni celle de l'employé.

Nous pouvons nous interroger plus longuement, en revanche, sur la nature du système d'affectation volontaire des lois allemande et française, puisqu'à la clarté d'une loi s'oppose le flou de l'autre.

SECTION 2 : LA NATURE DU SYSTEME D'AFFECTATION VOLONTAIRE


L'étude du mécanisme d'affectation volontaire pose certains problèmes puisque, si la réglementation allemande indique avec clarté la nature du mécanisme d'affectation volontaire (§1), il n'en va pas de même de la réglementation française, qui a ainsi poussé, les juristes français, à se poser beaucoup de questions (§2).

§1 - La position allemande


La loi allemande sur les inventions d'employés est en effet très claire : selon le §6 de celle - ci, l'employeur peut revendiquer de façon totale ou limitée une invention de service. La revendication s'effectue par une déclaration écrite destinée à l'employé.

Comme nous l'avons démontré, ci - dessus, l'acte, par lequel l'employeur s'attribue l'invention, "est un acte unilatéral. Cet acte, puisqu'il est destiné à une personne déterminée, ne devient valable que lorsque le salarié reçoit la déclaration de volonté [relative à la revendication]". Cette réception est une condition de validité de l'opération d'attribution qui ne deviendra efficace qu'au moment où la réception est réalisée (suivant le §130 BGB Abs. 1 S. 1 qui énonce : "Une déclaration de volonté adressée à une personne qui est absente ne sera valable que quand celle - ci la recevra."). Mais l'accord de l'employé pour l'attribution est inutile pour que la déclaration d'attribution produise ses pleins effets juridiques. C'est d'ailleurs pour cette raison que le droit d'attribution est considéré comme un droit potestatif.

En France, même si nous considérons que l'attribution se rapproche du droit potestatif, la question s'est posée de savoir si l'opération d'attribution nécessite uniquement un acte unilatéral de l'employeur ou si elle nécessite un accord de volonté entre l'employeur et l'employé afin d'être valable et de produire ses pleins effets juridiques.

§2 - La position française


Cette hésitation avait pour cause le texte de la loi et de son décret d'application puisqu'ils n'utilisent pas les mêmes termes pour définir la nature de l'attribution.

Selon l'article L. 611-7 §2 CPI, lorsqu'une invention est faite par un salarié [...], l'employeur a le droit, dans des conditions et délais fixés par décret en Conseil d'Etat, de se faire attribuer la propriété ou la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet protégeant l'invention de son salarié. En évoquant le droit de se faire attribuer, cet article suggère donc une qualification contractuelle et implique l'intervention d'une volonté autre que celle de l'employeur. Il faut alors "admettre que cette volonté est celle de l'employé".

Le Comité de Propriété Industrielle du CNPF s'était d'ailleurs prononcé en ce sens :

"L'attention des entreprises est attirée sur le fait que cette communication ne fait revendiquer que le droit d'attribution mais qu'elle n'entraîne aucun droit de propriété ou de droit, par elle - même. En effet, la loi dispose que l'employeur a le droit de se faire attribuer et non pas de s'attribuer, lui - même, par un acte unilatéral. L'attribution effective ne peut, donc, résulter que d'un accord écrit avec le salarié ou d'une décision de justice".

Cette solution a été notamment reprise par A. Compeyrot. Selon cette interprétation, il faudrait donc admettre le caractère contractuel de l'attribution.

Cependant, le texte du décret du 4 septembre 1979 évoque à plusieurs reprises le caractère unilatéral de l'attribution. Cela dans ses articles 3, 4 et 7 :

"Lorsque le classement implique l'ouverture au profit de l'employeur du droit d'attribution, la déclaration est accompagnée d'une description de l'invention (Art. 3).

Si, contrairement au classement de l'invention résultant de la déclaration du salarié, le droit d'attribution de l'employeur est ultérieurement reconnu [...] (Art. 4).

Le délai ouvert à l'employeur pour revendiquer le droit d'attribution est de quatre mois [...] (Art. 7)."

Dans ces différents articles, il est uniquement question du droit d'attribution ; aucune déclaration de volonté, autre que celle de l'employeur, n'est donc évoquée.

Contrairement à l'avis de A. Compeyrot selon lequel l'attribution naît "de la rencontre de deux volontés" faisant "naître des obligations réciproques", il nous paraît préférable d'adhérer à celui de Marianne Mousseron qui pense que "l'écart d'une formule contractuelle (...) paraît s'imposer car la volonté de l'employé ne participe pas à la création des différentes prérogatives de l'employeur. Le salarié en subit les effets en perdant son droit de brevet ou en devenant débiteur des différentes obligations du licencié... et créancier de juste prix ; il ne participe pas à sa mise en place [...]."

Ainsi, bien qu'un texte légal ait une autorité supérieure à celle d'un décret, il nous semble préférable d'admettre que l'exercice du droit d'attribution nécessite, comme en Allemagne, un acte juridique unilatéral de volonté. Selon Marianne Mousseron, le passage du droit de se faire attribuer dans la loi du 13 juillet 1978 à un droit d'attribution dans le décret du 4 septembre 1979 semble résulter "d'une dérive unilatéraliste d'un mécanisme initialement contractuel."

Cette opinion est aujourd'hui partagée par la plupart des auteurs.

La Commission Nationale des Inventions de Salariés et les juridictions adhèrent, aussi, à cette interprétation. Ainsi, le Tribunal de Grande Instance de Bordeaux a jugé, le 5 avril 1993, qu'"il appartiendra à Thomson Bouées [l'employeur], [...], de revendiquer auprès de M. Laloubère [l'employé] le droit d'attribution dans les termes de l'article 7 du décret du 4 septembre 1979." La Cour d'Appel de Paris a fait de même, en 1989 en remarquant que "l'entreprise [...] a déposé le brevet à son propre nom et exercé, par là, son droit d'attribution [...]".

Plus aucun doute n'existe donc, en France, concernant la nature du mécanisme de l'attribution volontaire de l'invention : celui - ci se caractérise comme un acte juridique unilatéral de volonté.

Nous pouvons ajouter à cela que cette conception n'est pas irrespectueuse des intérêts du salarié :

"Il serait faux de tenir la conception bilatérale de l'exercice du droit d'attribution pour nécessaire et généralement protectrice des intérêts de l'employé. La responsabilité des conséquences dommageables d'une opération doit être supportée par son auteur.

