JURIPOLE DE

LORRAINE

Serveur juridique de la Fédération Cohérence Europe

Dirigé par

François JACQUOT

Réalisé par

Alexis BAUMANN









SYLVAIN MERCOLI

LE REPENTIR DANS LE DROIT DES CONTRATS EN DROIT COMPARE FRANCAIS ET IRLANDAIS


" Ni lia bealeach chun na coille nà bealach lena fagail. " (1)

Proverbe irlandais.

"La Faculté n'entend donner ni approbation ni improbation aux opinions émises dans le mémoire, celles-ci devant être considérées comme propres à leur auteur"


TABLE DES MATIERES

TABLE DES ABREVIATIONS

PLAN SOMMAIRE

INTRODUCTION

A. Le système juridique irlandais

B. Le droit des contrats

C. Le repentir

1E PARTIE: LE REPENTIR DANS LA FORMATION DU CONTRAT

CHAPITRE 1. LES ENGAGEMENTS PREALABLES AU CONTRAT DEFINITIF

SECTION 1. La recherche de l'accord de volontés

ß 1. Le principe de la libre révocabilité de l'offre

A. L'offre doit être révoquée avant l'acceptationB. Le contrôle de la révocation de l'offre

ß 2. L'existence du consentementA. Les situations particulières de formation du consentement

B. La recherche de l'intention de contracter

SECTION 2. Le caractère révocable de certains accords de volontés

ß 1. Les accords de volontés préparatoires à l'engagement définitif

A. Les accords de volontés dépourvus d'efficacité juridique

B. La promesse de contrat

ß 2. La prise en compte des regrets avant la réalisation de la vente définitive

A. Les prévoyances du vendeur et de l'acheteur: la promesse

B. La sécurité des transactions

CHAPITRE 2. LA RECHERCHE DE LA PROTECTION DU CONSENTEMENT

SECTION 1. Les repentirs consacrés dans la vente d'immeuble

ß 1. La préservation du consentement

A. La sauvegarde de l'intérêt patrimonial des parties

B. La réglementation du prêt immobilier

ß 2. Le sens des formalités entourant la conclusion de la vente

A. Les formalités accessoires au contrat de vente: le repentir impossible

B. Les formalités substantielles au contrat de vente: le repentir autorisé

SECTION 2. Les repentirs consacrés dans certains contrats réglementés

ß 1. Le contrat de crédit à la consommation

A. Champ d'application

B. L'incidence sur la force obligatoire du contrat

ß 2. La protection de l'acquéreur contre certaines techniques de vente agressive

A. Une protection de l'acquéreur plus étendue en droit français

B. L'efficacité de la protection de l'acquéreur

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

2E PARTIE: LE REPENTIR ET L'EXECUTION DU CONTRAT

CHAPITRE 1. LE DESENGAGEMENT

SECTION 1. La stipulation de dédit

ß 1. Une clause claire et précise

A. L'expression de l'autonomie de la volonté

B. Un régime juridique discuté

ß 2. Une clause obscure et ambiguë

A. Les sommes d'argent versées par avance: l'acompte et l'indemnité d'immobilisation

B. Les sommes stipulées par avance: la clause pénale

SECTION 2. La vente avec dation d'arrhes

ß 1. Les arrhes originaires

A. Une fonction différente dans chacun des deux droits

B. La dégénérescence de la fonction d'arrhes

ß 2. Le renouveau des arrhes

A. La redécouverte de la fonction des arrhes

B. Une évolution incertaine en République d'Irlande

CHAPITRE 2. L'EVASION DU CONTRAT

SECTION 1. L'altération du contrat

ß 1. La modification du contrat

A. La variation et la novation

B. Le renoncement du créancier

ß 2. L'abandon du contrat

A. La rupture du contrat proposée par une partie et acceptée par l'autre

B. L'inexécution prolongée et le silence des parties

SECTION 2. La révocation du contrat

ß 1. L'anéantissement du contrat

A. La réalisation de la condition résolutoire

B. Le mutuus dissensus

ß 2. L'irrévocabilité des droits acquis

A. Les restitutions

B. La résiliation du contrat à exécution successive

CONCLUSION GENERALE

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES

1. En droit français

2. En droit irlandais- I

I - Articles de doctrine et notes de jurisprudence

1. En droit français

2. En droit irlandais


INTRODUCTION

Peut-on observer sans tautologie que le droit irlandais des contrats constitue dans une large mesure l'apanage des juristes irlandais ? Méconnu des continentaux ou restreint à un système de common law, il est victime de son insularité. Sa singularité, voire son originalité suscite autant de curiosités qui poussent à vouloir le comparer.

Le repentir qui peut animer les contractants de tous les horizons permet de le confronter avec le droit français et avec les règles du Code civil en particulier.

Il nous faut présenter successivement le système juridique irlandais puis préciser la notion de droit des contrats pour définir enfin le repentir.

A. Le système juridique irlandais

Le droit irlandais est inséparable de l'histoire et de la géographie de l'Ile. A la suite des conquêtes Anglo-normandes (XIIe siècle), la coutume d'origine celtique (2) disparaIt peu à peu. Expression de cette domination, la common law est imposée en 1210 par le roi Jean d'Angleterre. En contrepoids, le Parlement irlandais réuni pour la première fois en 1297 cherche à acquérir une souveraineté comparable à celle du Parlement d'Angleterre.

Le droit de common law prend corps sous la forme de précédents judiciaires. Le juge joue un rôle prééminent dans la création du droit (3) par la règle du précédent (4) . Cette dernière oblige les juges à respecter et appliquer les principes des décisions antérieurement affirmées par eux-mêmes ou par leurs prédécesseurs (5) . Cette jurisprudence serait ainsi le fruit d'une sagesse collective accumulée au fil des siècles (6).

Les règles issues de la common law ainsi que leurs tempéraments en equity continuent d'être observées par les cours, bien qu'elles n'aient aujourd'hui aucun fondement constitutionnel.

Le juge a donc une fonction essentielle. L'organisation judiciaire dont il procède est caractéristique du système juridique irlandais. Le système des cours gravite autour de deux juridictions consacrées par la Constitution de 1937. L'organisation judiciaire combine certains traits du système américain et d'autres empruntés au système anglais.

Au sommet de la hiérarchie se trouve la Supreme Court qui est juge de la constitutionnalité des lois. Elle statue également en dernier ressort pour les affaires civiles et criminelles.

La High Court est la juridiction d'appel en matière civile de toutes les cours inférieures. De même, elle est juge en premier ressort pour tout litige excédant 15000 livres.

Les juridictions inférieures sont régies par le Courts (Establishment and Constitution) Act 1961. Elles sont de l'ordre de deux types. La District Court connaIt des affaires civiles mineures qui n'excèdent pas 2500 livres. La Circuit Court est à la fois juridiction d'appel des décisions rendues par la District Court et juridiction de premier ressort pour les affaires dont l'enjeu est compris entre 2500 et 15000 livres.

Le droit devient rapidement en Irlande une création des Parlements. A la suite du précédent des " marchands de Waterford " (1484) qui consacre une brève souveraineté du Parlement irlandais, le royaume d'Angleterre réagit. La loi Poynings en 1494 interdit au Parlement d'Irlande de faire des propositions législatives sans l'assentiment de la Couronne d'Angleterre.

Cette soumission du Parlement se poursuit au fil des siècles et par le Dependency of Ireland Act 1719, le Parlement anglais se reconnaIt le pouvoir de légiférer en Irlande.

Après une brève tentative de libéralisation, l'acte d'Union de 1800 consacre la suprématie anglaise. Le Parlement irlandais est supprimé, le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande est créé.

Cet événement majeur tourmente l'histoire politique de l'Irlande tout au long du XIXe siècle.

A l'aube du XXe siècle débute la guerre civile (1921-23) qui conduit à la partition politique de l'Ile.

L'Irlande du Nord demeure une composante du Royaume-Uni. Principale entité politique, la République d'Irlande regroupe 26 des 32 comtés irlandais autour de sa capitale Dublin. Son Parlement dénommé l'Oireachtas retrouve sa souveraineté lors du vote de la Constitution de l'Etat Libre Irlandais en 1922. Ce dernier, à la suite de changements constitutionnels devient l'Eire en 1937 puis République d'Irlande en 1949.

Le droit contemporain comporte donc dans ses caractéristiques une dimension géographique qui résulte de l'histoire politique de l'Irlande. Malgré la partition, il existe ainsi entre les deux Irlande un socle commun marqué par des traces multiséculaires. L'altération de cette uniformité depuis 1921 est un phénomène trop récent pour que des différences significatives puissent exister. Il existerait ainsi moins de différences entre les droits des deux Irlande qu'entre chacun d'eux et le droit anglais (7) . Toutefois, l'adoption de la législation récente creuse peu à peu un fossé au milieu de cette uniformité.

B. Le droit des contrats

La définition usuelle du contrat demeure assez différente dans les deux droits. En droit français, le contrat ou la convention peut se définir comme un accord intervenu entre deux ou plusieurs personnes en vue de créer un droit, de le modifier, de le transmettre ou de l'éteindre. En droit irlandais, il s'agit de promesses mutuelles entre deux parties à un accord, chacun étant à la fois promettant, c'est-à-dire promisor et bénéficiaire, c'est-à-dire promisee.

Le droit irlandais des contrats, dans ses fondements, procède des précédents judiciaires issus de la common law tels qu'ils ont été dégagés par les cours irlandaises au fil du temps. Il procède également de Statutes, oeuvre de l'activité législative du Parlement. La preuve du contrat reste ainsi soumise au Statute of Frauds 1695. Plus récemment, l'Oireachtas a contribué à renforcer la singularité du domaine contractuel. Le droit de la vente est ainsi soumis aux dispositions du Sale of Goods and Supply of Services Act 1980. De même, la protection des consommateurs résulte principalement de l'Hire-Purchase Act 1946 et du Consumer Information Act 1978.

Depuis ses origines, le droit primitif irlandais c'est-à-dire la coutume gaélique, reconnaît que le fondement du contrat est l'obligation (féich). Le contrat est un instrument d'échanges par lequel les obligés (féchem) doivent se promettre réciproquement. La consideration (folud) apportée par un promettant doit s'accompagner d'une counter-consideration (frithfolud) de l'autre partie.

Ce schéma est très proche de celui usité par la common law. Dans ce dernier système, certains éléments sont indispensables à la validité du contrat. Ainsi, pour réaliser un simple contract, trois éléments demeurent essentiels. Il faut un accord de volontés, une intention de créer des relations juridiques obligatoires et une consideration. Il procède de ce dernier élément que le simple contract à la différence du contrat français est nécessairement synallagmatique. Sans contrepartie, aucune obligation contractuelle n'est possible. Le contrat irlandais désigne avant tout un échange. L'existence de la consideration empêche le créancier de renoncer unilatéralement à ses droits.

Cette différence théorique avec le contrat tel qu'il résulte des règles du Code civil n'empêche pas une certaine identité de vue quant à son rôle principal. La consideration à laquelle est subordonnée en principe la qualification d'engagement obligatoire, peut être rapprochée de la théorie de la cause telle qu'elle est posée par les rédacteurs du Code civil. Il apparaît ainsi qu'en vertu de l'article 1102 du Code civil, " le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres ". De même, l'article 1106 de ce même code dispose que " le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose ".

La " notion de contrat " (8) reste toutefois difficile à cerner. Quel que soit le droit envisagé, deux éléments essentiels du contrat se retrouvent. Il faut au préalable un accord de volontés. Ensuite, cet accord doit être destiné à produire des effets de droit. Dans une acception large, le droit des contrats englobe le contrat proprement dit, ainsi que les engagements préparatoires à l'accord de volontés définitif.

C. Le repentir

La notion de repentir est d'abord morale avant d'être juridique. Il s'agit du regret d'une faute accompagné du désir de réparation. " Se repentir " signifie donc, regretter une action et vouloir ne plus la commettre, ou souhaiter ne pas l'avoir effectuée. Bien qu'empruntée à la liturgie catholique, cette notion n'est pas étrangère au droit. Ainsi au sens du droit pénal, le repentir actif est le fait pour un délinquant qui a consommé une infraction d'en réparer dans la mesure du possible, les conséquences dommageables en vue d'obtenir la clémence des juges. La connotation morale subsiste, mais le droit encourage le pardon et l'honnêteté même tardive dans un souci de justice.

Dans le droit des contrats, l'idée de repentir peut recevoir une double acception.

Au sens étroit, en droit irlandais, la repentance est une notion qui opère efficacement au moment du sort des restitutions, ces dernières faisant suite à l'annulation pour illicéité d'un contrat non encore exécuté. Le juge irlandais admet l'efficacité du repentir lorsqu'il est antérieur à l'exécution du contrat et lorsqu'il intervient avant que le créancier soit affecté par les conséquences de l'illicéité du contrat. Le contractant repenti peut ainsi échapper à la règle selon laquelle " une personne n'est pas entendue lorsqu'elle allègue sa propre turpitude ". Il peut dès lors agir en restitution des prestations déjà effectuées en vue de l'exécution du contrat.

En droit français, le législateur est intervenu pour protéger le consommateur, réputé victime de son infériorité contractuelle. L'idée d'un repentir contractuel reste attachée à la notion de contrat de consommation. Au fil des textes, un véritable droit de repentir a été ainsi institué. Ce droit vise à préserver la réflexion du consommateur avant tout engagement irrévocable. Cette protection doit éviter au consommateur contractant de supporter les remords d'un engagement irréfléchi. Elle s'étend parfois à la reconnaissance d'un droit de rétracter son consentement dans un contrat pourtant d'ores et déjà conclu.

Le repentir peut recevoir dans les deux droits une acception plus large. Il se définit alors comme le regret d'un contrat, même éventuel, accompagné d'une volonté de rachat.

Il s'agit également de la prise en compte des remords, doutes ou arrière-pensées des parties et des aménagements contractuels qui en découlent.

Toutes les volontés de repentir ne sont pourtant pas encouragées par le droit. En principe, celui qui est victime d'un événement imprévu altérant profondément l'équilibre du contrat n'est pas admis à se prévaloir de la théorie de l'imprévision.

En droit français, celui qui subit un préjudice du fait d'une disproportion de valeur entre les prestations promises ou échangées en vertu d'un contrat ne pourra qu'exceptionnellement faire valoir l'idée de lésion. De même en Irlande, l'equity, par la doctrine de l'Unconscionable Bargains n'intervient qu'exceptionnellement pour protéger le contractant engagé imprudemment. Celui qui s'en prévaut doit prouver, outre le caractère déraisonnable du contrat, le fait que sa volonté ait été altérée au moment de la transaction (9) . Le repentir est donc bien souvent voué à l'échec.

Même si, selon le mot de Spinoza, " le repentir est une seconde faute ", le repentir exclut précisément dans le droit des contrats toute idée de faute contractuelle susceptible d'entraîner la mise en jeu de la responsabilité de son auteur. Le repentir est donc le fruit des états d'âme des individus qui les poussent à vouloir revenir sur leurs engagements, en l'absence de faute de leur part. Deux situations peuvent être distinguées.

En premier lieu, l'individu pris dans le processus de formation du contrat n'entend pas ou ne souhaite plus s'engager irrévocablement. En second lieu, engagé dans un contrat qu'il ne désire plus, le contractant cherche à s'en désengager en tout ou partie.