Affirmer le caractère unilatéral de la revendication d'attribution d'un brevet ultérieurement annulé affaiblira la créance de restitution du juste prix avancé par l'employeur et privera de toute justification une éventuelle demande de garantie de sa part. Il pourrait en aller autrement en cas d'affirmation du caractère bilatéral et, par conséquent, conventionnel de l'opération".

Ainsi, pour l'affectation volontaire des droits sur l'invention, n'est exigée que la participation de l'employeur, que ce soit, en Allemagne, en vertu de la loi ou, en France, en vertu de la doctrine et de la jurisprudence.

Quant au mécanisme d'affectation légale, nous pouvons constater qu'il a été prévu par le législateur français afin d'établir un régime de faveur à l'employeur, celui-ci n'ayant pas besoin d'être diligent pour bénéficier de l'invention de l'employé, puisqu'il n'a pas à la revendiquer

L'employé est donc totalement exclu des différents systèmes d'affectation.

Ayant déterminé le fondement du système de l'affectation ainsi que la nature du système d'affectation, nous pouvons, pour terminer, envisager un point plus technique, lié aussi à la détermination de l'affectation, à l'employeur, des droits sur les inventions de salariés, à savoir la mise en oeuvre de celle - ci.

CHAPITRE III
LA MISE EN OEUVRE DE L'AFFECTATION



Si nous avons établi que deux mécanismes d'affectation existent, nous devons, maintenant, nous interroger sur l'étendue de cette affectation ainsi que sur les formalités nécessaires à celle - ci. Nous traiterons, donc, tout d'abord, de l'objet de l'affectation (Section 1) pour ensuite envisager la procédure de l'affectation (Section 2).

SECTION 1 : L'OBJET DE L'AFFECTATION


L'affectation porte - t - elle sur l'invention ou sur le brevet ?

"Admettre que le droit porte sur le brevet ouvre la voie à des stratégies regrettables. Il suffit en effet au salarié de s'abstenir de déposer une demande pour entraver le droit d'attribution de l'employeur. Si, à l'inverse, on reconnaît que l'objet du droit est l'invention, il en résulte pour l'employeur des prérogatives lui assurant une maîtrise complète du régime juridique de celle - ci, lui permettant d'opter pour la divulgation ou pour la réservation, le secret ou le brevet, le territoire ou national ou étranger de protection".

Les législations allemande et française sont le reflet, plus ou moins nuancé, de cette réflexion. Nous étudierons en premier lieu, l'affectation qui porte sur l'invention (§1) et celle qui porte sur les droits attachés au brevet (§2), pour enfin traiter de celle qui a un objet plus particulier (§3).

§I - L'affectation ayant pour objet l'invention


Nous étudierons, en premier lieu, les règles légales qui établissent l'invention comme objet de l'affectation (I), pour ensuite, faire ressortir qu'un tel objet présente un risque pour l'employeur (II), bien que V. Cottereau fît valoir qu'il offrait un grand intérêt à celui-ci.

I. Les règles établissant l'invention comme objet de l'affectation
La législation allemande sur les inventions d'employés a tranché pour cette dernière solution.

En effet, selon le §6 Abs. 1 ArbnEG, l'employeur peut revendiquer [...] une invention de service. Selon cet article, ce droit porte donc sur l'invention.

Ces inventions sont, selon le §2 ArbnEG, des inventions brevetables qui sont effectuées pendant la durée du contrat de travail et qui remplissent les conditions supplémentaires du §4 Abs. 2 d'après lequel les inventions attribuables sont les inventions des employés dans l'entreprise ou les inventions qui reposent sur des expériences et travaux de l'entreprise.

Tous les auteurs allemands s'entendent pour suivre le texte de la loi.

L'invention, pour pouvoir être attribuée, doit être achevée, puisque le §6 parle d'invention ; il ne peut donc s'agir uniquement d'une idée qui pourrait, ou non, aboutir à la création d'une invention.

Se pose donc, alors, le problème de savoir à quel moment une invention peut être considérée comme achevée et, par conséquent, ce qu'on entend par les termes l'invention doit être achevée. Cette appréciation peut sembler impossible à faire puisque la création d'une invention relève d'un processus intellectuel et technique très lent, pouvant parfois s'accélérer comme ralentir.

Nous pouvons tout de même essayer de distinguer trois stades qui permettent d'aboutir à la création d'une invention, le premier concernant les tâches à accomplir par l'employé, le second le travail intellectuel pour arriver au résultat ainsi que le résultat lui - même, et le troisième la réalisation de l'invention.

L'essentiel d'une invention existe dès le deuxième stade, c'est à dire au stade du raisonnement intellectuel, qui permet d'arriver à la solution.

En effet, à ce stade, l'invention est en soi achevée. Certes elle n'existe pas encore matériellement mais le processus intellectuel de création permet d'aboutir d'une manière certaine à l'invention. C'est donc à ce moment que les droits de l'inventeur prennent naissance et, parallèlement à cela, le droit d'attribution de l'employeur. La revendication d'attribution est donc possible à partir de ce moment.

Nous pouvons cependant nous demander si l'employeur doit, pour revendiquer l'attribution de l'invention, attendre que la réalisation de celle - ci soit complètement effectuée ; le troisième stade devra alors être atteint.

Volmer pense qu'une revendication n'est possible qu'à ce moment. Dans ce cas, l'employeur est certain de revendiquer une invention brevetable puisqu'il connaît, alors, parfaitement les caractéristiques de l'invention.

La plus grande partie de la doctrine soutient, cependant, que l'employeur n'a pas à connaître les éléments particuliers de l'invention pour se l'attribuer, puisqu'il peut se l'attribuer avant la notification obligatoire que doit effectuer l'employé à son employeur en cas de création:

"La notification donne généralement une première description de l'invention et présente la solution ainsi que le processus technique à effectuer pour aboutir à celle - ci. Cependant, comme l'invention n'est pas encore réalisée, il faut considérer qu'il n'est pas nécessaire d'avoir atteint le troisième stade de l'invention".

Nous pouvons donc considérer que l'invention est achevée quand le raisonnement permettant d'aboutir à son élaboration a été trouvée. Ce sera sur cette invention existant à l'état de raisonnement que l'employeur pourra, selon la loi allemande, effectuer sa revendication d'attribution. Cette position nous semble d'autant plus logique que la loi allemande a pour objet les inventions de salariés, selon son intitulé.

La loi allemande ressemble sur ce point au §relatif à l'objet de l'affectation légale à l'employeur, de la loi française.

Selon l'article L. 611-7 §1 CPI, les inventions de mission appartiennent à l'employeur. Ainsi, bien que cet article fasse partie de la section concernant le droit au titre, l'appropriation a pour objet l'invention et uniquement celle - ci.

II. Un risque pour l'employeur


L'objet d'une telle affectation présente un inconvénient certain lorsque l'employé dépose une demande de brevet à son nom, l'affectation volontaire, en Allemagne, et l'affectation légale, en France, ayant pour objet l'invention et seulement celle - ci. Si l'employé, ayant créé une invention de mission ou une invention de service, dépose une demande de brevet à son nom ou même obtient un brevet, cela pose donc un problème, l'employeur ne pouvant pas, alors, bénéficier de la demande ou du brevet.

Ce point épineux peut être réglé de deux manières différentes, en Allemagne.

Tout d'abord, si l'employeur ne peut pas revendiquer l'attribution de la demande de brevet, il peut, toujours, revendiquer l'invention ayant fait l'objet d'un dépôt de demande brevet ou étant couverte par un titre de propriété industrielle. Par suite, les droits issus de la demande de brevet ou du brevet - même lui seront, alors, directement transmis. Ce système aboutit au système français de l'affectation ayant pour objet les droits attachés au brevet.

La demande de brevet n'a donc pas besoin d'être matériellement transférée ; conformément à la procédure légale du §30 Abs. 3 de la Patentgesetz, la transcription de la demande ou du brevet au nom de l'employeur doit être faite. Pour indiquer dans son registre le changement de propriétaire ou de déclarant, l'employé doit envoyer une constatation authentique sous forme notariée qui rend possible la transcription à l'Office fédéral des brevets.

La majorité des auteurs allemands fait valoir une deuxième solution possible à ce problème en appliquant par analogie les §§7 Abs. 2 et 21 Abs. 1 Nr. 3 de la Patentgesetz qui traitent du droit de l'employeur quand son employé a déposé une demande de brevet après qu'il a revendiqué l'attribution de l'invention, ce comportement constituant une widerrechtliche Entnahme.

Quand l'employé dépose une demande de brevet, après que l'employeur a revendiqué l'invention, il se comporte illégalement, au sens du §7 Abs. 2 PatG ("Si un brevet d'invention est annulé en raison d'une contestation s'appuyant sur une action tendant à faire reconnaître qu'une personne s'est conduite en violation d'une obligation légale, la contestation conduit au retrait du brevet; dans ce cas le contestataire peut, dans un délai d'un mois après la décision de retrait, déposer la demande de brevet et demander la priorité sur le brevet antérieur.") et du §21 Abs. 1 Nr. 3 PatG [Le brevet est annulé quand le contenu essentiel du brevet, tel que sa description, les dessins, les modèles, le matériel ainsi que la procédure d'élaboration, a été soustrait au propriétaire de l'invention (ici, l'employeur), sans son accord"] .L'employeur peut donc toujours exiger que soit reconnu son droit sur la demande de brevet ou sur le brevet portant sur l'invention ayant fait l'objet d'une widerrechtliche Entnahme.

Si l'employé établit une demande de brevet à son nom avant que l'employeur ne revendique l'attribution de l'invention, il se conduit, de même, en violation d'une obligation légale, étant donné qu'il ne peut pas disposer de l'invention, le droit d'attribution de l'employeur affectant déjà la situation de l'employé, bien que ce dernier fût, avant l'attribution, propriétaire des droits sur l'invention.

La notion d'illégalité des §§7 Abs. 2 et 21 Abs. 1 Nr. 3 PatG doit être appréciée objectivement, elle ne suppose aucune responsabilité.

L'illégalité est objective lorsqu'une personne effectue un dépôt de demande de brevet sans en avoir le droit.

Le comportement de l'employé constitue donc une widerrechtliche Entnahme dans la mesure où il n'est pas compétent pour déposer une demande de brevet à son nom, l'employeur, seul, étant compétent pour cela selon le §13 ArbnEG.

La décision, du 21 janvier 1959, de la 1ère chambre des contentieux de l'Office fédéral des brevets est un exemple clair de la position soutenue par les auteurs allemands : l'employeur peut intenter une action en revendication selon le §7 Abs. 2, si l'employé dépose une demande de brevet pour une invention de service avant qu'il n'ait pu se l'attribuer. Ce recours n'est cependant possible que si l'employeur peut encore s'attribuer valablement l'invention, l'action en contestation ne pouvant être considérée comme une déclaration d'attribution.

Friedrich, dans son commentaire au sujet de la décision, rajoute que l'entreprise, notion plus générale que celle d'employeur, dispose d'un droit d'agir en revendication, même pour la période précédant la déclaration d'attribution, contre le salarié.

Ce même point litigieux est réglé, en France, par la faculté reconnue à l'employeur d'engager, selon l'article L. 611-8 CPI, une action en revendication de la demande de brevet ou du brevet.

L'employeur peut recourir à cette action contre son employé, puisque la législation française retient l'Anmelder - Prinzip au contraire de la législation allemande qui consacre l'Erfinder - Prinzip. Une action fondée sur une règle particulière, comme celle traitant de la widerrechtliche Entnahme, n'a pas de raison d'être, en France puisque l'action française en revendication recouvre, grâce à l'Anmelder - Prinzip, toutes les situations, dans lesquelles la personne ayant droit au brevet se retrouve spoliée dans ce droit en raison du comportement d'une autre personne ; elle a, donc, les même effets que la widerrechtliche Entnahme et que l'action en revendication, en Allemagne.

L'article L. 611-8 alinéa 1 CPI énonce ainsi :

"Si un titre de propriété industrielle a été demandé, soit pour une invention soustraite à l'inventeur ou à ses ayants cause, soit en violation d'une obligation légale ou conventionnelle, la personne lésée peut revendiquer la propriété de la demande ou du titre délivré."