Nous envisagerons donc successivement:

1e PARTIE : Le repentir dans la formation du contrat

2e PARTIE : Le repentir et l'exécution du contrat



1e PARTIE

LE REPENTIR DANS LA FORMATION DU CONTRAT

La prise en compte des regrets intervient très tôt dans le mécanisme de la formation du consentement. Il n'est pas rare qu'un individu venant à peine de proposer de s'engager, regrette déjà les conséquences de son comportement.

La notion contractuelle, sous certaines conditions, s'adapte aux pas des valses hésitations.

Certes, le contrat demeure un indispensable instrument des prévisions individuelles. Il permet l'efficacité des échanges par la création d'obligations. Sa force obligatoire rend seule possible le respect de la parole donnée. Mais les individus ont la faculté de consentir à des engagements moins contraignants, préalables à leurs obligations définitives. Avant de parfaire la convention, ils aménagent des accords de volontés propices au discernement et préalables à tout consentement irrévocable. Cette trêve permet de mûrir la réflexion. Elle assure aux parties une faculté de repentir.

Ce souhait est lui-même partagé par le législateur contemporain. Par faveur à certaines catégories d'individus, il tolère certaines contritions. Tel est le cas du consommateur, réputé victime de son infériorité contractuelle et dont la volonté est susceptible d'être altérée. Il risque alors de mal apprécier l'intérêt véritable que présente pour lui le contrat conclu. La reconnaissance d'un droit de repentir va permettre au contractant de retarder ou de rétracter son consentement à l'expiration d'un délai de réflexion.

CHAPITRE 1. LES ENGAGEMENTS PREALABLES AU CONTRAT DEFINITIF

Le dogme de l'autonomie de la volonté repose sur le précepte philosophique selon lequel les individus sont naturellement libres. Nul ne peut être obligé que s'il a préalablement consenti. Un lien d'obligation ne peut donc naItre que s'il a été voulu. La liberté de chacun est ainsi assurée.

Les personnes peuvent décider de contracter ou au contraire de s'abstenir. Si elles entendent parvenir à la naissance d'un rapport contractuel, elles doivent préalablement parvenir à un accord de volontés. La préparation du contrat suppose alors une succession d'échanges entre les parties. Pendant cette phase, les parties demeurent faiblement obligées bien qu'il existe certains devoirs d'information de la part de la partie supposée la mieux informée. Ainsi en droit irlandais, celui qui émet une offre de contracter ne s'oblige pas, mais permet simplement à son destinataire de s'obliger.

Une fois achevée l'étape de la formation du consentement, les parties pourront décider ou non de conférer à leur accord un caractère définitivement irrévocable. Les simples promesses et les avant-contrats constituent alors des engagements préparatoires.

SECTION 1. La recherche de l'accord de volontés

La recherche du consentement est la phase préliminaire à tout accord de volontés. Toutefois, les individus à peine engagés dans le processus de formation du consentement peuvent déjà exprimer des velléités de repentir. La prise en compte des éventuels regrets est alors largement consacrée par le droit.

D'une part, l'offrant pourra en principe révoquer son offre. D'autre part, la rencontre des volontés devra permettre l'émergence d'un consentement.

ß 1. Le principe de la libre révocabilité de l'offre

L'offre peut se définir comme une déclaration claire et non équivoque au terme de laquelle l'offrant est lié contractuellement par l'acceptation de la personne à qui elle est adressée. Elle constitue un engagement unilatéral en principe librement révocable. Ce principe largement consacré en droit irlandais fait l'objet d'un contrôle plus strict en droit français.

A. L'offre doit être révoquée avant l'acceptation

Dans les deux droits, l'offre constitue un engagement unilatéral émanant d'une seule volonté. La valeur juridique de cet engagement est controversée. En effet, à la différence du droit allemand qui connaIt une théorie de l'acte juridique (10), les deux droits ne consacrent pas un régime général des actes formés par volonté unilatérale.

En droit français, malgré une doctrine classique hostile, la jurisprudence admet la valeur obligatoire de l'offre dès lors qu'il s'agit d'une volonté ferme et précise faite à une personne déterminée ou au public (11) .

En Irlande, la valeur juridique de l'offre n'est pas contestée dès lors que l'offrant a indiqué une volonté de s'engager immédiatement et de façon juridique. Elle est présentée classiquement comme un engagement unilatéral dans un rapport synallagmatique.

Dans les deux droits, une offre pourra produire un effet juridique obligatoire sous deux conditions. Elle doit traduire une intention ferme et définitive de s'engager de la part de celui qui la souscrit. Elle doit comporter les éléments essentiels de la convention envisagée.

Le régime de l'offre et de sa révocation en particulier n'est pas régi par le Code civil. La jurisprudence considère que l'offre est insuffisante pour lier par elle-même celui qui l'a faite. En général, elle peut être rétractée tant qu'elle n'a pas été valablement acceptée. Ainsi, tant que le contrat n'est pas formé, l'offrant peut révoquer son offre dans le respect des limites fixées par la jurisprudence. L'offre est donc en principe librement révocable. Ainsi en droit irlandais, s'agissant d'une volonté unilatérale, l'offrant appelé offeror peut valablement retirer son offre toutes les fois qu'elle n'a pas encore été acceptée. Toutefois, pour être effective, cette expression du repentir doit être portée à la connaissance du destinataire appelé offeree. L'acceptation du destinataire de l'offre empêche donc tout repentir de l'offrant.

L'acceptation peut se définir comme l'expression finale et non équivoque de l'accord sur les termes de l'offre. Il s'agit d'une manifestation de volonté par laquelle une personne donne son accord à une offre de contrat qui lui est faite.

Lorsque les contractants sont en présence les uns des autres, l'offre et l'acceptation sont généralement concomitantes. Il s'agit de l'étape ultime de la formation du consentement. Le repentir est donc dès lors impossible.

B. Le contrôle de la révocation de l'offre

En droit français, le retrait intempestif d'une offre est vu avec défaveur. En effet, un tel retrait créerait une véritable source d'insécurité juridique, génératrice de nombreux préjudices. L'offre doit être maintenue pendant le délai nécessaire à la réflexion du destinataire.

Le pollicitant ne peut revenir sur son engagement d'une façon totalement absolue. Si l'offre est assortie d'un délai, le pollicitant ne peut la révoquer avant l'expiration du délai sans commettre de fautes.

La difficulté n'apparaît véritablement que lorsque l'offre n'est pas assortie d'un délai. Effectuée sans délai et à une personne indéterminée, elle demeure librement révocable. Toutefois, l'offre faite sans délai à une personne déterminée doit être maintenue pendant le délai nécessaire à son examen par le destinataire. Passé un délai considéré comme raisonnable par la jurisprudence, l'offrant pourra retirer son offre. Cette faculté de repentir peut s'exercer jusqu'au moment ultime où le destinataire par son acceptation forme le contrat. Le pollicitant peut voir engager sa responsabilité civile, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil en cas d'inobservation de ces règles jurisprudentielles.

Le droit de révoquer l'offre est plus étendu en droit irlandais. Il s'applique indistinctement selon que l'offre est assortie ou non d'un délai et selon qu'elle est faite ou non à une personne déterminée. Cette révocation est également possible quand bien même l'offrant aurait promis de maintenir l'offre pendant une période déterminée non encore révolue. Par conséquent, seule l'acceptation de l'offre par l'offeree rend définitivement impossible le repentir de l'offrant.

Bien que réticente à sanctionner une rupture brutale des pourparlers, les cours admettent tout de même un droit à indemnisation au profit de celui qui a engagé des dépenses utiles en vue de la réalisation du contrat. L'offeror engage sa responsabilité s'il laisse son partenaire accomplir certaines dépenses en vue du contrat.

Le principe demeure pourtant qu'il n'existe pas un devoir général de traiter de bonne foi. C'est sans doute pourquoi la doctrine propose régulièrement que l'offre doit obliger son auteur dès lors qu'elle est faite et voulue délibérément dans le cadre de relations d'affaires.

Il appartient à l'offeror de prouver qu'au moment de l'acceptation, l'offeree savait que le contenu de l'offre n'était plus valable. Cette solution est une application en droit irlandais de la règle traditionnelle en common law posée par l'arrêt Dickinson v. Dodds (12). Ce dernier propose à Dickinson la vente d'une maison. Son offre est assortie d'un délai. Avant l'expiration du délai, Dickinson apprend que la maison a déjà été vendue à un tiers acquéreur. Il adresse tout de même une lettre d'acceptation à Dodds qui lui parvient avant l'expiration du terme de l'offre. La Court of Appeal décide que Dickinson a eu connaissance de la vente, même si cette information ne lui a pas été expressément communiquée par l'offeror. Par conséquent, cette rétractation de l'offre est valable. Le " droit au regret " est alors largement consacré par cette décision.

Par faveur à certaines catégories de destinataires de l'offre, la libre révocabilité de l'offre est strictement réglementée.

En droit français, l'offrant voit parfois son engagement délimité par un régime exorbitant. Le législateur fixe un délai pendant lequel l'offre ne peut être révoquée. Le pollicitant doit maintenir son offre pendant un délai impératif qui court à compter de la date portée sur le document remis à son éventuel cocontractant. Une telle période de " gel du repentir " est de quinze jours pour les contrats de crédit à la consommation (13) . Elle est de trente jours pour les contrats de prêt immobilier (14) . Cependant, l'efficacité d'une telle disposition reste en pratique limitée (15).

En revanche, le législateur irlandais refuse toute réglementation de l'offre. Ainsi, concernant les contrats de vente, la Section 47 du Sale of Goods and Supply of Services Act 1980 dispose que l'offrant est lié lorsque l'acceptation est effective. Il ne peut plus se repentir. Par conséquent, la protection des droits de l'offeree apparaît moindre qu'en droit français.

ß 2. L'existence du consentement

L'existence du consentement suppose que les parties aient voulu se compromettre, c'est-à-dire créer un véritable rapport de droit. Toutefois, certaines situations particulières de formation du consentement rendent son existence incertaine. De même, les individus doivent être animés d'une intention de contracter.



A. Les situations particulières de formation du consentement

Lorsque le contrat se forme par correspondance, la date de la conclusion relève avant tout de la volonté des parties elles-mêmes. C'est d'après l'intention des parties, au besoin dégagée par voie d'interprétation, que les tribunaux doivent la résoudre.

Dans le silence des parties, le juge français applique alternativement la théorie de l'émission ou de l'expédition (16) . La révocation de l'offre faite à distance est donc fonction des règles supplétives posées par la jurisprudence. Quelle que soit la théorie choisie, elle laisse un laps de temps relativement faible pour se repentir. Le délai de révocation de l'offre prend fin au moment où la volonté d'accepter l'offre s'est exprimée dans la théorie de l'émission. Il s'écoule jusqu'au moment où le moyen d'acceptation est expédié dans la théorie de l'expédition. L'offrant ne pourra donc plus révoquer son engagement passé ces deux délais.

En Irlande, le régime de droit commun continue de s'appliquer pour les contrats formés par voie de communication instantanée.

Il comporte une exception lorsque l'offre est adressée par voie postale. La théorie de la posting rule (17) est alors appliquée. L'acceptation devient en principe effective lorsque la lettre d'acceptation est postée. La révocation de l'offre n'est elle-même effective que lorsqu'elle parvient à l'offeree. La formation du contrat est donc retardée jusqu'au moment de l'effectivité de l'acceptation ou de la révocation.

Ce système joue symétriquement au profit de l'offeror et de l'offeree. Ce dernier peut valablement se repentir en rétractant son acceptation, avant que cette dernière ne parvienne à l'offrant. Les deux règles peuvent alors être discordantes. Ainsi, l'offeror peut se rétracter jusqu'au moment où il prend connaissance de l'acceptation de l'offeree.

L'offre ne sera toutefois effectivement révoquée qu'à partir du moment où elle parviendra au destinataire. La réception de cette révocation doit donc intervenir avant la réception de l'acceptation par l'offeror. Le repentir de l'offeror est donc inefficace s'il réceptionne l'acceptation avant que l'offeree ne réceptionne la révocation de l'offre.

Excepté un formalisme expressément imposé par le pollicitant, ce risque justifie à lui seul l'utilisation dans le commerce juridique de moyens de communication instantanés.

L'acceptation tacite de l'offre peut poser certaines difficultés. En effet, elle résulte d'un acte qui n'est pas spécialement accompli dans l'intention de manifester l'adhésion mais d'où on peut la déduire. Cette adhésion est souvent réalisée par l'exécution du destinataire de l'offre. Tel est le cas de l'acceptation d'une promesse de récompense dénommée offer of reward.

En droit irlandais, l'acceptation d'une telle offre peut se faire par exécution de l'obligation par l'offeree (18). S'agissant d'un simple engagement unilatéral, le principe demeure le même. La promesse de récompense s'analyse en une relation où un des promettants ne reçoit pas de promesse en considération de la sienne. L'acceptation nécessite, en ce cas, l'achèvement total de l'exécution de la promesse pour être effective.

Un simple commencement d'exécution de la promesse empêche-t-il l'offrant de se repentir ? Un exemple classique proposé par la doctrine irlandaise illustre cette difficulté. L'offeror promet une somme de vingt livres irlandaises à la première personne qui se rendra à pieds de Cork à Dublin. Le pollicitant peut-il encore révoquer son offre lorsqu'il voit l'offeree à mi-chemin ?

La jurisprudence décide qu'une offre qui entre dans le champ d'un contrat unilatéral est sujette à une obligation implicite en vertu de laquelle l'offeror ne doit pas rendre impossible l'exécution du contrat, en empêchant par ses actes l'accomplissement de l'acceptation. L'offeror ne peut plus se rétracter une fois que l'offeree s'est engagé par ses actes à accepter (19). L'offre est donc irrévocable une fois que l'exécution par l'offeree est commencée.

En droit français, l'offre de récompense faite à personne déterminée ou non est juridiquement valable. En principe, l'offre demeure librement révocable.

Cette révocation devient inefficace dès lors qu'elle n'a pas été connue du tiers qui a effectué les prestations pour lesquelles la récompense a été promise.

B. La recherche de l'intention de contracter

L'intention de créer des relations juridiques obligatoires ne constitue pas, en vertu de l'article 1108 du Code civil, un élément de validité des conventions. Cependant, un individu ne sera lié par un contrat qu'autant qu'il y aura librement consenti.

L'intention de créer un engagement obligatoire est souvent déduite de la volonté des parties. Elles peuvent toutefois être en désaccord sur la réalité de l'existence du contrat. Le juge est donc amené à rechercher dans la volonté des parties cette intention de produire des effets de droit. A défaut de volonté clairement exprimée, il scrutera la volonté hypothétique des parties.

Si les éléments constitutifs de la validité du contrat se trouvent réunis, le juge considère que les parties d'accord sur les éléments essentiels ont voulu un contrat. Ce dernier se forme donc automatiquement s'il existe véritablement une rencontre des volontés internes de l'offrant et de l'acceptant.

En revanche, en droit irlandais, l'intention de créer des relations juridiques obligatoires est un élément essentiel de la validité du contrat. A défaut, le contrat sera insusceptible d'une action en justice (20). Cette règle est affirmée en Irlande, dans l'arrêt de principe Mackey v. Jones(21). La Cour, dans son interprétation des faits, décide qu'il existe bien un accord qualifié d'agreement, mais ce dernier est dépourvu d'effet juridique obligatoire. En droit, un tel accord n'est pas une promesse juridiquement efficace. Il est constitutif d'une " simple déclaration d'intention de faire " et ne peut donc être considéré comme un véritable contrat dénommé simple contract.

Si les parties ne souhaitent pas donner un effet juridique obligatoire à leur accord, leur intérêt est de le manifester clairement.