"Cette action a pour objet d'effacer de la meilleure façon les conséquences de l'usurpation dont souffre le demandeur en mettant à son nom le brevet usurpé et en inscrivant, par conséquent, dans son patrimoine le droit dont l'usurpation l'a momentanément privé".

Elle va, tout particulièrement, sanctionner le droit au brevet en matière d'invention de salarié ; l'employeur peut engager cette action contre ses employés infidèles, ceux - ci ayant demandé le brevet en violation de l'obligation légale instaurée par l'article L. 611-7 §1 CPI selon laquelle les inventions de mission appartiennent à l'employeur.

Par conséquent, l'action en revendication de l'article L 611-8 CPI consiste à obtenir le transfert du brevet du patrimoine de l'inventeur au patrimoine de son employeur, comme le permet, aussi, le §7 PatG.

Ainsi, les législations allemande et française posent un problème lorsqu'une des parties, en l'occurrence l'employé, ne respecte pas ses obligations. Une procédure doit alors être engagée afin que l'employeur soit réintégré dans ses droits. Nous pouvons donc estimer que ces deux lois ne peuvent fonctionner correctement que lorsque les parties ont un comportement loyal et notamment, pour l'Allemagne, lorsqu'elles agissent selon le principe du Treu und Glauben du §242 BGB.

Lorsque l'objet de l'affectation ne porte que sur les inventions, les deux lois comparées utilisent des moyens juridiques presque similaires pour pallier l'inconvénient d'un tel objet restreint. L'employeur a alors, en revanche, une liberté totale dans son choix d'exploitation de l'invention.

Cet avantage important permet donc de remédier à l'éventuel désagrément que nous venons d'étudier.

Le législateur français a ainsi voulu, pour les inventions de mission, que la mise en valeur économique de l'invention soit privilégiée, l'employeur pouvant choisir le régime juridique de l'invention, peu importent les risques qu'il encourt alors.

Concernant la position du législateur allemand, la situation est ambiguë : elle semble être équivalente à celle du législateur français, l'affectation portant sur l'invention.

Par conséquent l'employeur a le choix du régime juridique de l'invention. Cependant les effets de celle - ci, que nous traiterons plus tard, modifient cette appréciation et rapprochent, indirectement, l'objet de l'affectation volontaire allemande de celui de l'affectation volontaire française.

Alors que l'Arbeitnehmererfindungsgesetz concerne en premier lieu les inventions, la loi française concerne, selon son Titre 1er, où figure la législation relative aux inventions de salariés, les brevets d'invention.

L'objet de l'affectation française devrait, donc, être logiquement les brevets et non l'invention. Cependant, comme nous venons de l'étudier l'affectation légale française, selon l'article L. 611-7 §1 CPI a, uniquement, pour objet l'invention de l'employé. Si nous estimons que cette règle a été rédigée pour établir un régime de faveur pour l'employeur, nous pouvons nous interroger sur le fait de savoir si l'affectation volontaire a de même pour objet l'invention ou si, selon le Titre 1er, elle porte sur le brevet.

§2 - L'affectation ayant pour objet les droits attaches au brevet



Le professeur Mousseron a soutenu, pour la France, que l'attribution volontaire portait sur l'invention, malgré l'article L. 611-7 §2 de la loi de 1978 qui énonce que "l'employeur a le droit (...) de se faire attribuer la propriété ou la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet" ; cet article suggère que le droit d'attribution porte sur le brevet et non sur l'invention.

Pour son interprétation fort éloignée du texte de la loi, le professeur Mousseron faisait, d'une part, valoir les intérêts de l'employeur à obtenir la maîtrise de l'invention, ce que ne permet pas une attribution portant sur le brevet et, d'autre part, valoir que l'objectif des propositions et travaux préparatoires à la réforme de 1978, était soucieux des intérêts de l'employeur.

"La proposition Darnis excluait expressément le passage obligé par le brevet, son article 13 al. 1 disposant : "le prix de cession ou, s'il y a lieu, la rémunération supplémentaire est du même si l'invention ne fait pas l'objet d'une demande de brevet". En s'attribuant l'invention, l'employeur obtiendrait que celle - ci lui appartienne dans la mesure et dans les limites où il le souhaite.

A ce propos, le professeur Mousseron relève que le souci des intérêts de l'employé ne conduit pas à refuser pareille solution mais à lui obtenir, le plus largement, la contrepartie financière prévue par la loi.

Le professeur Azéma a, lui, proposé une solution médiane concernant l'objet de l'attribution ; elle ne porte ni sur le brevet, ni sur l'invention mais sur un brevet né ou à naître :

"Le droit de l'employeur a pour objet le droit à attribution d'un brevet né ou à naître, ce qui n'est pas du tout la même chose. La première est celle dans laquelle la demande de brevet a été déposée ou, a fortiori, le brevet délivré. Dans ce cas, le droit à attribution porte sur la demande de brevet ou sur le brevet. La seconde est celle dans laquelle le brevet n'a pas encore été demandé. Dans ce cas le droit de l'employeur a pour objet la possibilité de demander et d'obtenir un brevet couvrant l'invention. La conséquence en est que plus personne ne possède alors de droit au secret : le salarié ne peut pas s'opposer au dépôt de la demande de brevet par son employeur, et celui - ci ne pourrait pas à notre avis empêcher le salarié de demander le brevet s'il ne le fait pas lui - même".

Cette thèse l'emporte désormais. L'attribution porte donc, pour la France, sur un brevet né ou à naître et elle ne produira donc d'effets qu'autant que le droit de brevet naîtra et que la demande aura été faite ou le sera. L'employeur ne peut donc pas choisir le régime juridique de l'invention hors mission attribuable.

Si cette interprétation de la loi semble peu soucieuse des intérêts de l'employeur, cela n'est pas le cas lorsque l'employé dépose une demande de brevet à son nom. En France, comme nous venons juste de le souligner, l'employeur peut s'attribuer une demande de brevet; ainsi, si l'attribution précède la demande de brevet, celle - ci sera faite au nom de l'employeur et, si l'attribution suit la demande de brevet qui a été faite au nom de l'employé, le transfert résultant de l'attribution devra être inscrit au registre national de la propriété industrielle en application de l'article 76 du décret du 19 septembre 1979.

L'attitude du législateur français peut sembler étonnante, un rapprochement entre l'objet de l'affectation légale et celui de l'affectation volontaire ayant pu logiquement s'imposer.

Mais en sachant que les inventions de missions, soumises à l'affectation légale, sont les plus nombreuses en France, nous pouvons conclure que le législateur a fait en sorte de permettre la valorisation optimale de l'activité inventive des salariés, en considérant les inventions de mission comme des résultats de travail et en laissant à l'employeur le choix du régime juridique de ces inventions.

La réglementation relative à l'objet de l'affectation volontaire laisse moins de liberté à l'employeur, mais est, tout de même, intéressante puisque l'employeur pourra, valablement, s'attribuer une invention s'il considère qu'elle est brevetable, pouvant, ainsi, bénéficier d'un monopole d'exploitation sur celle-ci.

Le législateur allemand a sans conteste reconnu le droit de l'employeur à l'invention, comme dans le cas de l'affectation légale française.

Cependant par une interprétation, effectuée par les auteurs allemands, de la notion "droit à l'invention", l'employeur ne peut choisir le régime juridique de l'invention. Cette position s'explique par le fait que l'indemnité versée en cas d'attribution à l'employé, n'est dûe, comme nous le verrons plus tard, qu'autant que l'employeur obtient un monopole d'exploitation sur l'invention, ce que permet la prise d'un brevet.

Une question se pose sur le point de savoir si l'attribution porte nécessairement sur la propriété de l'invention ou sur celle des droits attachés au brevet.

§3 - L'affectation ayant un objet plus particulier


Les deux lois envisagent la possibilité d'une attribution ayant un objet plus spécifique que l'attribution de l'invention ou des droits attachés au brevet.

En France, l'employeur a le droit de se faire attribuer la propriété ou la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet protégeant l'invention de salarié, selon l'article L. 611-7 §2 CPI. En Allemagne, le §6 Abs. 1 ArbnEG énonce que l'employeur peut revendiquer l'attribution totale ou limitée de l'invention de service" et le §7, de la même loi, continue par : à la réception par le salarié de la déclaration de revendication d'attribution totale, tous les droits relatifs à l'invention sont transmis à l'employeur. A la réception de la déclaration de revendication d'attribution limitée, l'employeur acquiert un droit non exclusif pour l'utilisation de l'invention.

Selon que l'on se place d'après l'affectation française ou allemande volontaire des droits sur les inventions, l'employeur peut donc s'attribuer la propriété ou la jouissance des droits attachés au brevet ou de l'invention. La situation de l'attributaire est, dans le premier cas, voisine de celle d'un cessionnaire et, dans le second cas, voisine de celle d'un licencié, exclusif ou non.

Le contenu respectif de ces articles nous amène à faire une remarque : alors qu'en Allemagne, l'attribution ne peut que porter sur la totalité de l'invention (il ne faut pas confondre cela avec la revendication d'attribution totale), l'article L. 611-7 CPI autorise une attribution partielle des droits attachés au brevet. Le §22 ArbnEG autorise, cependant, l'employeur à convenir avec l'employé de n'opérer qu'un transfert partiel des droits sur l'invention, dans le délai de quatre mois qui lui est imparti pour effectuer la déclaration d'attribution, à moins qu'il ne préfère effectuer une restitution partielle dans le cas d'une revendication d'attribution totale. Comme en France, l'employeur a donc le droit de s'attribuer une partie des droits liés à l'invention, bien que cela résulte, alors, d'un accord.

Une fois l'objet de l'affectation recherché, nous devons, en dernier lieu, examiner la procédure de celle - ci, afin de déterminer la mise en oeuvre de l'affectation.

SECTION 2 : LA PROCEDURE DE L'AFFECTATION


La première question à traiter, pour examiner la procédure de l'affectation, concerne le délai, imparti à l'employeur, pour bénéficier de l'affectation légale ou volontaire des droits sur les inventions (§1). Ensuite, nous devrons étudier les modalités de l'affectation (§2).

§1 - Le délai de l'affectation


L'étude du délai de l'affectation concerne différents temps, le premier étant le délai imparti à l'employeur pour bénéficier de l'invention (I), le deuxième, le délai imparti à l'employeur pour modifier son choix d'attribution (II) et, enfin, le troisième, le délai accordé à l'employé, pour exiger de l'employeur, une modification de son choix d'attribution (III).

I. Le délai imparti à l'employeur pour bénéficier de l'invention


D'après le régime français, une fois l'employeur informé par l'employé de la création d'une invention de mission, selon l'article L. 611-7 §3 in limine CPI, il peut s'approprier l'invention sans avoir à respecter un délai puisque le droit à l'invention est inhérent à sa personne en tant que maître des ouvrages effectués par l'employé. Aucun délai n'est donc imposé pour l'affectation légale. Cela est différent pour l'affectation volontaire des inventions françaises hors service attribuables et des inventions allemandes de service.

En ce qui concerne l'attribution volontaire des inventions, elle est placée sous le signe de la promptitude. Le voeu des deux lois est que l'on sache clairement qui a le droit, de l'employé ou de l'employeur, d'exploiter l'invention. Après que le salarié a informé son employeur de l'invention selon l'article L. 611-7 §3 in limine CPI ou selon le §5 de l'Arbeitnehmererfindungsgesetz, l'employeur peut se l'attribuer.

La question relative au délai de l'attribution est traitée dans l'article 7 du décret de 1979, pour la France :

"Le délai ouvert à l'employeur pour revendiquer le droit d'attribution est de quatre mois [...] Ce délai court à compter de la date de réception par l'employeur de la déclaration de l'invention [...] ou, en cas de demande de renseignements complémentaires reconnue justifiée, de la date à laquelle la déclaration a été complétée".

En Allemagne, comme nous l'avons déjà vu, le §6 Abs. 2 ArbnEG concerne celle - ci:

"La revendication est effectuée par une déclaration écrite destinée à l'employé. La déclaration doit être transmise le plus tôt possible à l'employé ; elle doit être transmise, au plus tard, quatre mois après la communication régulière par le salarié de la création d'une invention."

Le décret de 1979 comme la loi sur les inventions de salariés prévoit donc un délai de quatre mois qui court à compter de la date de réception par l'employeur de la déclaration de l'invention.