En cas d'inexécution de l'accord, le demandeur d'une action en justice devra établir l'intention de créer une relation juridique obligatoire. En pratique, les cours par la doctrine de la construction règlent le différend par une interprétation objective de la volonté des parties. Dès lors que les parties sont considérées être dans un rapport de droit, l'accord de volontés est constitutif d'un simple contract.

Dans les relations d'affaires, il existe une présomption en vertu de laquelle les parties sont animées d'une intention de donner un effet juridique obligatoire à leur engagement. Par exemple, une lettre d'intention ayant pour objet le cautionnement est présumée constituer un véritable engagement (22) même s'il existe un degré d'incertitude à propos du sens de certains mots.

SECTION 2. Le caractère révocable de certains accords de volontés

Les négociations en vue d'une convention sont sur le point d'aboutir. Une ou plusieurs parties hésitantes souhaitent se préserver une ultime période de réflexion, avant tout engagement définitif.

Désireuses de faire avancer la transaction, elles n'entendent pas pour autant s'engager définitivement. Elles peuvent recourir à la conclusion d'accords préparatoires à l'engagement définitif.

La volonté de se protéger contre des conséquences patrimoniales malheureuses incite les parties à recourir à ce type d'accords dans les transactions préparatoires à la vente.

ß 1. Les accords de volontés préparatoires à l'engagement définitif

L'accord de volontés constitué, les parties demeurent hésitantes et soucieuses de préserver leur liberté de disposer.

Elles peuvent décider de ne conférer aucun caractère obligatoire à leur engagement. Plus assurées, les parties peuvent réaliser une promesse de contrat.

A. Les accords de volontés dépourvus d'efficacité juridique

Les regrets éventuels vont être appréhendés différemment dans les deux droits.

En droit irlandais, les parties peuvent aménager leurs états d'âme en évitant de s'engager dans un instrument juridique obligatoire. Un accord de volontés portant sur les éléments essentiels peut être formalisé dans un instrument auquel les parties ne confèrent aucun effet contraignant (23).

Les individus évitent ainsi de heurter le principe de la force obligatoire du contrat. S'ils ont des doutes quant à leur engagement définitif, ils s'abstiennent de créer un document juridique obligatoire. Dans la mesure du possible, le repentir s'exercera pendant la période pré-contractuelle et non à l'intérieur même d'un contrat.

Le consentement des parties est formalisé par un accord de volontés qui n'aboutit pas à un simple contract. Tel est le cas du deal, du bargain, de l'assent, du commitment, ou encore de l'agreement. Les parties pourront également user d'un certain nombre de stipulations types: subject to contract, honour clauses ou gentlemen's agreement qui mentionnent que l'accord de volontés n'a pas un caractère contraignant. Ces accords qualifiés d'unenforceable permettent toutefois aux parties d'établir un commerce juridique, en pratique considérable.

Juridiquement, de tels accords représentent plus que de simples négociations sans pour autant constituer un contrat ayant force juridique obligatoire. Il s'agit d'une étape intermédiaire dans la formation de l'obligation. Ils se situent à mi-chemin (24) entre l'obligation purement morale dépourvue de tout effet juridique et de l'obligation civile pleinement efficace. De tels accords seront insusceptibles d'une action en justice en vue de leur exécution.

En droit français, pour qu'un accord soit véritablement un contrat, il faut qu'il ait été conclu en vue de produire des effets juridiques. Si les parties recherchent généralement la consécration de leur accord de volontés par un contrat source de sécurité juridique, tel n'est pas forcément le cas en matière commerciale. Influencée fortement par les pratiques d'origine anglo-saxonne, la vie des affaires a développé toute une série d'accords de force juridique moindre que celle du contrat. Il en est ainsi des accords professionnels, des arrangements, des projets de contrat, voire des lettres d'intention. Tout en se servant des règles du contrat comme fondement à leurs relations, les parties conviennent que leur accord se situe en dehors d'un cadre juridique obligatoire. De tels accords sont qualifiés d'engagements moraux.

Les parties se trouvent dans l'impossibilité de l'invoquer lors d'une action en justice.

Il leur est loisible de reconsidérer indéfiniment leur position. Elles peuvent aménager ainsi leurs doutes et leurs regrets.

De nombreux accords se situent ainsi en dehors du domaine du droit et par conséquent, sont dépourvus de sanctions juridiques. Pourtant dans la pratique, les parties hésitantes recourent volontiers à la technique de l'avant-contrat. Avant la conclusion définitive de la transaction, les parties préservent leur liberté de s'engager dans un contrat préalable qui a l'offre de contracter pour objet.

Les parties recherchent par la technique contractuelle un moyen d'allier sécurité juridique et liberté de disposer. Les rédacteurs du Code civil, oeuvre du XIXe siècle, ont eu en effet le souci de promouvoir le contrat en tant qu'institution. Dès lors, il n'est pas étonnant à la différence du droit irlandais que de tels accords de volontés soient emprunts de la notion de contrat.

B. La promesse de contrat

Indécises sur la force de leur engagement, les parties souhaitent toutefois formaliser un accord de volontés.

Elles peuvent s'aménager une faculté de rachat par le biais de la promesse de contrat. Elle se distingue juridiquement d'une simple proposition de négociation qui ne produit aucun effet obligatoire et ne traduit pas une intention ferme et définitive de s'engager. Il ne s'agit donc pas d'une simple offre puisque l'option conférée à son bénéficiaire ne devient pas caduque par décès ou incapacité du promettant.

Cet avant-contrat est distinct du contrat définitif, puisqu'il lui est antérieur et autonome. Par ce biais, les parties s'accordent sur la possibilité éventuelle de conclure la convention terminale. Elles figent leur droit à regret dans un instrument à caractère contraignant. L'individu est donc contraint de s'obliger pour se désengager ou pour ne pas s'engager. La faculté de repentir est consacrée alors à l'intérieur du contrat. Les regrets, doutes ou arrière pensées qui accompagnent le repentir, pourront être pris en compte par ce type d'accords de volontés. Les parties pourront décider ou non de parfaire à l'avenir la transaction.

En droit irlandais, les exigences de la vie des affaires entraînent la création de subterfuges afin de limiter la libre révocabilité de l'offre. L'offeree recherche à restreindre la faculté de révocation de l'offeror.

Il recourt alors, bien que de façon exceptionnelle, à la technique de l' option pour essayer de contractualiser l'offre. Il s'agit d'un contrat qui a pour objet de garder l'offre pendante.

Cette technique imaginée par la pratique peut être tenue en échec par la stricte application du principe de la libre révocation de l'offre. En effet, l'option est dépourvue d'efficacité juridique si au moment de la déclaration d'acceptation faite par l'offeree, l'offeror n'a toujours pas reçu de consideration en échange de sa promesse (25).

La libre révocabilité de l'offre retrouve toute son efficacité. L'offrant conserve la faculté de se rétracter toutes les fois où l'acceptation n'est pas immédiatement suivie d'effet par la réalisation de la consideration. Cette faculté pourra s'exercer librement, quand bien même il existe un premier accord de volontés qui prévoit le gel de l'offre. L'option est donc un avant-contrat qui doit s'accompagner d'une consideration. Le pollicitant est obligé de maintenir son offre pendant le délai convenu.

L'option permet de préserver la réflexion du bénéficiaire qui désire éviter le repentir du promettant. Bien que l'objet de cette promesse de contrat soit d'empêcher la révocation de l'offre, son utilisation est différente de celle observée en droit français. Son dessein principal est d'empêcher les subites volte-face de l'offeror. En effet, en droit irlandais, le bénéficiaire cherche avant tout à contrebalancer les droits de l'offeror.

De telles motivations ne sont pas méconnues en droit français. Mais le bénéficiaire d'une promesse cherche plutôt à s'octroyer une réserve sur la transaction définitive. Le bénéficiaire entend préserver sa réflexion. Cette contractualisation de l'offre lui permet de se préserver avant tout engagement définitif. Les parties réalisent un accord de volontés par lequel elles décident de former éventuellement et dans l'avenir un contrat définitif.

L'exigence de la consideration implique que les promesses unilatérales, telles que celles utilisées en droit français, soient conçues sous la forme d'un contrat sous sceau. Les parties peuvent ainsi convenir d'une firm offer par un deed. Il s'agit d'une promesse de garder effective l'offre jusqu'à son terme. Par conséquent, elle ne permet plus aucune révocation.

En revanche, si les parties recourent à l'option, elles réaliseront obligatoirement un contrat synallagmatique.

Cette différence théorique avec le droit français est toutefois moindre dans la pratique. En effet, la promesse unilatérale s'accompagne fréquemment d'une indemnité contractuellement prévue. Ainsi, l'indemnité d'immobilisation est la contrepartie du droit d'opter conférée au bénéficiaire de la promesse. C'est le prix d'un avantage qui s'apparente au coût du repentir. Dès lors, cette somme en application de l'article 1326 du Code civil, ne confère-t-elle pas un caractère synallagmatique à la promesse ?

ß 2. La prise en compte des regrets avant la réalisation de la vente définitive

Les parties à une transaction aussi essentielle que la vente peuvent souhaiter préserver leur liberté de disposer, avant toute réalisation définitive de la vente. Toutefois, malgré ces précautions, la réalité des transactions rattrapent parfois les prévoyances des parties.

A. Les prévoyances du vendeur et de l'acheteur: la promesse

En droit français, le vendeur hésitant peut recourir au pacte de préférence qui permet un engagement faiblement contraignant. Il s'engage au cas où il vendrait sa chose, à donner la préférence au bénéficiaire du pacte si ce dernier à conditions égales sur tout autre acheteur, paie le même prix. Le promettant ne s'est pas engagé à vendre et le prix n'est pas déterminé. Le vendeur indécis pourra par son abstention se repentir.

Cependant, le pacte ne protège pas le bénéficiaire contre des aliénations voisines de la vente réalisées par le promettant comme par exemple l'apport en société.

Il peut également recourir à la promesse unilatérale d'achat. Dans ce contrat, un potentiel acheteur s'oblige envers le vendeur éventuel à réaliser l'achat d'un bien déterminé à un prix convenu. Le promettant est seul obligé. Le bénéficiaire de la promesse reste libre de lever ou non l'option. Le vendeur assuré de conserver un client est libre de vendre ou pas.

En droit irlandais, les parties ont recours en matière de vente à la clause subject to contract (26).

A l'origine, le dessein de cette clause est de maintenir les négociations ouvertes.

De nos jours, elle permet à chacune des parties de ne pas s'engager juridiquement dans un accord pourtant réalisé. Posé par l'arrêt de principe Thomson v. King (27), le principe est qu'un accord de volontés contenant une clause subject to contract n'est pas constitutif d'un véritable contrat. En effet, les parties entendent retarder la naissance des obligations contractuelles jusqu'au moment où un contrat formel est réalisé, accepté et exécuté.

En théorie, cette technique est le rappel du principe de l'autonomie de la volonté. Les parties sont libres de trouver un accord et également libres de déclarer que cet accord n'aura pas force juridique obligatoire. La promesse est dite unenforceable. Les parties peuvent ainsi reconsidérer leur engagement.

En pratique, ce pouvoir de changer d'avis est fréquemment stipulé au profit du vendeur Ce dernier peut ainsi annuler son engagement lorsque l'acquéreur persiste dans des exigences que le vendeur est incapable ou refuse de satisfaire.

Jusqu'à l'arrêt Thomson v. King, l'usage de la clause subject to contract semblait ne pouvoir être stipulé qu'au profit du vendeur.

Cette jurisprudence a permis de réaliser une extension du champ d'application de la clause. Dorénavant, chacune des parties peut utilement se prévaloir de la clause subject to contract. L'accord de volontés reste ouvert aux négociations jusqu'à ce que les parties aient réitéré leur consentement dans un nouvel accord. Tant qu'il n'existe pas de documents formels signés, l'accord n'est pas contraignant. Si l'offre de vente est faite subject to contract, l'acceptation de l'offeree marque simplement une étape dans la formation du contrat. Il demeure loisible au vendeur de s'engager plus en avant ou au contraire de refuser la transaction. Si de son côté l'acheteur décide d'introduire une telle clause dans son acceptation, sa réponse empêche la formation du contrat. Juridiquement, elle n'est même pas constitutive d'une nouvelle offre qui en cas d'acceptation par le vendeur formerait le contrat.

Le Code civil a consacré expressément un droit à regret au profit de l'acquéreur dans la vente dite à l'agréage.

Dans ce type de vente, le consentement ou la conformité de la chose est soumis à une modalité. L'acheteur a la faculté d'accepter ou de refuser la marchandise suivant son appréciation. Tel est le cas de la vente à dégustation (28) ou encore de la vente à l'essai (29).

Ces ventes à l'agréage ne permettent pas à l'acquéreur d'exercer sa faculté de repentir d'une façon identique. Si la dégustation reste d'appréciation discrétionnaire, la vente à l'essai est plus contraignante pour l'acheteur. Il devra accepter la marchandise si l'essai est jugé satisfaisant. Qui plus est, en matière commerciale, les juges apprécieront objectivement ce caractère.

Hormis ces hypothèses particulières, l'archétype de l'avant-contrat reste la promesse de contrat envisagée par les rédacteurs du Code civil sous le seul angle de la vente (30).

La promesse permet à une personne de ne pas s'engager mais de compter sur l'engagement de l'autre. Dans la promesse unilatérale de vente, le vendeur éventuel s'engage à vendre un bien à des conditions qui sont acceptées par le bénéficiaire. La promesse confère à ce dernier une faculté de choix pendant le délai prévu par les parties ou à défaut pendant un délai raisonnable apprécié souverainement par le juge. Le bénéficiaire pourra ainsi s'engager plus en avant dans la transaction définitive ou renoncer. Il lui suffira, pour ce faire, de lever ou d'abandonner l'option.

Ce " pacte d'option " n'est pas sans rappeler la technique de l'option en droit irlandais. Toutefois, cette dernière telle qu'elle est utilisée en droit irlandais, vise davantage à obliger l'offeror qu'à permettre le renoncement de l'offeree.

B. La sécurité des transactions

La clause subject to contract ne crée pas d'obligation juridique entre les parties. A la différence du bénéficiaire d'une promesse de droit français, le bénéficiaire de la clause subject to contract ne peut contraindre son cocontractant à réaliser le contrat. Pour atteindre un effet équivalent au droit français, il doit effectuer une promesse sous sceau.

L'opposabilité de la clause subject to contract est soumise à certaines conditions. Le juge pourra requalifier l'accord de volontés contenant la clause en un simple contract si le vendeur de mauvaise foi a agi de façon arbitraire, capricieuse ou déraisonnable. La clause est inefficace si elle apparaIt par erreur, ne reflétant pas l'intention des parties (31). Certaines clauses (32) utilisées maladroitement en équivalence de la clause subject to contract pourront produire un effet inverse à celui recherché. Le prétendu bénéficiaire se retrouve alors dans un engagement juridique obligatoire.

Enfin, l'usage de la clause doit être loyal et ne doit pas créer une insécurité juridique, source de désordre économique et social. Le souci indulgent de concéder un peu de droit à la valse hésitation des contractants ne peut conduire à l'incohérence du droit.

Le promettant, en droit français, ne peut pas en principe sauf à mettre en jeu sa responsabilité vendre le bien à une autre personne pendant le délai de l'option. La liberté de s'engager ou ne pas s'engager est figée dans un contrat et ne profite qu'à son bénéficiaire.