Cependant, une différence s'impose : il est prévu, dans le décret de 1979, que le point de départ de ce délai peut être reporté à la date à laquelle la demande, par l'employeur, de renseignements complémentaires a été complétée par le salarié. Comme l'employeur doit effectuer cette demande dans un délai de deux mois à compter de la réception de la déclaration de l'invention, le délai est, en pratique, prolongé de deux mois, s'élevant ainsi à six mois.

Une telle exception n'existe pas dans la loi allemande ; le législateur a donc privilégié les intérêts de l'employé en lui permettant de connaître rapidement le devenir de son invention, et ainsi de prendre toutes les mesures nécessaires si l'employeur n'a pas droit à l'attribution, au détriment des intérêts de l'employeur, celui - ci n'ayant que rarement le temps d'estimer la valeur de l'invention. Cependant cette dernière considération s'affaiblit du fait que les inventions sont plus souvent des ajouts, des compléments, des améliorations que des produits ou des procédés de fabrication spécifiques et nouveaux.

Enfin, nous pouvons rajouter que le point de départ du délai de principe est, en France et en Allemagne, la date de réception par l'employeur de la déclaration de l'invention.

Pour plus de précision, nous devons, cependant, rajouter que la loi allemande souligne, qu'en plus du délai de quatre mois, la revendication doit être effectuée le plus tôt possible. La loi désire donc, effectivement, que le devenir de l'invention soit au plus vite fixé. Mais, si un retard abusif et infondé jusqu'à l'expiration du délai de quatre mois est contraire à la loi, il est sans influence sur la valeur de la déclaration d'attribution. Le salarié ne peut donc, dans une telle situation, qu'exiger des dommages et intérêts en raison du comportement abusif de l'employeur.

Comme le délai de quatre mois, en Allemagne, est un délai non prorogeable, en France d'ailleurs aussi, le non respect de ce délai entraîne la perte du droit à l'attribution. Il peut, cependant, en être, quelquefois, autrement notamment lorsque la prorogation de celui - ci repose sur un abus du salarié ; le Bundesgerichtshof a jugé, le 23 mai 1952, que le salarié s'était comporté à l'encontre du principe du Treu und Glauben posé par le §242 BGB. Les faits étaient les suivants : avant qu'ait lieu la revendication d'attribution par l'employeur, le salarié avait convenu, avec celui - ci, d'effectuer des essais et de vérifier son invention. Il fit, alors, prolonger intentionnellement la durée de ses essais, en connaissance du délai du §6 pour, ensuite, invoquer l'expiration du délai, afin que l'invention ne puisse plus être attribuée. Le Bundesgerichtshof décida, alors, que le comportement du salarié constituait un abus.

On peut s'interroger sur le fait de savoir si un tel comportement de l'employé serait condamné de la même manière en France. Nous répondrons par l'affirmative, les relations entre l'employeur et l'employé devant aussi reposer sur une confiance réciproque et l'employé salarié devant exécuter sa prestation de travail de bonne foi selon l'article 1134 al. 3 du Code civil. Si l'attribution n'est pas admise, en raison du comportement de l'employé, nous pouvons, au moins, admettre que celui - ci pourrait être licencié pour perte de confiance ou bien même pour faute lourde, l'intention de nuire étant présente.

Pour finir, existe la possibilité, en vertu de la loi, d'une prolongation conventionnelle du délai.

L'article 7 al. 1 du décret de 1979 permet la prolongation conventionnelle du délai par "... accord contraire entre les parties qui ne peut être que postérieur à la déclaration de l'invention".

Cette possibilité de prorogation, qui n'est pas envisagée dans la loi de 1978, a été introduite dans le texte à la demande des professionnels de la propriété industrielle mais inscrite dans des conditions visant à éviter toute généralisation et, par là, tout abus envers les salariés. Il ne saurait, en effet, être question d'une majoration de ce délai par une disposition générale des contrats individuels de travail, des conventions collectives ou des règlements intérieurs.

Cette majoration de délais n'est enfermée dans aucune limite de temps et les partenaires sont, éventuellement, libres de la renouveler.

Le droit allemand reconnaît aussi cette possibilité de prorogation par un accord conclu entre les parties. Ce droit est reconnu, par le §22 de l'Arbeitnehmererfindungsgesetz, qui a une application générale non réservée, uniquement, au délai d'attribution. L'accord, pour être valable, ne peut, comme en France, n'être conclu qu'après la déclaration de l'invention et il doit remplir des conditions très strictes afin d'être clair et sans équivoque, sous peine de nullité.

Le second point à étudier, pour la question du délai, concerne le délai imparti à l'employeur pour modifier son choix. Cela suppose auparavant qu'on admette que la modification de ce choix soit autorisée par les législations allemande et française.

II. Le délai accordé à l'employeur pour modifier son choix d'attribution


L'admission de la faculté de l'employeur de modifier son choix d'attribution est, bien entendu, liée au caractère uni- ou bilatéral reconnu au mécanisme d'affectation volontaire, mais aussi aux effets de ces deux formes différentes d'attribution.

En principe, lorsque l'employeur a exercé son choix pour l'attribution limitée ou pour l'attribution totale, il ne peut plus le modifier car les effets des deux attributions sont différents : l'attribution totale provoque un transfert total de l'invention à l'employeur, l'attribution limitée laisse l'invention à l'employé mais offre, à l'employeur, la possibilité de l'exploiter.

Cependant, le §16 ArbnEG offre, à l'employeur, la faculté de modifier son choix pour lui permettre de ne conserver qu'un droit d'utilisation de l'invention ou tout simplement pour la laisser totalement libre, s'il s'était auparavant décidé pour l'attribution totale.

Ainsi, l'employeur peut seul décider d'effectuer un changement de l'attribution totale à l'attribution limitée ou à la restitution de l'invention.

Il peut se décider pendant ou après le délai de quatre mois ; les auteurs considèrent que, dans ce cas, le changement est effectué dans l'intérêt de l'employé ; il y a donc toutes les raisons de l'admettre. De plus, le législateur l'a prévu dans la loi, il n'y a donc aucune raison de le refuser.

En revanche, un changement de l'attribution limitée à l'attribution totale ne peut avoir lieu , même dans le délai de quatre mois, qu'avec l'accord de l'employé, les droits de celui - ci sur l'invention étant alors, restreints.