La troisième chambre civile de la Cour de cassation semble considérer (33) quant à elle que le promettant a le droit de révoquer sa promesse jusqu'à la levée de l'option. Dès lors, l'apparente sécurité juridique dont peut se parer la promesse de droit français disparaît. Au droit d'opter stipulé au profit du bénéficiaire se substituerait une faculté de repentir en faveur du promettant. Il deviendrait alors difficile de distinguer promesse de vente et promesse unenforceable.

Enfin, la promesse de vente en droit français ne confère à son bénéficiaire qu'un droit personnel. Si le vendeur transfère la propriété à un sous-acquéreur de bonne foi, le bénéficiaire évincé sera dans l'impossibilité d'atteindre le résultat recherché. Le souci de sécurité juridique l'emporte donc sur celui du respect des droits de l'acquéreur hésitant. Les règles relatives au transfert de droits réels restent difficilement conciliables avec l'aménagement conventionnel des états d'âme des parties. Dès lors, la nature juridique de l'instrument permettant le repentir importe peu.

CHAPITRE 2. LA RECHERCHE DE LA PROTECTION DU CONSENTEMENT

Assuré que chacun promet pour obtenir quelque chose en retour, l'individu recherche une contrepartie à son engagement. Pour éviter toutes transactions préjudiciables, les contractants cherchent à protéger leurs intérêts et donc leur consentement.

La recherche d'une protection efficace est particulièrement nécessaire s'agissant d'une transaction immobilière où les enjeux économiques sont d'importance.

A cette recherche spontanée et naturelle de protection des intérêts se sont associés les efforts du législateur contemporain.

La généralisation du crédit à la consommation l'a obligé à réglementer les tentations. Face à l'émergence de la consommation de masse et du contrat d'adhésion, il entend protéger défensivement certains contractants contre leur partenaire économiquement plus puissant. L'acheteur-consommateur succombe en effet trop facilement aux combinaisons captieuses de professionnels aguerris. Cette tendance a notamment eu pour effet de développer les phénomènes d'endettement, voire de surendettement des ménages.

Les législateurs irlandais et français sont donc intervenus. Ils offrent la possibilité pour le consommateur de révoquer sous certaines conditions les accords de crédit.





SECTION 1. Les repentirs consacrés dans la vente d'immeuble

La vente d'immeuble est par principe consensuel (34) dans les deux droits. Toutefois, avant de parvenir à l'accord de volonté définitif, les parties élaborent un certain nombre d'actes.

Elles peuvent recourir en droit français à la promesse de vente. En droit irlandais, lorsque les parties parviennent enfin à un accord de volontés, il est extrêmement fréquent qu'elles utilisent la clause subject to contract. Elles évitent ainsi de s'engager formellement. Il appartiendra au solicitor d'établir le contrat définitif. Les parties cherchent donc à préserver leur consentement.

Des exigences de forme sont posées dans les deux droits pour rendre opposable le transfert de propriété. En droit français, les formalités de publicité liées aux exigences du transfert des droits réels immobiliers supposent l'accomplissement d'un acte authentique. En Irlande, pour parfaire une transaction immobilière, les parties doivent se soumettre à la formalité du deed.

Ce formalisme entourant la conclusion de la transaction immobilière peut toutefois obscurcir ce dessein.










ß 1. La préservation du consentement

La vente d'immeuble constitue en général pour les individus une transaction patrimoniale essentielle. Les parties sont alors soucieuses de ne rien consentir qu'elles ne puissent regretter ultérieurement. Elles cherchent à sauvegarder leurs intérêts patrimoniaux. Elles sont en partie soutenues par les pouvoirs publics grâce à la réglementation des prêts immobiliers.

A. La sauvegarde de l'intérêt patrimonial des parties

Dans une transaction aussi essentielle que la vente d'immeuble, les parties peuvent légitimement espérer optimiser leurs intérêts.

La versatilité des individus est largement reconnue en droit irlandais. Ce dernier va jusqu'à reconnaItre une faculté de repentir au profit de celui qui entend se prémunir exclusivement contre les seuls risques de gains manqués. Le vendeur pourra ainsi au cours d'une vente se réserver le droit d'accepter une meilleure offre que celle qui lui est initialement adressée. Cette pratique est connue sous le nom de gazumping. Celle-ci permet au bénéficiaire de la clause subject to contract de revenir sur une promesse de vente afin d'accepter une autre proposition d'un montant plus élevé. Il évitera l'écueil de regrets qui accompagnerait la perte d'une meilleure affaire.

Expression du libéralisme économique, le gazumping peut conduire à une spéculation immobilière considérable. Bien que critiqué, l'usage de la clause subject to contract n'a pas fait l'objet de restrictions de la part du législateur.

En droit français, la volonté des parties est circonscrite par la réglementation qui vise à éliminer les spéculations. L'acceptation par le bénéficiaire d'une promesse de vente est assujettie aux dispositions de l'article 1840 A du Code général des impôts qui impose, à peine de nullité, l'enregistrement de la promesse sous seing privé de vente d'immeuble dans les dix jours de son acceptation.

Toutefois, cette volonté de limiter la spéculation s'est heurtée en pratique au jeu de la cession de promesses, notamment de celles d'achat, non assujetties à l'article 1840 A du même code. Le législateur a dû intervenir à nouveau. Est désormais frappée de nullité toute cession à titre onéreux des droits conférés par une promesse de vente portant sur un immeuble lorsque cette cession est consentie par un professionnel de l'immobilier (35).

L'utilisation de la clause subject to contract est extrêmement fréquente dans les accords portant sur la vente de propriétés immobilières. Dans ce type d'opérations essentielles, chacune des parties a tendance à se prémunir contre les conséquences d'un engagement hâtif. La clause subject to contract permet de s'aménager une ultime période de réflexion, avant un engagement définitif.

En pratique, on peut observer que l'usage de cette clause a un sens quelque peu différent en droit irlandais de celui en vigueur dans le reste de la common law (36). La clause signifie qu'aucun contrat de vente n'existe jusqu'au moment où le contrat est signé par chacune des parties. Par cette technique, les parties entendent confier au solicitor le soin de protéger leurs intérêts juridiques.

Cette clause peut également être stipulée en tant que modalité d'une obligation. L'acquéreur pourra par exemple se retirer d'une transaction sans engager sa responsabilité s'il n'obtient pas de permis de construire (37). La clause est alors analysée comme une condition suspensive. L'accord subordonné à l'octroi d'un permis de construire reste lettre morte en cas de défaillance de la condition.

En droit français, les parties recourent fréquemment aux promesses de vente. Outre la promesse unilatérale, les parties peuvent utiliser la promesse synallagmatique. Par ce contrat, deux parties s'accordent entre elles pour acheter et vendre. Elles décident que la conclusion de l'opération n'interviendra que lors de l'accomplissement de l'acte authentique. Elles tentent de résister au transfert immédiat de propriété. Cette technique est d'application parfois difficile du fait des dispositions de l'article 1589 du Code civil qui dispose que la promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. Par conséquent, les parties doivent clairement stipuler dans le compromis de vente que la propriété sera transférée au jour de la signature de l'acte authentique et qu'elles ne seront liées qu'à partir de cette signature.

Outre ces instruments, le législateur français a parfois prévu dans certaines hypothèses une faculté de rétractation de sept jours, dans certains contrats sous seing privé relatifs à l'acquisition de certains biens immobiliers (38).

B. La réglementation du prêt immobilier

Dans les deux droits, c'est la technique anglo-saxonne du délai impératif de réflexion avant tout engagement définitif qui est en vigueur: c'est la cooling-off period (39).

En Irlande, une période de réflexion est imposée au candidat à un prêt immobilier. L'organisme prêteur ne peut adresser une offre de prêt définitive à l'acheteur potentiel, sans lui avoir adressé sept jours auparavant une copie de l'accord (40).

Un mécanisme similaire est posé en droit français par l'article L. 312-10 alinéa 2 du Code de la consommation. A partir de la réception de l'offre écrite par l'emprunteur éventuel s'écoule un délai de dix jours pendant lequel l'offre ne peut être valablement acceptée.

Par ailleurs, l'offre de prêt est toujours acceptée sous la condition résolutoire de la non conclusion, dans un délai de quatre mois à compter de son acceptation, du contrat pour lequel le prêt est demandé (41). Cette disposition permet à l'emprunteur, embarrassé par l'obtention d'un prêt concernant une acquisition qu'il ne désire plus, de se désengager du prêt en abandonnant le contrat principal.

Le législateur a donc imposé une période de refroidissement avant tout engagement. Une faculté de rétractation dans un contrat d'ores et déjà formé aurait eu de graves inconvénients. Un repentir rétroactif, outre la lourdeur administrative et les difficultés de la tenue du registre foncier, risquait notamment de porter atteinte aux sûretés immobilières régulièrement constituées. Le contrat ne peut donc prendre effet qu'à l'issue de la période de réflexion impérative.

En France, la violation du délai de réflexion entraIne la nullité du contrat, insusceptible d'être couverte par la réitération de l'acceptation (42). De même en droit irlandais, l'accord sera annulé car considéré comme incorrect.

En droit français, lorsque le contrat principal de vente est subordonné à l'obtention d'un prêt destiné à en assurer le financement (43), l'acte est conclu sous la condition suspensive de cette obtention. En conséquence, en cas de défaillance de la condition suspensive, les sommes versées par avance doivent être remboursées immédiatement et intégralement (44). Cette restitution est très large puisqu'elle affecte par exemple les honoraires d'architecte qui se rapportent à une opération de construction financée par un prêt immobilier (45).

La clause subject to contract permet d'obtenir une solution équivalente. La non réalisation de cette condition dispense le candidat acquéreur, emprunteur malheureux de parfaire l'accord. Les sommes d'argent versées par avance devront lui être restituées. Toutefois et à la différence de la réglementation française, la condition suspensive porte sur la demande de prêt et non sur l'obtention du prêt. Cette dernière constitue un événement futur et incertain tandis que la première dépend de la seule volonté du candidat emprunteur.

Le candidat emprunteur dispose-t-il pour autant dans l'hypothèse où il obtient satisfaction, d'un pouvoir discrétionnaire d'accepter ou de refuser de parfaire la vente ?

Dans les deux droits, il existe un devoir de ne pas abuser de son droit. A défaut d'une telle restriction, l'acquéreur pourrait rompre librement sans autre motif son engagement.

En droit irlandais, il existe une obligation implicite de négocier de bonne foi (46). La condition d'obtention du prêt ne permet pas à l'emprunteur dont la demande est refusée par l'organisme prêteur de son choix, de refuser de s'adresser à d'autres institutions de financement, mieux disposées à son égard. Le bénéficiaire de la clause ne dispose pas d'un droit discrétionnaire d'effectuer ou non la demande de prêt. Il est obligé de faire des efforts raisonnables pour obtenir le prêt. Le contrat principal de vente ne sera abandonné que dans l'hypothèse où ses efforts échouent.

En droit français, la réalisation de la condition suspensive d'obtention du prêt n'est pas davantage le résultat de la volonté discrétionnaire du candidat emprunteur.

Le contrôle est toutefois rendu plus difficile du fait que le législateur n'a pas défini précisément ce qu'il faut entendre par "obtention du prêt". Dans le silence du texte, la jurisprudence considère que cette condition est réalisée dès la présentation par un organisme de crédit d'une offre conforme à la demande de l'emprunteur (47). Il s'agit d'une appréciation in abstracto. L'offre est conforme dès lors qu'elle correspond aux caractéristiques de financement de l'opération stipulée par l'emprunteur.

Cette solution pose alors des difficultés pour le bénéficiaire d'une promesse unilatérale de vente. Cette " acceptation du prêt " entraIne la levée de l'option. Son intention d'acheter n'est plus présumée, elle est clairement établie. Son droit d'opter apparaît considérablement réduit.

Ces mécanismes visent donc davantage à préserver la sécurité des transactions qu'à permettre un choix au profit de leurs bénéficiaires.







ß 2. Le sens des formalités entourant la conclusion de la vente

Le contrat portant sur la vente d'immeuble est par principe consensuel. Il peut donc être écrit ou verbal. Le transfert de propriété immobilière s'opère solo consensu. Il ne devient cependant opposable aux tiers que s'il s'accompagne de l'accomplissement de certaines formalités. Il faudra ainsi réaliser un deed en Irlande et un acte authentique en France. Dans les deux droits, le formalisme selon qu'il est accessoire ou substantiel au contrat de vente, permettra d'accomplir ou non la transaction.

A. Les formalités accessoires au contrat de vente: le repentir impossible

En droit français, les parties peuvent recourir au compromis de vente. Une clause prévoit alors que les parties subordonnent la vente à l'accomplissement d'un acte notarié. A défaut d'une volonté clairement exprimée par les contractants, le sens de cette stipulation suscite un abondant contentieux.

Dans la pratique notariale, la promesse n'est pas véritablement un acte préparatoire. C'est une promesse synallagmatique de vente. Ce type de promesse vaut vente quand il y a consentement des parties sur la chose et le prix (48). En revanche, si telle est la volonté des parties, le compromis constitue un contrat autonome préparatoire de la vente.

L'accomplissement de l'acte authentique sera donc considéré, tantôt comme accessoire à la vente déjà parfaite, tantôt comme une exigence de réitération du consentement pour réaliser la vente.

En l'absence de volonté contraire des contractants, le compromis ne confère pas en principe un choix de rejeter ou de parfaire l'accord. Sous le nom de compromis, les parties ont la plupart du temps réalisé une promesse synallagmatique. Dans ce contrat, une partie s'engage à vendre un bien déterminé et l'autre à payer le prix convenu. Elle ne confère alors plus aucune option. La rédaction de l'acte authentique vise alors uniquement à assurer la publication foncière du bien transféré. Le consentement est irrévocablement donné, bien que les effets de la vente soient suspendus. Le compromis vaut donc vente. Toute velléité de repentir serait ainsi susceptible d'une action en exécution forcée.

En Irlande, les parties peuvent consentir verbalement à un contrat de vente. Cependant, il n'est pas rare qu'une lettre de confirmation intervienne précisant que " l'accord " reste subject to contract. Emanant d'un seul contractant, subitement pusillanime et précautionneux, ce document post-contractuel heurte le respect du principe de la parole donnée. Par ce biais, une partie dispose que l'accord, pourtant intervenu, est dépourvu de force juridique obligatoire. Son efficacité juridique est donc controversée.

Sur le fondement de la doctrine de l'unauthorised variation, la Cour suprême décide à l'unanimité qu'une lettre écrite ultérieurement à la conclusion d'un accord verbal ne peut pas introduire des conditions nouvelles en rapport direct avec l'exécution du contrat. Un élément nouveau introduit par un écrit, intervenant après la conclusion de l'accord verbal se trouve dépourvu de toute efficacité (49).

Pourtant, la Section 2 du Statute of Frauds 1695 impose la prééminence de la preuve écrite sur celle orale (50). Cette règle, appliquée de mauvaise foi par une des parties contractantes, peut ruiner l'efficacité du contrat verbal. Si une lettre de confirmation mentionne l'usage de la clause subject to contract alors même que le contrat verbal initial n'a rien prévu, il devient impossible à la partie à l'encontre de qui la clause est imposée, de prouver la réalité de l'accord verbal. Outre le problème de sécurité juridique que pose cette situation, elle risque d'encourager l'injustice contractuelle. La validité de la clause subject to contract intervenant postérieurement à la conclusion d'un accord verbal est posée.

L'arrêt Casey v. Irish Intercontinental Bank (51) offre à la Cour suprême une première occasion de dire le droit. Elle décide que la clause subject to contract utilisée en une telle occurrence n'est pas valable. Elle est incompatible avec l'existence du contrat verbal conclu antérieurement.

Un deuxième arrêt renforce cette nouvelle règle (52). L'usage de la clause subject to contract est inefficace dès lors que le juge peut constater que toute les conditions nécessaires au contrat ont fait l'objet d'un accord. Si plus aucune négociation n'est utile, le contrat est réputé parfait. Dès lors, plus aucune faculté de repentir n'est permise par le jeu de la clause subject to contract.

En dépit de l'exigence contraire posée par la Section 2 du Statute of Frauds 1695, cette série d'arrêts a laissé supposé que la Cour suprême cherchait à limiter l'efficacité de la clause subject to contract. Elle semble admettre la prééminence de la preuve orale sur la preuve écrite. Ce résultat est fondé en equity sur la doctrine de la part performance. Pour bénéficier de cette doctrine, le demandeur devra justifier d'un comportement ou avoir réalisé des actes permettant de laisser croire à l'existence du contrat verbal.

Le sens de la clause subject to contract paraît donc redéfini par ces jurisprudences. Elle doit être comprise comme signifiant qu'un contrat est réalisé, à la condition qu'il soit formalisé par un écrit. En l'occurrence, la condition d'existence du contrat est bien réalisée par la rédaction de la lettre de confirmation. L'emploi ultérieur de la clause subject to contract est inopérant. Son opposabilité au cocontractant est incompatible avec la croyance que celui-ci a pu avoir de la réalité de l'accord.




B. Les formalités substantielles au contrat de vente: le repentir autorisé

Le changement d'orientation jurisprudentielle de la Cour suprême a perturbé les praticiens. Le rôle et l'utilité de l'intervention du solicitor ont été discutés.

Les échanges de correspondance entre solicitors ne permettent plus de se prémunir contre les conséquences d'un accord verbal conclu de façon hâtive par les parties. La pratique des lettres de confirmation assorties d'une clause subject to contract se révèle être de peu d'utilité. Par ailleurs, il devient difficile de déterminer à quel moment l'accord est définitivement considéré comme conclu. L'engagement définitif des parties se trouve par là même précipité. La doctrine majoritaire sur ce point estime qu'il est illogique de censurer la pratique traditionnelle de la clause lorsqu'elle émane d'un solicitor dont l'utilité sociale est de veiller à la protection des intérêts de leurs clients.

Dans l'arrêt Boyle and Boyle v. Lee and Goyns (53), la Cour suprême décide à une majorité minimale de redonner à la clause toute son efficacité. L'usage de la clause subject to contract signifie désormais que l'accord verbal n'est pas le contrat. Les parties font un deal, mais elles ont pu omettre une variété de détails qui doit faire l'objet des soins attentifs du solicitor. Même s'il existe un accord verbal, il doit subir l'intervention d'un professionnel pour devenir obligatoire. Les droits de la partie la plus faible sont alors mieux protégés. La mention de la clause implique que l'accord de volontés ne sera obligatoire que lorsque les parties signeront un nouveau contrat. L'accord de volontés initial doit simplement permettre de donner naissance à un contrat après de nouvelles négociations.

En droit français, les parties peuvent décider exceptionnellement de réserver leur engagement dans le contrat et faire de l'accomplissement de l'acte authentique un évènement incertain.

Elles doivent alors préciser qu'elles ne sont pas liées par la double promesse, mais le seront uniquement par la signature de l'acte authentique qui achèvera la transaction. Le compromis devient un contrat autonome préparatoire de la vente définitive.

Cette faculté reste âprement discutée. Certains auteurs (54) n'y voient qu'une promesse synallagmatique de vente et contestent son autonomie par rapport à la vente elle-même. La faible portée contraignante du compromis pour les parties pose la question de sa force juridique. Le compromis ne serait qu'un simple projet dépourvu d'efficacité juridique. Cette technique serait alors à rapprocher de la promesse unenforceable que constitue l'accord de volontés subject to contract.

Même réduit à la notion de simple projet, le compromis permet d'aménager les incertitudes des parties. La jurisprudence (55) semble admettre la possibilité pour les parties de faire de la réitération du consentement par acte notarié un élément constitutif de la vente. Pour parvenir à un tel résultat, les contractants doivent impérativement indiquer qu'ils ne sont pas liés par leur accord initial.

La qualité de la rédaction du compromis est d'une importance considérable. De cette rédaction le refus de réitérer le consentement sera constitutif ou non d'une faute contractuelle. Si le compromis est un simple projet, chacune des parties conserve la liberté totale de signer ou de ne pas signer l'acte authentique. L'exigence de la réitération du consentement pour parfaire la vente permet aux parties de s'aménager une ultime période de réflexion. Si au contraire il fait naItre une obligation de faire, c'est-à-dire de signer l'acte authentique, l'inexécution d'une des parties n'est plus un repentir. Son refus de signer l'acte authentique donne lieu à une mise en jeu de sa responsabilité.

Dans l'hypothèse où le compromis n'est qu'une promesse synallagmatique de vente qui par principe vaut vente (56), les contractants pourront valablement prévoir une faculté de dédit. Cette dernière est particulièrement efficace puisque le consentement est en principe d'ores et déjà acquis. La clause de dédit n'est pas incompatible avec l'existence de ce type d'accord de volontés. L'exercice de cette clause jointe à un avant-contrat fera ainsi échec à la formation du contrat définitif.

SECTION 2. Les repentirs consacrés dans certains contrats réglementés

Le législateur est intervenu pour protéger certaines catégories de contractants réputés victimes de leur infériorité contractuelle. Un droit de repentir d'origine légale a été ainsi élaboré en France.

Toutefois, les contractants ne sont pas placés sur un terrain d'égalité dans les deux droits. L'activité législative irlandaise reste confinée à la protection du preneur de crédit dans les contrats de consommation.

Le droit communautaire a permis de renforcer la protection des consommateurs en Irlande. Un droit de repentir au profit de l'acquéreur est ainsi institué dans certaines techniques de vente agressive.

ß 1. Le contrat de crédit à la consommation

Le preneur d'un crédit à la consommation a la possibilité de révoquer, sous certaines conditions, l'accord intervenu. Il convient de préciser le champ d'application de ces réglementations. Il faut analyser ensuite leurs incidences sur la force obligatoire du contrat.

Soucieux du principe de la force obligatoire des contrats, le législateur irlandais a privilégié la technique du délai impératif de réflexion préalable à la conclusion du contrat.

Sans ignorer cette technique (57), le législateur français plus prolixe a eu volontiers recours au mécanisme de la rétractation du consentement à l'intérieur d'un contrat d'ores et déjà conclu.



A. Champ d'application

En droit français, un droit de rétractation est reconnu au preneur de crédit ainsi qu'aux cautions éventuelles dans certains contrats comportant une opération de crédit. Ce type de contrat doit porter sur une somme d'argent d'une certaine importance dont le montant est fixé par décret (58). Sont assimilées à des opérations de crédit, la location-vente, la location avec option d'achat, ainsi que certaines ventes à tempérament (59).

La section 3 de l'Hire-Purchase Act 1946 et la section 12 du Sale of Goods and Supply of Services Act 1980 prévoient le recours au cancellable agreement pour les ventes dans lesquelles la chose est livrable immédiatement et le prix payable à terme.

Cette technique est toutefois limitée en fonction des circonstances qui entourent la conclusion du contrat. Il faut notamment que preneurs et prêteurs aient négocié le contrat en présence l'un de l'autre. Enfin, il est nécessaire que les parties aient conclu un tel accord dans des lieux habituellement destinés au commerce.

Le législateur irlandais a institué une cooling-off period au cours de laquelle le preneur de crédit ou l'acheteur à crédit est autorisé à révoquer l'accord. Il s'agit d'une période de réflexion obligatoire préalable à la rencontre des consentements. Son point de départ est la signature de l'accord qui reste à exécuter (60). La période ouvrant droit à l'exercice d'un repentir est contenue dans un double délai.

D'une part, elle prend fin le cinquième jour qui suit la réception par le preneur de crédit d'un second formulaire faisant suite au premier accord. D'autre part, cette période échoit automatiquement dans l'hypothèse où le vendeur n'a pas procédé à un nouvel envoi le quatorzième jour qui suit la date de la signature de l'accord unexecuted.

Pendant cette période, le preneur de crédit est autorisé à utiliser sa faculté de renonciation. Un formulaire de révocation doit être prévu à cet effet. Il doit être mis à la disposition de l'acheteur par le vendeur. Si à l'expiration de ces périodes le preneur n'a pas renoncé, le véritable contrat peut lui être adressé en vue d'un engagement définitif. Il s'agit donc d'imposer au preneur potentiel de crédit une période impérative de réflexion.

Au contraire, le législateur français a consacré une faculté de rétractation au profit de l'emprunteur dans un contrat d'ores et déjà conclu. Le contrat est parfait dès l'acceptation de l'offre préalable de l'emprunteur. Il s'agit alors d'un délai de réflexion postérieur à la formation du consentement. L'emprunteur a la faculté de revenir sur son engagement dans un délai de sept jours à compter de l'acceptation de l'offre (61). Ce délai peut être réduit à trois jours si l'emprunteur formule une demande expresse de livraison immédiate du bien (62).

Pendant la période ouvrant droit au repentir, aucun engagement ne peut être valablement contracté par l'acheteur à l'égard du vendeur. Toutefois, rien n'interdit à ce dernier de fournir le bien ou la prestation de services. Les deux droits consacrent une solution uniforme en cas de survenance du repentir de l'acquéreur faisant peser sur le vendeur les frais et risques de toute livraison ou fourniture anticipée.

B. L'incidence sur la force obligatoire du contrat

Outre ce droit de repentir initial inhérent au contrat de crédit à la consommation, la loi française consacre un droit équivalent par ricochet pour les contrats de vente ou de prestation de services dont le prix doit être acquitté en tout ou partie à l'aide d'un crédit. Les contrats précités sont alors résolus de plein droit sans indemnité si l'emprunteur a exercé dans le délai qui lui est imparti son droit de rétractation (63). Ce mécanisme consacre l'interdépendance du contrat de vente et du contrat de crédit.

Cette faculté de repentir doit être facilitée par l'obligation faite au prêteur de joindre à l'offre un formulaire détachable prévu à cet effet. Il incombe à ce même vendeur de prouver que l'emprunteur, dûment informé de l'obtention du crédit, a laissé passer le délai imparti sans exercer son droit de rétractation (64).

En droit irlandais, l'utilisation du formulaire de rétractation permet l'annulation du premier accord conclu. Un accord ainsi révoqué est censé n'avoir jamais existé. Le repentant est autorisé à récupérer chaque somme d'argent payée en prévision de l'accord. Tous les accords collatéraux d'assurance ou de maintenance pris à cet effet devront donc être annulés de la même manière.

Chaque partie est libre de se désengager d'une négociation en cours jusqu'au moment où l'acceptation de l'offre est communiquée à l'offeror. Par conséquent, la cooling-off period est analysée, non comme un mécanisme dérogatoire, mais comme une simple application des règles régissant le contrat en common law. Cette analyse implique tout de même que l'on fasse violence aux faits et que l'on brusque quelque peu la réalité.

Ainsi, l'organisme prêteur fait une invitation à entrer en pourparlers. Le preneur potentiel effectue une " offre d'acceptation " du crédit. Il peut dès lors rétracter son offre librement avant d'apprendre que l'offeree c'est-à-dire l'organisme de prêt, a accepté. Bien entendu, ce dernier ne peut accepter cette offre pendant la période de cooling-off period stipulée au profit du seul offeror. De surcroIt, le recours à la firm offer ou à l'option au profit de l'organisme de crédit est strictement interdit.

En définitive, la cooling-off period est fondée sur l'idée que l'on mesure toujours mieux la portée d'un acte qui reste à accomplir plutôt que les conséquences d'un acte déjà réalisé.

A l'inverse, le législateur français présuppose que le sentiment d'irrévocabilité favorisera l'éclosion d'une réflexion plus sage.

Cette faculté de " se ressaisir " est une prérogative exorbitante reconnue par le législateur à un contractant réputé victime de sa faiblesse. Plus qu'une simple faculté de dédit, ce droit semble discrétionnaire. Il ne paraIt pas susceptible d'être contrôlé par le juge sur le fondement de l'abus de droit.

Le délai de réflexion après l'échange des consentements a suscité d'abondants commentaires et des controverses animées en doctrine. Ce dispositif a été critiqué car il méconnaIt le principe de la force obligatoire des contrats posé par l'article 1134 du Code civil. A contrario, ce raisonnement se heurte à l'alinéa 2 du même article qui prévoit que " les conventions légalement formées peuvent être révoquées pour les causes que la loi autorise ". Par conséquent, l'entorse ne serait qu'apparente.

Une doctrine plus originale, d'inspiration germanique, a tenté de démontrer qu'une telle technique est une illustration du mécanisme de la punctation. Le premier accord de volontés ne suffirait pas à conclure le contrat. Les parties doivent réitérer leur consentement à l'expiration du délai de réflexion. A ce moment seulement, la volonté du preneur de crédit est éclairée. Ainsi, lorsque la faculté de rétractation serait exercée, le contrat ne serait pas encore conclu. Aucune atteinte au principe de la force obligatoire ne serait observée.

Cette théorie se heurte à la lettre des textes et à l'intention du législateur. Ce dernier entend paralyser l'exécution du contrat par le preneur de crédit, ce qui prouve qu'à défaut, le contrat d'ores et déjà conclu devrait être exécuté.

ß 2. La protection de l'acquéreur contre certaines techniques de vente agressive

Le développement de nouvelles techniques de séduction dans la vente a pour effet d'amplifier le phénomène de consommation. Ces techniques sont parfois jugées trop agressives car susceptibles d'altérer la volonté des contractants et donc leur consentement. Tel est le cas de la vente par démarchage qui a fait l'objet d'une réglementation communautaire.

Le consommateur reste plus largement protégé en droit français. La protection demeure toutefois efficace dans les deux droits.

A. Une protection de l'acquéreur plus étendue en droit français

Deux directives relatives à la vente à domicile ont été transposées dans le droit interne des deux Etats. La Doorstep Directive introduite en 1977 a permis d'amender la Section 50 du Sale of Goods and Supply Services Act 1980 en élargissant les domaines de protection du consommateur. Il appartient au directeur de l'administration de la consommation de déterminer selon les circonstances particulières les contrats qui offriront une faculté de repentir au démarché.

L'impact de la législation communautaire sur le droit français n'a pas suscité de bouleversement comparable à celui provoqué en Irlande. Le consommateur était déjà protégé par une loi en date du 22 décembre 1972. Cette loi complétait par ailleurs une première législation relative au démarchage financier (65).

Les contrats initialement visés sont ceux négociés dans des lieux non destinés à la commercialisation de biens ou de services. Un droit de renonciation est institué au profit de l'acquéreur, pendant une période de sept jours pour les ventes conclues par démarchage.

Bien qu'ambitieux, ce dispositif demeure confiné à l'hypothèse de la vente à domicile jusqu'à l'introduction d'une nouvelle directive (66) en date du 20 décembre 1985. Cette dernière étend la protection du consommateur à d'autres formes de démarchage. Sont visés les cas où le vendeur a réalisé un contrat de fournitures de biens ou de services pendant une réunion ou une excursion organisée par ses soins, dans des locaux non destinés à la commercialisation (67).