Le Bundesgerichtshof, dans son arrêt "Drehstromwicklung" du 9 janvier 1964, laisse la question ouverte puisqu'il se contente de relever que la modification du choix de l'employeur qui s'était décidé pour l'attribution limitée et veut, ensuite, bénéficier d'une attribution totale est, dans tous les cas admises, lorsque l'employé consent à ce changement que ce soit dans ou après le délai de quatre mois.

En France, la réponse reste incertaine, la loi de 1978 ne se prononçant pas sur une quelconque possibilité de modification du choix, et les tribunaux ou la Commission Nationale des Inventions de Salariés n'ayant pas encore eu à traiter cette question. C'est pour cela que les avis divergent.

Selon A. Casalonga et M. Sabatier, le choix, dont l'employeur bénéficie entre l'attribution en propriété de tout ou partie des droits attaché au brevet ou l'attribution en jouissance de ceux - ci, est irrévocable, que ce soit dans ou hors le délai de quatre mois. Ils font, en effet, valoir qu'un tel droit aurait dû être expressément prévu par le loi, ce qui n'est pas le cas.

Par contre, M. Mousseron soutient que l'accord de l'employé est certainement requis si la révision intervient hors délai ; il pourrait être inutile dans la situation inverse, le droit d'attribution n'étant pas, en quelque sorte, épuisé par son premier exercice. Dans le délai de quatre mois, l'employeur pourrait donc s'attribuer en propriété ou en jouissance les droits attachés au brevet et, ensuite, modifier unilatéralement son choix d'attribution.

Le droit allemand admet donc plus restrictivement la possibilité de modification du choix d'attribution : si comme en France, il n'est possible de changer le choix d'attribution que par un accord après le délai de quatre mois, la modification du choix ne peut être opérée, contrairement à la France, que dans les intérêts de l'employé, pendant le délai. A la liberté de l'employeur, est préférée la sauvegarde des intérêts de l'employé en Allemagne.

III. Le délai accordé à l'employé pour exiger une modification du choix d'attribution


L'Arbeitnehmererfindungsgesetz cherche à tant protéger l'employé, socialement plus faible que l'employeur, qu'elle permet à ce premier, quand il doit faire face à de trop grandes difficultés, d'exiger de l'employeur qu'il s'attribue totalement l'invention, s'il avait, auparavant, choisi la revendication limitée. Cela est le cas lorsque l'employé subit, en raison de l'attribution limitée, une entrave injuste lui rendant impossible d'effectuer la mise en valeur correcte de l'invention. Cette possibilité n'existe pas en droit français.

Le §7 Abs. 2 S. 2 énonce en effet :


"Si le droit de jouissance de l'employeur empêche injustement l'exploitation de l'invention de service par l'employé, celui - ci peut exiger que l'employeur revendique l'attribution totale de l'invention dans un délai de deux mois ou qu'il la restitue à l'employé."

Une telle situation peut, ainsi, avoir lieu lorsque l'employé doit faire face à des difficultés trop importantes pour pouvoir établir la demande de brevet, comme notamment la nécessité d'apporter la preuve que l'invention est susceptible d'application industrielle, car, en cas d'attribution limitée, il est le seul à avoir le droit d'effectuer la demande de brevet. Cela peut alors le conduire à abandonner la procédure de délivrance de brevet.

Ainsi, pendant ou après le délai de quatre mois prévu au §6 Abs. 2, et, cette fois - ci, sur décision unilatérale de l'employé, une modification du choix d'attribution peut avoir lieu. Ce changement sera imposé par l'employé à l'employeur.

Cette règle est très critiquée, non pas en raison de son objectif, mais en raison du délai imposé à l'employeur pour répondre à la demande de l'employé.

Le §7 prévoit, en effet, que l'employeur doit se décider dans un délai de deux mois à compter de la demande du salarié, ce qui résulte aussi du §8 Abs. 1 Nr. 3.

La critique porte sur le fait, qu'il est dangereux de faire courir ce délai à partir d'une déclaration unilatérale du salarié, notamment si elle est infondée, quand on considère les conséquences que peut avoir cette déclaration sur l'entreprise.

Ainsi, Heine et Rebitzki suggèrent que ce délai ne doit commencer à courir que lorsque le salarié apporte les preuves de l'aggravation de sa situation. De même, Pakebusch considère que ce délai ne commence à courir que lorsqu'une aggravation injustifiée de la situation du salarié est constatée objectivement.

Ces conceptions ne correspondent cependant pas à la règle établie dans le §8 ArbnEG, qui veut que le sort de l'invention soit promptement fixé. En effet, selon les opinions de Heine, Rebitzki et de Pakebusch, il est impossible de savoir rapidement qui a des droits sur l'invention et qui doit entreprendre la demande de brevet, ce qui crée une insécurité juridique.

Le choix de l'employeur, en Allemagne, est donc inséré dans des conditions d'exercice beaucoup plus strictes qu'en France et peut même être remis en cause par l'employé, après le délai de quatre mois.

Il résulte de la loi allemande que l'exploitation de l'invention ainsi que la protection de l'employé, par rapport au choix d'attribution, sont les éléments principaux, qu'il s'agit de valoriser.

Cette différence de position avec la loi française est cependant minime puisqu'en France, le problème ne peut pas se poser, l'attribution portant sur le brevet né ou à naître ; qu'importe donc que le salarié ait des problème lors de la procédure de délivrance, l'employeur pouvant, à tout moment, le seconder. Le législateur français n'avait donc pas à rédiger une norme équivalente à celle du §7 Abs. 2 ArbnEG.

En conclusion, nous pouvons donc admettre que les règles concernant le délai d'attribution sont, dans leurs grandes lignes, assez proches dans les deux lois bien qu'une plus grande instabilité règne en Allemagne, du fait que la loi cherche constamment à protéger les intérêts du salarié.

La seconde question relative à la procédure d'affectation concerne les modalités de l'affectation.

§2 - Les modalités de l'affectation


Les lois françaises et allemandes exigent que la déclaration d'attribution soit effectuée par écrit afin d'être valable (I). Cependant, à côté de cet impératif légal, existe, selon les lois, la possibilité d'une déclaration tacite (II) et orale (III) d'attribution.