L'acheteur bénéficie d'une période minimale de sept jours à partir de la conclusion du contrat afin d'exercer son repentir. Dérogatoire au mécanisme de cooling-off period, la technique française du droit de rétractation demeure très critiquée par les juristes irlandais. Ce dispositif s'applique également en droit irlandais dans les hypothèses où le contrat n'est pas conclu pendant l'excursion ou la réunion, mais où l'acquéreur fait une offre qui devient contrat à la suite de l'acceptation du vendeur.

Le législateur français a élargi la protection de l'acquéreur à toutes les formes de vente à distance faites au comptant ou à crédit, portant sur des biens meubles (68). Ce dispositif complète utilement la réglementation de la vente effectuée hors des lieux habituels destinés à la commercialisation.

Ce pan de législation est étendu aux nouveaux modes de distributions commerciales sophistiquées. Ainsi est particulièrement visé le télé-achat. Cette technique de vente propose des offres d'acquisition d'objets à un prix déterminé aux téléspectateurs. Cette forme de vente à distance qui couple méthode de vente agressive et séduction du consommateur crée une véritable prolifération de suggestions. L'acquéreur-consommateur-téléspectateur succombe alors trop facilement aux tentations. Le législateur français a jugé opportun de lui reconnaItre un droit de repentir.

Cette protection concerne également le démarchage par téléphone ou par tout moyen technique assimilable. Ainsi, la vente conclue dans un magasin avec un consommateur invité par téléphone à s'y rendre sous prétexte de retirer un cadeau, est soumise à l'article L. 121-21 du Code de la consommation. Le professionnel a l'obligation de remettre à l'acquéreur un formulaire détachable destiné à faciliter l'exercice de la renonciation (69).




B. L'efficacité de la protection de l'acquéreur

Dans les deux droits, le client " personne physique " signataire du contrat proposé par le démarcheur, a le droit de rétracter son consentement dans un délai de sept jours à compter de la commande ou de l'engagement d'achat au moyen d'une lettre recommandée avec accusé de réception (70). Ce dispositif doit être porté par écrit à la connaissance de l'acquéreur.

En droit français, lors d'une vente à distance, l'acheteur d'un produit dispose également d'un délai de sept jours francs à compter de la livraison de sa commande pour faire retour de ce produit au vendeur pour échange ou remboursement sans pénalité à l'exception des frais de retour. Ces derniers ne peuvent inclure des frais annexes facturés par le vendeur comme par exemple des frais pour " tests et recertifications du produit technique en retour" (71).

Le contrat doit comprendre un formulaire détachable destiné à faciliter l'exercice de la renonciation. Ce droit de repentir étant une disposition d'ordre public, il ne peut faire l'objet d'un renoncement. Avant l'expiration du délai de réflexion, il est interdit au vendeur d'exiger de l'acheteur tout paiement total ou partiel du prix mais également toute contrepartie de quelque nature que ce soit.

Toutefois, ces réglementations ne suspendent pas totalement l'exécution du contrat pendant le délai prévu pour l'exercice du repentir. Aucune interdiction n'est faite au vendeur de délivrer la chose à l'acheteur par anticipation. Cette pratique pourrait dès lors constituer un moyen de pression supplémentaire sur la volonté de l'acheteur, ruinant ainsi l'efficacité du dispositif.

L'exercice de la faculté de rétractation du consentement anéantit rétroactivement le contrat. Si le vendeur a délivré les marchandises par anticipation, l'acquéreur repenti devra les lui restituer. En l'absence de réglementation communautaire sur ce point, ce sont les solutions propres à chacun des deux droits qui doivent s'appliquer. En droit français, un certain nombre d'interrogations reste en suspens. Le problème de la preuve du retour de la marchandise par l'acquéreur est ainsi posé. La jurisprudence (72) française estime déjà qu'il appartient au vendeur de prouver le paiement dont il se prévaut. Par conséquent, le vendeur pourrait également être tenu de la preuve du remboursement.

Il demeure par ailleurs peu aisé de savoir qui de l'acheteur ou du vendeur devra supporter la charge des risques, en cas de destruction ou de détérioration de la chose pendant la période de réflexion. L'acheteur est déjà mis en possession des marchandises. Toutefois, la charge des risques pèse normalement sur celui qui est propriétaire des marchandises. Or, une incertitude plane sur la détermination de la date du transfert de la propriété des marchandises. Dans l'hypothèse d'une détérioration ou d'une destruction du bien, l'acquéreur dans l'esprit duquel la vente était définitive trouvera un moyen commode de se décharger en usant de son droit de rétractation. Cette solution serait conforme aux exigences de protection du consommateur. Elle demeurerait toutefois délicate au regard du caractère consensuel de la vente. En effet, l'article 1583 du Code civil qui prévoit que " la propriété est acquise de droit à l'acquéreur à l'égard du vendeur dès que les parties sont convenues de la chose et du prix, quoique la chose ne soit pas encore livrée ni le prix payé ", semble toutefois devoir être retenu en l'espèce (73).

La situation est plus claire en droit irlandais. Les risques ne sont pas à la charge du consommateur. L'acquéreur a seulement un devoir de restituer les marchandises après s'être repenti. Il appartiendra au vendeur de se rendre au domicile de l'acquéreur pour récupérer les marchandises. Pendant la période de cooling-off period, l'acheteur est astreint à un simple " devoir de prendre soin " des marchandises qu'il a en sa possession. En revanche, ce devoir disparaît à l'expiration de la période.


CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

La faculté de repentir se conjugue aisément avec la période de formation du contrat. Cette étape est propice à la réflexion des parties qui peuvent se préserver de tout engagement à caractère irrévocable. Ainsi, celui qui par son offre prend l'initiative de contracter, demeure libre de reprendre sa parole. Si les parties scellent un accord, les regrets pourront être pris en compte par le jeu des promesses.

La promesse de contrat en droit français confère à son bénéficiaire une faculté de choix, à l'intérieur d'un cadre contractuel. Au contraire, la promesse unenforceable en droit irlandais évite aux parties d'être juridiquement obligées.

Le recours aux promesses permet aux parties de protéger efficacement leur consentement dans certaines transactions hasardeuses, notamment dans la vente d'immeuble. Le compromis de vente et la clause subject to contract concourent alors à la formulation d'un repentir.

La protection du consentement en particulier celle du consommateur contractant est également l'oeuvre d'une réglementation nationale ou d'origine communautaire. Ces textes dérogatoires au droit commun permettent d'édifier un corps de règles qui est auxiliaire à la théorie des vices du consentement en droit français et qui renforce le principe de la théorie de l'invalid contracts en droit irlandais.

Ils ne font cependant que refouler davantage la théorie de l'autonomie de la volonté. Pourtant, à n'en pas douter, le pouvoir souverain de la volonté demeure le meilleur remède pour exercer un repentir. En effet, " l'office de la loi est de nous protéger contre la fraude d'autrui et non pas de nous dispenser de faire usage de notre raison " (74).

Dès lors, la reconnaissance des regrets des parties peut même se concilier avec le respect de la parole donnée. Le contrat principal irrévocablement formé ne fait plus obstacle au droit de se repentir.



2e PARTIE


LE REPENTIR ET L'EXECUTION DU CONTRAT

Elément de l'ordonnancement juridique, le contrat régulièrement formé s'impose aux parties et au juge, gardien de la légalité. Les contractants sont donc dans un rapport juridique contraignant. Ce principe reconnu par les deux droits est une conséquence du respect de l'autonomie de la volonté. Aucune des parties ne peut plus révoquer unilatéralement son consentement, sans porter atteinte au principe de la force obligatoire du contrat.

Le Code civil dans son article 1134 alinéa 1 résume très exactement ce caractère contraignant: " les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à celles qui les ont faites ". Le principe de ponctuelle exécution du contrat oblige donc les parties. Elles ne peuvent plus se dégager unilatéralement de leur engagement.

Les regrets ou arrière-pensées qui suivent la conclusion du contrat s'accompagnent souvent d'un désir de rachat. La résipiscence se prête difficilement à la rigueur du principe de l'irrévocabilité des conventions. Toutefois, l'individu est ainsi fait qu'il peut vouloir une chose et son contraire.

" Enchaîné au contrat ", il souhaite ardemment retrouver sa liberté. Individu imprévisible mais contractant prudent, il a pu valablement stipuler une faculté de se désengager avant que le contrat ne parvienne à exécution. Contractant malavisé, il peut rechercher par un nouvel accord de volontés à s'évader du contrat.

CHAPITRE 1. LE DESENGAGEMENT

Le souci de se désengager d'un accord pourtant d'ores et déjà conclu anime les contractants de tout temps.

Maîtres de leur volonté, les contractants peuvent valablement stipuler dans le contrat une disposition leur conférant le choix d'exécuter ou de ne pas exécuter leur accord.

Cette faculté exorbitante est particulièrement utile dans la vente, transaction essentielle du commerce juridique. La vente avec dation d'arrhes permet ainsi l'aménagement d'un dédit conventionnel.

De leur origine romaniste, les arrhes conservent une signification ambivalente qui oppose les deux droits. Le terme d'arrhes recouvre en effet une double acception. Elles sont tantôt la preuve d'un engagement définitif, tantôt une possibilité de se repentir.

SECTION 1. La stipulation de dédit

Le privilège de se dédire peut être stipulé dans le contrat au bénéfice de l'une ou l'autre des parties. Cette faculté est une conséquence du respect du principe de l'autonomie de la volonté.

Elle peut résulter d'une clause clairement établie dans le contrat. Au contraire, lorsqu'une somme d'argent dont la nature juridique est incertaine accompagne la conclusion du contrat, la volonté des parties est parfois équivoque.





ß 1. Une clause claire et précise

La faculté de dédit est une expression de la puissance de la volonté des parties. En raison de son caractère exorbitant, sa nature juridique demeure controversée.

A. L'expression de l'autonomie de la volonté

En droit français, le dédit désigne à la fois la faculté dont dispose un contractant de ne pas exécuter son obligation et la somme d'argent qu'accompagne généralement le renoncement (75) .

La clause de dédit dénommée forfeitures clause en droit irlandais se présente sous deux aspects. Les parties peuvent prévoir expressément dans le contrat une somme d'argent forfaitairement fixée à l'avance dénommée liquidated damages. Elles peuvent également valablement stipuler que chacune ou une seule d'entre elles aura la faculté de mettre fin au contrat. Cet accord est dénommé provision for discharge in the contract itself. Pour jouer le rôle d'un dédit, cette clause doit avoir été insérée expressément à la demande du cocontractant qui souhaite se repentir. Des stipulations prévoient fréquemment le retrait de l'engagement libre de tout dédommagement lorsque le contrat reste entièrement exécutable (76).

Cette révocation du consentement ne porte pas atteinte au principe de l'irrévocabilité des contrats. Elle n'est qu'une simple conséquence du principe de l'autonomie de la volonté, en vertu duquel les parties peuvent défaire librement ce qu'elles avaient convenu auparavant. Le bénéficiaire d'une clause de dédit peut donc choisir d'exécuter ou au contraire, de ne pas exécuter le contrat pourtant d'ores et déjà conclu.

Dans les deux droits, le contrat est anéanti rétroactivement lorsque le bénéficiaire de la clause choisit de se dédire. Le dédit joue alors le rôle d'une condition résolutoire. Ce retour s'effectue sans difficulté en pratique, car le dédit joue en principe avant tout commencement d'exécution. Parfois en droit irlandais, le jeu de la clause de dédit est rendu possible alors même que l'exécution du contrat est d'ores et déjà commencée. L'abandon du contrat devra alors être accompagné d'une compensation. Cette dernière couvre le plus souvent, le seul coût des travaux déjà réalisés et non le coût des travaux restants à faire.

Toutefois, un début d'exécution du contrat semble en contradiction formelle avec la volonté de se dédire. L'utilisation de la clause de dédit apparaît incompatible avec le caractère immédiat de certaines transactions. Par conséquent, dans le cadre d'un contrat réel ou d'un transfert de propriété immédiat, une telle clause devrait être purement et simplement remplacée par une nouvelle convention en sens contraire.

L'analyse juridique de la stipulation de dédit demeure incertaine. En droit irlandais, la clause de dédit jouerait le rôle d'une obligation alternative. Il s'agit d'une obligation qui, bien qu'ayant pour objet plusieurs prestations, permet au débiteur de se libérer complètement par l'exécution de l'une d'entre elles. Une telle proposition est parfois avancée en droit français (77).

Cette clause stipulée dans une vente permettra, soit de réaliser définitivement la vente aux conditions convenues, soit de payer la somme stipulée à titre de dédit. Un constructeur immobilier pourra par exemple, s'engager à construire un immeuble à une date déterminée ou payer une somme d'argent modique à un autre jour et ne pas construire. La jurisprudence irlandaise considère que la deuxième branche de l'alternative peut recevoir une double interprétation. D'un côté, elle peut être analysée comme un dédommagement stricto sensu. D'un autre côté, elle est considérée comme le privilège reconnu au constructeur de ne pas s'exécuter. Ce privilège s'accompagne d'une consideration constituée par le paiement de la somme d'argent. L'accord est réputé offrir une faculté de repentir, dès lors que le juge découvre une volonté implicite des parties en ce sens.


B. Un régime juridique discuté

Dépendant de la seule volonté du contractant bénéficiaire, la clause de dédit est purement potestative.

La validité de cette clause est posée en droit français lorsqu'elle est stipulée sans contrepartie, c'est-à-dire à titre gratuit. L'article 1174 du Code civil prohibe en effet " toute obligation contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige ". Si la question est abondamment discutée en doctrine, la jurisprudence ne semble vouloir censurer que les conditions suspensives purement potestatives. Par conséquent, le caractère gratuit d'une telle clause ne serait pas contraire à l'article 1174 du Code civil.

Toutefois, en raison de son caractère exorbitant, la clause de dédit s'accompagne le plus souvent d'une contrepartie.

En droit irlandais, la forfeitures clause suppose nécessairement l'existence d'une contrepartie puisque la consideration est un élément essentiel de la validité du simple contract. A défaut, les parties ne sont pas dans un rapport d'obligations juridiques. C'est pourquoi en pratique, la forfeitures clause s'accompagne du paiement d'une somme d'argent appelée deposit. Le bénéficiaire de cette promesse est libre de se dédire en abandonnant le deposit.

Les parties sont en principe libres d'incorporer une clause de dédit. Les cours irlandaises n'effectuent pas de contrôle sur le caractère raisonnable ou non de la clause. Elles ne contrôlent pas davantage s'il est raisonnable pour une partie de stipuler ainsi. Il en est de même en droit français. La stipulation de dédit ne peut faire l'objet d'une appréciation par les juges.

Toutefois, il reste que la faculté de dédit n'est pas un droit discrétionnaire.

L'exercice de la clause de dédit est considéré comme pouvant être d'un usage préjudiciable. Il existe une suspicion contre ce type de renoncement qui est susceptible de porter atteinte aux intérêts de la partie à qui elle est imposée. L'equity intervient et octroie une protection au cocontractant qui doit supporter l'effectivité de la clause. Pour pouvoir s'en prévaloir, le repentant doit être de bonne foi. Il doit respecter certaines formalités, notamment en fonction des usages.

En droit français, le juge contrôle l'exercice du dédit sur le fondement de l'abus de droit. L'utilisation abusive du dédit est censurée lorsqu'elle est contraire à l'exigence de bonne foi posée par l'article 1134 alinéa 3 du Code civil. Ainsi, l'exercice de manoeuvres dilatoires visant à retarder l'exécution du contrat pourra être interprété comme une volonté de renoncer à exercer un dédit (78). La Cour de cassation censure ainsi le comportement du vendeur qui inspiré par le mobile de vengeance, subordonne de mauvaise foi la réalisation d'une promesse de vente à des conditions sans rapport avec cette convention et notamment au paiement d'une somme d'argent complémentaire (79).

ß 2. Une clause obscure et ambiguë

Lors de la conclusion du contrat, les parties accompagnent leur engagement d'une stipulation ou d'un versement portant sur une somme d'argent. En cas d'inexécution du contrat, le débiteur peut chercher à se justifier en invoquant une prétendue faculté de dédit, corroborée par l'existence d'une somme d'argent.

Le juge doit donc se livrer à un important exercice de qualification et rechercher si ces sommes ouvrent droit à une possibilité de repentir. Il faut distinguer les sommes d'argent payées lors de la conclusion du contrat de celles stipulées par avance.






A. Les sommes d'argent versées par avance: l'acompte et l'indemnité d'immobilisation

Le versement d'une somme d'argent peut revêtir de multiples significations, particulièrement si les contractants n'explicitent pas leur fonction.

En droit français, la remise d'une somme d'argent lors de la conclusion du contrat peut être effectuée à titre d'acompte, premier acte d'exécution à valoir sur le prix définitif. En Irlande, cette technique est connue sous le nom de deposit as part payment. Dans les deux droits, le versement d'un acompte loin de permettre un quelconque droit de repentir marque au contraire le caractère irrévocable de l'engagement. Les parties ne sont plus maItresses de leur volonté, elles sont juridiquement obligées. En théorie, toute velléité de repentir de la part d'un contractant est une faute contractuelle susceptible le cas échéant de donner lieu à une exécution forcée de la vente.

En pratique, les usages font que si l'acquéreur renonce à accomplir l'engagement promis, le vendeur conserve l'acompte. Celui-ci constitue un dédommagement que l'on qualifie abusivement de prix du dédit. En cas de désaccord entre les parties, l'office du juge sera déterminant.

La méthode d'interprétation suivie par le juge est quasiment identique dans les deux droits.

Le juge irlandais présume que les termes choisis par les parties ne sont pas neutres (80). Celles-ci connaissent le sens des mots. Elles savent ce qu'elles veulent et ce qu'elles disent. La volonté des parties est donc essentielle (81). Plutôt que de se limiter au sens littéral, il contrôle la réalité des expressions choisies.

Le juge français considère que les termes choisis par les parties ne sont que des indications. Il n'est pas lié et peut en conséquence requalifier la clause en fonction de l'intention véritable des parties.

Pour ce faire, ils analysent les autres clauses du contrat afin d'y trouver un engagement ferme et définitif. Certains usages ou les circonstances de fait qui ont entouré la formation du contrat éclairent le choix des juges. Ainsi en droit irlandais, lors d'une transmission immédiate de propriété, il existe une présomption d'acompte excluant la faculté de repentir. De même en France, les sommes d'argent versées à l'occasion des ventes d'automobile sont présumées être des acomptes sur le prix.

En droit français, la détermination de la nature juridique des sommes d'argent versées par avance lors de la conclusion d'une promesse unilatérale de vente est parfois délicate. En pratique, ce contrat s'accompagne fréquemment d'une indemnité d'immobilisation. Toutefois, à défaut de stipulations précises, un des contractants peut exprimer une velléité de repentir, cette indemnité tenant lieu dans son esprit de contrepartie à sa faculté de dédit (82) . Cependant, se dédire et opter sont des facultés différentes. Le bénéficiaire qui ne lève pas l'option s'abstient de donner son consentement au contrat définitif alors que le dédit consiste au contraire à retirer son consentement.

Le caractère excessif de certaines indemnités d'immobilisation fait peser une interrogation supplémentaire sur la nature juridique d'une telle somme d'argent. Le bénéficiaire de la promesse dispose-t-il encore de sa faculté d'opter ?

La jurisprudence accepte parfois de modérer le montant de l'indemnité si le bénéficiaire a fait connaItre son intention de ne pas acheter le bien avant l'expiration du délai (83) alors même que d'après la promesse, l'indemnité a été calculée en fonction de la durée totale de l'option.

B. Les sommes stipulées par avance: la clause pénale

Une somme stipulée par avance peut jouer le rôle de dommages-intérêts forfaitaires. Il est dans l'intérêt des parties de définir précisément le sens qu'elles entendent donner à une telle stipulation même s'il est fréquent qu'un tel souci n'anime pas les contractants.

Dès lors, plusieurs interprétations sont possibles. En droit irlandais, cette indemnité peut être le prix du désengagement d'une partie ou au contraire, la sanction de la faute du débiteur (84).

En droit français, la Cour de cassation estime qu'une somme stipulée par avance dans une vente peut se concevoir aussi bien comme un moyen de contraindre les parties à l'exécution que comme une évaluation conventionnelle anticipée d'un préjudice futur (85). De même, elle accepte qu'une clause intitulée improprement dédit puisse être révisée sur le fondement de l'article 1152 alinéa 2 du Code civil.

Les parties peuvent convenir lors de la conclusion du contrat que le débiteur s'il manque à son engagement devra verser au créancier une somme d'argent. Son montant est fixé à l'avance, indépendamment du préjudice causé. Elle est dénommée clause pénale en droit français. Elle recouvre principalement la notion de liquidated damages en droit irlandais.

En droit français, elle ne peut tenir lieu sauf volonté contraire du créancier, de moyen de repentir.

Le créancier pourra, si bon lui semble, exiger à la fois l'exécution forcée du contrat et le paiement de la clause pénale, excepté si elle tient lieu uniquement de dommages-intérêts moratoires (86). Il est parfois difficile de distinguer faculté de repentir et clause pénale. Le dédit se distingue pourtant de la peine encourue par le débiteur en cas d'inexécution. La clause de dédit a pour objet de libérer le débiteur de son obligation en lui permettant d'exécuter la prestation de son choix. Son obligation est résolue moyennant un prix convenu. Le dédit offre à son bénéficiaire la faculté de résoudre unilatéralement un contrat déjà formé.

La clause pénale ne permet en principe aucun repentir. Il s'agit d'une sanction pour inexécution fautive. Elle profite au seul créancier victime. Ce dernier peut toujours exiger le cas échéant une exécution forcée du contrat.

Le caractère sanctionnateur de la clause pénale est quelquefois très marqué en droit irlandais. Lors d'une vente à tempérament, une clause peut stipuler que l'acquéreur en cas de manquement de sa part devra restituer les marchandises reçues. Qui plus est, l'argent versé sera conservé par le vendeur en tant que dédommagement. Ce type de stipulation est en principe juridiquement valable.

Cependant, l'usage des liquidated damages se heurte parfois à la qualification de penalty. Le juge, par la méthode de la construction, censure une telle clause si elle est d'un montant excessif. La clause est alors qualifiée d'unenforceable. En equity, le droit à indemnisation peut éventuellement être suspendu dans l'hypothèse où l'acheteur n'a pas définitivement renoncé au contrat. A l'expiration du délai de grâce imparti par la cour (87), le vendeur retrouve son droit à indemnisation.

Dans les deux droits, en cas de silence des parties, la modicité du montant stipulé par rapport aux dommages éventuels alimente la confusion sur le sens des sommes d'argent stipulées par avance.

Ainsi, lorsque le montant de la clause pénale est inférieur au préjudice probable, elle joue quelquefois le rôle d'un dédit dans l'esprit du débiteur. Ce dernier pourrait même avoir intérêt à faire jouer à la clause pénale le rôle d'un dédit.

En droit français, il pourra ainsi se désengager et dans la confusion bénéficier du pouvoir modérateur du juge sur le fondement de l'article 1152 du Code civil.

Toutefois, l'incertitude quant à leur objet en matière de vente tourne souvent au bénéfice du vendeur. Ce dernier a donc intérêt à profiter d'une telle confusion pour aménager une clause ayant l'apparence du repentir mais le goût amer d'une pénalité.

Une clause de dédit prévue comme telle initialement par les partie peut être ainsi qualifiée de clause pénale. En droit français, la somme stipulée à titre de dédit est alors judiciairement réduite en cas d'excès manifeste sur le fondement de l'article 1152 du Code civil (88). Certains juges du fond analysent le dédit comme la peine stipulée à la charge de l'acquéreur qui refuse d'exécuter son obligation, se dérobant à la réalisation définitive de la vente. Ils conjuguent alors le régime juridique du dédit et de la clause pénale.



SECTION 2. La vente avec dation d'arrhes

A Rome, les arrhes signifiaient primitivement la remise par l'acquéreur d'une faible somme d'argent au profit du vendeur lorsque la transaction n'est pas instantanée. Le versement d'arrhes symbolise la preuve du contrat conclu et le caractère définitif de l'engagement. Puis, cette fonction est transformée par la pratique des affaires en un dédommagement dû au vendeur, en cas d'abandon de la transaction par l'acquéreur. Chacun des deux droits a repris à son compte une partie de l'héritage du droit romain.

Pourtant, les arrhes telles qu'elles sont prévues dans les deux droits ont vu leur fonction peu à peu mise en veille, avant de renaItre presque simultanément.

ß 1. Les arrhes originaires

A l'origine, les arrhes ont une fonction différente dans les deux droits. L'érosion du temps et les vicissitudes de la vie des affaires ont conduit à une certaine dégénérescence de leur fonction respective.


A. Une fonction différente dans chacun des deux droits

L'earnest money (89) reprend le sens originaire des arrhes à Rome. Elles consistent en la remise matérielle au moment de la conclusion de l'accord de volontés d'une chose ou d'une somme d'argent modique appelée deposit. Les arrhes émanent nécessairement de la part de l'acquéreur et doivent être versées au profit du vendeur. Lorsque le contrat n'est pas instantané, le but est de renforcer l'engagement ainsi réalisé au moyen d'un paiement souvent symbolique tel un demi-penny. Les arrhes servent à montrer la bonne foi et le sérieux de l'engagement de l'acquéreur. Elles constituent la garantie que celui-ci accomplira pleinement ses obligations.

Les arrhes constituent un dédommagement dû au vendeur (90) si d'aventures l'acquéreur est défaillant. Si au contraire la transaction s'opère, les arrhes s'imputent sur le prix de la vente. Le vendeur défaillant n'est tenu pour sa part qu'à la seule restitution de la somme reçue et non du double (91). Seul l'abandon de l'acquéreur est payant. Les arrhes versées par ce dernier sont donc la preuve de sa volonté ferme de s'engager. S'il manque à sa parole, les arrhes constituent le coût de son repentir. En equity, cet abandon ne permet pas au repentant de demander leur restitution. Le repentant ne pourra en effet refuser de s'exécuter et réclamer en retour la restitution des arrhes.

A l'inverse, le vendeur défaillant ne devra que la seule restitution des arrhes. Ces dernières ne présument donc pas de l'intensité de son engagement.

Les rédacteurs du Code Napoléon ont repris la technique romaniste des arrhes, en donnant à ces dernières un sens différent de celui retenu en droit irlandais. C'est en effet l'évolution observée à Rome qui est reprise en partie par le droit français.

Les arrhes ne constituent pas toutefois la réparation d'une faute. Elles offrent précisément une faculté de dédit qui a pour objet de permettre un repentir. L'article 1590 du Code civil relatif à la promesse de vente prévoit que chaque partie peut librement refuser de conclure le contrat et a fortiori de l'exécuter. La faculté de repentir est donc réciproque et proportionnelle. La partie qui a payé les arrhes les perd, celle qui les reçoit doit en restituer le double. Si la faculté de repentir n'est pas exercée, le contrat est conclu. Les arrhes deviennent un acompte et s'imputent sur le prix. La vente est donc conclue sous la condition suspensive qu'aucune des parties ne se dédise.

L'acquéreur repentant qui n'a pas encore versé la somme d'argent devra s'exécuter, car le paiement est le seul moyen de se dédire. A défaut, le vendeur pourrait exiger l'exécution forcée de la vente. De même, celui qui a reçu les arrhes ne peut pas demander une indemnité supplémentaire. Il peut toutefois perdre cette somme s'il est lui-même fautif, en sus de dommages-intérêts qu'il devra en réparation du préjudice subi par son cocontractant. Il en est ainsi lorsque l'acquéreur a été contraint d'exercer sa faculté de dédit, en raison de vices volontairement dissimulés par le vendeur (92).

B. La dégénérescence de la fonction d'arrhes

Supplétif de la volonté des parties, l'article 1590 du Code civil avait à l'origine un sens précis. L'obscurité de certaines clauses contractuelles et la liberté d'interprétation des juges ont conféré un sens nouveau à ce texte. En cas de silence des parties, les arrhes, loin d'accorder une faculté de dédit sont réputées être un acompte. Il appartient au repentant de prouver l'existence d'une faculté de dédit. La jurisprudence (93) exige une manifestation positive de volonté en ce sens. Ainsi lors du versement des arrhes, l'aménagement de la faculté de dédit n'est jamais présumé. Cette évolution semble trouver son fondement dans les principes qui dominent le Code civil. L'irrévocabilité du consentement et la force obligatoire des contrats se conjuguent difficilement avec l'expression d'un droit à regret.

Cette présomption d'acompte ne profite en pratique que rarement à l'acheteur. L'usage prévaut que si le vendeur se désengage, il se borne à rendre ce qu'il a reçu. En fait, il n'a rien perdu.

La jurisprudence considère ainsi la vente avec dation d'arrhes comme une vente définitive. Elle estime qu'un tel contrat n'en est pas moins parfait, nonobstant l'existence d'une faculté de dédit. La Cour de cassation décide que le transfert des droits et des risques se produit automatiquement avec le consentement (94). Les parties ont donc intérêt à assortir ce type de transaction avec une clause retardant le transfert des droits jusqu'à l'expiration du délai du dédit. Ce dernier pour être efficace doit être exercé dans le délai fixé par les parties. A défaut, le dédit pourra toujours être mis en oeuvre dans un délai raisonnable tant que l'exécution effective n'aura pas eu lieu.

La situation privilégiée du vendeur se constate par ailleurs dans le secteur protégé que constitue la vente d'immeuble à construire (95). Le législateur a prévu l'existence de contrats préliminaires de réservation, concernant la vente d'immeuble en construction à usage d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation.

L'éventuel vendeur s'engage à réserver à un acheteur éventuel un immeuble en contrepartie d'un dépôt de garantie. Le réservataire verse une somme qui ne peut dépasser un montant compris entre 2 et 5% du prix prévisionnel. En contrepartie, le réservant a l'obligation de ne pas vendre à un tiers l'immeuble réservé. Les conséquences du repentir des parties sont prévues par la loi. Le réservataire se dégage du contrat en abandonnant les sommes versées. Le réservant, pour sa part, ne doit restituer que le seul dépôt de garantie.

La faculté de repentir est payante pour le candidat acquéreur et gratuite pour le vendeur. Le constructeur n'est donc pas définitivement engagé. Il profite d'une réglementation du repentir qui lui est favorable. Il n'engagera pas sa responsabilité contractuelle en cas de renoncement, même s'il estime qu'économiquement l'opération envisagée doit être abandonnée car insuffisamment rentable.