I. L'exigence légale pour la déclaration d'attribution : l'écrit


En France, comme en Allemagne, l'affectation volontaire doit s'effectuer par écrit.

Ainsi, l'article L. 611-7 §3 in fine CPI pose :

"Tout accord entre le salarié et son employeur ayant pour objet une invention doit, à peine de nullité, être constaté par écrit".

Cet article est complété par l'article R. 611-9 CPI :

"Toute déclaration ou communication émanant du salarié ou de l'employeur est faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par tout autre moyen permettant d'apporter la preuve qu'elle a été reçue par l'autre partie.

Cette procédure est facultative pour les inventions visées au premier §de l'article L. 611-7".

La forme ordinaire du droit d'attribution portant sur les inventions attribuables sera, donc, pour être valable, l'envoi d'une lettre recommandée avec demande d'accusé de réception. Les déclarations relatives aux inventions de mission devront, aussi, respecter cette forme, bien que ce respect soit, alors, facultatif.

La loi sur les inventions d'employés allemande formule le même principe :

"La revendication est effectuée par une déclaration écrite adressée à l'employé".

La déclaration de revendication d'attribution doit, en plus, être signée par l'employeur ou par des personnes, autorisées à le faire pour le compte de l'employeur, ou ayant les pouvoirs pour faire cela, selon le §126 BGB.

La forme écrite est exigée, dans ces deux lois, afin d'assurer clarté et garantie juridiques. Les deux partenaires tirent d'ailleurs profit de ce formalisme car il leur permet d'établir des rapports sûrs. Dans le cas contraire, il existerait une insécurité juridique dans un des domaines essentiels du Droit des inventions de salariés.

Cependant, la forme écrite posée par la loi française est une forme ad validitatem, alors que la forme exigée par la loi allemande est une forme ad probationem.

De ceci, on peut remarquer que le formalisme de l'affectation légale française des inventions de mission, se rapproche du formalisme de l'affectation volontaire des inventions de service allemandes. Même si l'article R. 611-9 CPI énonce que le respect d'une forme écrite est facultatif pour l'appropriation des inventions de mission, cet écrit sera nécessaire en cas de contestation par l'employé de la décision d'appropriation, s'il estime que son invention n'est pas une invention de mission et cela, encore plus, si l'employé a déclaré, par écrit, l'invention, le parallélisme des formes devant alors être respecté.

Une interrogation peut être soulevée puisque, que ce soit en Allemagne ou en France, cette procédure est peu respectée. Ne pourrait - on pas, alors, admettre qu'un comportement de l'employeur puisse remplacer la déclaration d'attribution ?

L'Allemagne et la France ont eu à faire face à cette question.

II. La possibilité d'une déclaration tacite d'attribution


Pour la France, la Commission Nationale des Inventions de Salariés a, de nombreuses fois, estimé, après avoir en premier répondu par la négative à cette question, qu'en l'absence de manifestation écrite expresse de l'employeur, les demandes de brevet, le contrat de licence, voire le début d'exploitation pouvaient, dans tous les cas, valoir exercice implicite du droit d'attribution. Par exemple, elle a décidé en 1983 que "la société A., qui a entrepris en vue de faire breveter les démarches initiales [...], a manifesté la volonté de se voir attribuer la propriété du brevet correspondant".

Les tribunaux ont fait de même ; en 1987, le Tribunal de Grande Instance de Paris relevait que "la demande de brevet ayant été déposée au niveau de la société et les frais afférents réglés par celle - ci, cette société a bien exercé son droit d'attribution".

Ainsi, à la condition que le délai de l'article R. 611-7 CPI ait été respecté, toutes les mesures de réservation mais encore toutes les mesures préparatoires à une réservation valent exercice du droit d'attribution.

Par contre, en Allemagne, la validité d'une revendication tacite est très critiquée. L'Office fédéral des brevets ainsi que Reimer, Schade et Schippel refusent de l'admettre car elle crée une insécurité juridique.

Il ne suffit pas, selon leur avis, que l'employeur dépose une demande de brevet ou informe le salarié qu'il a effectué le dépôt d'une demande pour considérer que les droits sur l'invention ont été transmis et qu'il y a eu attribution.

Cependant, sera admise une déclaration orale d'attribution.

III. La possibilité d'une déclaration orale d'attribution


Les tribunaux allemands autorisent, en effet, une déclaration orale d'attribution.

Par exemple, en 1962, le Bundesgerichtshof a jugé qu'un employeur s'était attribué verbalement une invention. L'attribution devait cependant être considérée valable, puisque les partenaires s'étaient entendus pour que l'employeur revendique oralement l'attribution totale de l'invention, conformément au §22 ArbnEG qui autorise qu'il soit dérogé par accord aux règles établies dans la loi.

Cet accord n'a cependant rien à voir avec la déclaration d'attribution évoquée par la loi, puisque l'attribution doit alors être considérée comme une offre à contracter que l'employé accepte tacitement. La véritable attribution est uniquement valable quand la forme écrite est respectée.

Il faut enfin remarquer que le silence de l'employé, face à la déclaration orale d'attribution, ne vaut pas acceptation tacite de celle - ci puisque l'employé n'est pas un commerçant pour lequel le silence joue un rôle. En outre, la charge de la preuve pèsera sur l'employeur s'il veut démontrer que l'employé était d'accord avec l'attribution et qu'un accord oral avait été conclu entre eux deux.

Les juges admettent, semble - t - il, la validité d'une déclaration orale d'attribution car l'employé est informé directement de l'attribution, ce que ne permet pas la déclaration tacite d'attribution, puisqu'il n'est pas alors nécessaire à l'employeur de s'adresser à l'employé.

La déclaration orale d'attribution se rapproche donc plus de la déclaration écrite d'attribution, seule reconnue par l'Arbeitnehmererfindungsgesetz, dont un des objectifs est de protéger les intérêts de l'employé.

Cet objectif, que nous avons fait ressortir tout au long de notre recherche sur la détermination de l'affectation, à l'employeur, des droits sur les inventions de salariés, est présente dans les effets de celle-ci.

De même le fait, en France, que plus de liberté soit accordée à l'employeur pour faire valoir ses intérêts économiques liés à la valorisation de l'invention, se retrouve dans les effets de l'affectation que nous allons maintenant étudier.

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