Depuis l'avènement du Sale of Goods Act 1893, la vente avec dation d'arrhes semble avoir disparu en Irlande et en common law. Les sommes versées par avance sont assimilées à une partie du prix c'est-à-dire à un acompte. La nature juridique d'une telle somme d'argent n'a aucune incidence pratique. En conséquence, verser des arrhes pour renforcer un accord ou payer une partie du prix, juridiquement il s'agit de la même chose. Guère utilisée par la pratique, cette technique semble être tombée en désuétude (96). Désormais, le terme de deposit se substitue en pratique à celui d'earnest money. La somme d'argent reste payée en garantie de l'exécution du contrat. Si le dépositaire abandonne le contrat, il laisse en contrepartie le montant de la somme stipulée. En revanche, son exécution transforme le deposit en une partie du prix, c'est-à-dire en un acompte payable sur le prix définitif.

Le deposit sert normalement à garantir l'engagement de l'acheteur. Le vendeur le conserve en guise de dédommagement si l'acheteur se dédit. Il s'agit d'une condition implicite du contrat. En cas de défaillance du vendeur, l'acheteur peut agir en restitution du deposit.

En pratique, certains vendeurs peu scrupuleux s'évertuent à décourager l'acheteur en abusant de procédés aussi compliqués que dissuasifs. Le désengagement de l'acheteur leur assure il est vrai, une substantielle plus-value. En contrepartie de la situation privilégiée du vendeur, le montant du deposit fait l'objet d'un contrôle du juge. Il se heurtera ainsi à la qualification de penalty en cas d'abus. Toutefois, la réalité du caractère " manifestement excessif " du deposit demeure difficile à prouver.

En définitive, la situation est inégale entre les parties dans les deux droits. Le dédit est onéreux pour la partie la plus faible, avantageux sinon gratuit pour la partie la plus forte. Il est remarquable par conséquent que le législateur français (97) et qu'un arrêt anglais du Privy Council de 1993 aient donné lieu à la redécouverte de la fonction des arrhes. Ils redonnent pleine efficacité à cette technique telle qu'elle était originairement connue dans les deux droits.

Par conséquent, le renouveau d'une technique pourtant ancestrale ne constitue en réalité et selon une métaphore irlandaise " qu'un nouveau vin dans une veille bouteille ".




ß 2. Le renouveau des arrhes

Le besoin de rééquilibrer les droits entre l'acheteur et le vendeur apparaît comme une nécessité. La fonction des arrhes est redécouverte. Son évolution demeure toutefois incertaine en Irlande.

A. La redécouverte de la fonction des arrhes

En droit français, le législateur est intervenu pour mettre un terme à l'incertitude concernant les sommes d'argent versées par avance. Dans les contrats ayant pour objet la vente d'un bien meuble ou la prestation de services à un consommateur, une présomption d'arrhes est posée par l'article L. 114-1 du Code de la consommation. Il dispose que " sauf stipulation contraire du contrat, les sommes versées d'avance sont des arrhes, ce qui a pour effet que chacun des contractants peut revenir sur son engagement, le consommateur en perdant les arrhes, le professionnel en les restituant au double ". Le législateur a donc renoué avec le sens initial du texte de l'article 1590 du Code civil. La protection des consommateurs qui s'appuie habituellement sur des règles dérogatoires du Code civil repose donc sur la notion civiliste des arrhes.

Les conceptions issues du Code civil ont davantage un souci d'équilibre que de justice contractuelle. Dès lors, ce repentir d'origine légale, habituellement gratuit pour le consommateur qui se désengage, ne l'est plus.

S'agissant du deposit, le vendeur se trouve dans une position dominante, voire abusive. Dans l'arrêt Dojap (98), le Privy Council apporte une pierre nouvelle à l'édification de la protection de l'acquéreur. En pratique, ce dernier est trop souvent en situation délicate et désavantageuse par rapport au vendeur lorsqu'il doit verser un deposit. Cette jurisprudence, non encore transposée en République d'Irlande, pourrait toutefois influencer le droit positif (99).

Dans cette affaire, une société d'investissement se porte acquéreur d'une propriété commerciale. Elle doit verser un deposit de 25% du prix d'achat et compléter le paiement sous deux semaines. Il s'agit d'une condition essentielle du contrat. Le deposit est versé mais l'acquéreur ne peut compléter le prix à la date convenue. Le vendeur décide de conserver le deposit qu'il considère comme perdu. L'acheteur agit en equitable relief pour la restitution du deposit.

Le Privy Council précise la nature juridique d'un tel deposit. Il s'agit d'un earnest money en vue de l'exécution du contrat.

Si le contrat est exécuté, la somme d'argent est imputable sur le prix. Si l'acquéreur est défaillant, le deposit est perdu. Aucune restitution n'est alors possible pour l'acquéreur (100).

Si cette solution est conforme aux usages en vigueur, une originalité se trouve dans ses fondements. Lord Browne-Wilkinson s'appuie sur la notion d'earnest money de l'Ancien droit et du droit romain des arrhes (101).

On assiste donc à un renouveau des arrhes, technique quelque peu surannée. Ce deposit peut faire l'objet d'un contrôle conformément à la position traditionnelle des cours. Il sera tantôt assimilé à un liquidated damages, tantôt à une penalty.

B. Une évolution incertaine en République d'Irlande

L'arrêt Dojap apporte une contribution précieuse au contrôle du caractère excessif du deposit.

Pour qu'il soit qualifié d'arrhes et non pas de penalty, le deposit doit être soumis au test du reasonableness. Les cours doivent rechercher le caractère raisonnable du deposit, en fonction des pratiques en vigueur au sein de chaque type d'activités professionnelles et en fonction du pouvoir réel de négociation des parties.

Le Privy Council fixe un montant maximum au delà duquel les arrhes sont réputées être excessives. Il estime ainsi qu'une somme égale ou inférieure à 10% du prix total sera présumée comme étant d'un montant raisonnable. Au delà, il appartiendra au vendeur de justifier de circonstances spéciales autorisant un montant plus élevé.

D'importantes conséquences en découlent. Si la somme d'argent est égale ou inférieure à 10%, l'acquéreur ne peut plus demander en equity la restitution du deposit. Le coût de son repentir resterait limité à 10% du prix total.

En cas de désengagement de l'acheteur, le vendeur ne peut plus réaliser qu'une plus-value limitée. Cette solution devrait donc atténuer l'important problème du gazumping.

Ce renouveau des arrhes en common law et en droit français s'est accompagné de l'entrée en vigueur d'une directive communautaire relative aux clauses abusives (102). Elle offre peu d'intérêt en droit français du fait de son antériorité à la législation des arrhes dans le droit de la consommation.

Elle suscite en revanche un intérêt considérable en droit irlandais où le droit communautaire est appliqué avec la plus grande rigueur. Ce nouvel instrument devrait à l'avenir jouer un grand rôle (103) en Irlande.

L'article 3 de la directive prévoit en annexe une liste indicative et non exhaustive de clauses abusives. Sans méconnaItre l'inefficacité relative d'un tel procédé qui ne lie pas le juge, elle pourrait influencer le droit positif (104). Bien que dépourvue de portée normative, cette liste devrait servir de tremplin aux juges pour étendre leur contrôle. Ainsi serait une clause abusive (105) celle ayant pour objet ou pour effet " de permettre au professionnel de retenir des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir le droit pour le consommateur de percevoir une indemnité d'un montant équivalent de la part du professionnel lorsque c'est celui-ci qui renonce ".

La faculté de dédit à titre gratuit au profit du seul professionnel serait donc interdite dans une vente avec dation d'arrhes. Enfin, technique inconnue en Irlande jusqu'alors, la formalité de la restitution du double serait introduite par ce biais.

Cette évolution permettrait de rapprocher, voire d'harmoniser la fonction des arrhes entre les deux systèmes juridiques. Cette convergence ne manquerait pas toutefois de porter atteinte aux droits du vendeur alors même que ces derniers constituent Outre-Manche un des fondements de l'efficacité des transactions commerciales.

CHAPITRE 2. L'EVASION DU CONTRAT

Un contractant pris au sein d'un accord ayant force juridique obligatoire, désire effectuer un changement affectant la convention. En l'absence de stipulation permettant de se désengager, le contrat est juridiquement formé. Les parties ne sont plus libres.

Ce principe demeure subordonné à la volonté souveraine des parties. Ce qu'elles ont initialement consenti, elles peuvent de la même façon le défaire.

Si une partie seule ne peut plus se désengager les contractants conservent un droit de repentir mutuel. L'évasion des " chaînes contractuelles " est alors envisageable.

Si seules quelques dispositions particulières de la convention sont indésirables, les parties choisissent d'altérer la substance de l'accord initialement voulu.

Si l'existence du contrat devient néfaste dans son ensemble, les parties peuvent mettre un terme au déroulement de leur engagement. Elles décident la révocation du contrat.





SECTION 1. L'altération du contrat

La force obligatoire du contrat est telle que toute velléité de renonciation unilatérale est en principe fautive. Aucune modification unilatérale des obligations n'est alors permise. Par exception, une certaine altération du contrat pourra résulter des états d'âme des parties. Elles peuvent ainsi consentir à des modifications. Elles décident parfois d'abandonner le contrat.

ß 1. La modification du contrat

La modification du contrat peut être obtenue par changement de la substance de l'accord. Les parties effectuent alors une variation ou une novation des obligations. Le créancier magnanime peut renoncer à exercer ses droits.

A. La variation et la novation

Sans regretter les effets du contrat dans son ensemble, certains points de l'accord initial ne sont plus conformes aux attentes des parties. Elles cherchent alors à se dégager partiellement de leurs obligations. Une telle modification du contrat doit naturellement faire l'objet d'un nouvel accord de volontés.

La modification de la volonté pourra s'obtenir en droit irlandais par collateral agreement. Par ce biais, un accord de volontés fait suite à l'accord initial permettant ainsi aux parties de reconsidérer leur engagement primitif. Les parties transforment leur volonté par un ou plusieurs contrats qui portent sur la matière de l'accord à modifier. Ce type d'accords est subsidiaire au contrat principal. Il est normalement purement consensuel. Par exception, il doit être réalisé par écrit s'il porte lui-même sur une des matières visées par la Section 2 du Statute of Frauds 1695. Ce texte impose l'exigence d'un écrit pour tout contrat ayant pour objet le cautionnement (106), une vente de terres (107) ou une consideration en vue d'un mariage. Il en est de même pour tout contrat qui ne doit pas être exécuté dans l'année qui suit sa conclusion (108).

Peu importe la technique choisie, toute modification substantielle du contrat est une variation. Celle-ci doit être nécessairement supportée par une consideration (109).

Ce résultat est atteint en droit français par la technique de la novation. L'extinction d'une obligation par la création d'une nouvelle entraIne la modification de l'économie du contrat. La naissance de cette obligation nouvelle qui se substitue à l'ancienne, permet aux parties de reconsidérer la nature de leur relation. Elles sont désormais dans un rapport de droit plus conforme à leur volonté.

Cependant en droit irlandais, l'exigence d'une consideration rend difficile toute modification du contrat. Si le créancier prétend renoncer à ses droits, il n'est pas lié en common law par un tel engagement.

Ce renoncement s'est réalisé sans contrepartie, c'est-à-dire sans consideration. De repentir en repentir, il peut créer une situation préjudiciable à son cocontractant. La preuve de ces renoncements successifs est alors posée.

La modification du contrat par variation doit respecter un certain formalisme. L'exigence d'un écrit est requise à des fins probatoires, quand bien même le contrat initial est écrit ou simplement verbal.

Concernant la vente, cette exigence trouve son origine dans la Section 4 du Sale of Goods and Supply of Services Act 1980. Ce texte pour d'évidentes raisons de sécurité des affaires impose que la variation du contrat soit constatée par un écrit. La jurisprudence exerce un contrôle relativement souple. Par exemple, une simple mise en demeure en l'absence d'autre forme écrite pourrait être efficace, si elle fait suite à un accord verbal.

En droit français, l'efficacité de la novation est envisagée principalement sous l'aspect de sa validité. Il doit exister une différence entre les deux obligations à modifier: un changement de l'objet dû ou de la cause de l'obligation. Le créancier qui consent à la novation doit avoir la capacité de disposer de sa créance. Symétriquement, l'autre partie doit avoir en vertu de l'article 1272 du Code civil la capacité de s'obliger. Enfin, les parties doivent avoir la volonté de nover. Or, cette intention selon le texte de l'article 1273 de ce même code ne se présume pas.

B. Le renoncement du créancier

Un contrat dont l'exécution n'est pas encore commencée peut faire l'objet en droit irlandais d'un renoncement appelé waiver. Soit il permet de renoncer partiellement au contrat. Soit il est destiné à mettre fin totalement au contrat. La partie bénéficiaire de la clause abandonne alors le contrat.

Ces arrangements " amiables " proposés par une partie sont le lot commun de la vie des affaires, notamment dans la vente. Par exemple, la date du paiement dans une vente peut valablement être stipulée par le vendeur comme étant une condition essentielle. Si ce même vendeur déclare renoncer à la date d'exigibilité, il effectue un waiver. En revanche, une clause insérée " principalement " au bénéfice d'une partie ne permet pas à celle-ci d'y renoncer unilatéralement (110). De même, une clause prévoyant que la vente d'un terrain se fera à la condition pour l'acquéreur d'obtenir un permis de construire, ne peut pas être invoquée par le vendeur (111).

Le créancier peut tout aussi bien décharger le débiteur d'une partie de sa dette. On reconnaît ici une situation proche de la remise de dette telle qu'elle est connue en droit français. Par cette convention, le créancier libère son débiteur de tout ou partie de sa dette sans en avoir reçu le paiement.

Le renoncement d'une partie à exercer ses droits exige le respect de certaines formalités afin d'éviter les contestations ultérieures des contractants. En cas de litige, un important problème de preuves se pose. Qu'adviendrait-il si une partie s'exécute conformément à un arrangement " amiable " et que son cocontractant se récuse une nouvelle fois ?

En droit irlandais, plusieurs conditions sont nécessaires pour rendre effectif ce renoncement. Il doit être constaté par un écrit et supporté par une nouvelle consideration. Cette dernière est l'échange de promesses de ne pas maintenir le contrat juridiquement obligatoire. Sa justification se trouve dans l'abandon par chaque partie de son droit à exécution du contrat ou de son droit à réparation.

Le waiver doit être réalisé par un écrit si le contrat originaire est lui-même stipulé par écrit (112). Lorsque le contrat initial est verbal, des limites sont posées. Le renoncement doit avoir un objet " correct " et ne pas permettre à son auteur d'abandonner les obligations nées du contrat de façon capricieuse ou arbitraire. Le cocontractant doit exercer ce type de clause raisonnablement, de bonne foi, selon la prudence de l'homme raisonnable (113).

Si une partie estime qu'elle est victime du renoncement, elle doit s'y opposer à partir du moment où elle a connaissance de l'inexécution. A défaut d'une intention clairement manifestée en ce sens, elle est réputée avoir accepté la renonciation.

La volonté de renoncer doit être conforme avec l'attitude du renonçant (114). A défaut, la jurisprudence établit certaines présomptions. Lorsqu'un créancier, accédant à la demande de son débiteur, renonce au mode d'exécution prévu par le contrat, il est considéré comme renonçant à son droit initial.

En equity, la doctrine de la promisory estoppel limite le droit de revenir indéfiniment sur ses prérogatives. Il est ainsi abusif pour un renonçant de se repentir à nouveau en invoquant d'une façon tout aussi inattendue que préjudiciable un droit auquel il a préalablement renoncé, librement et définitivement. Un vendeur ne peut donc par son comportement prétendre accorder un simple prolongement tacite de la durée d'exécution alors qu'en réalité il a renoncé. Le repentir non suivi d'effets par son auteur ne doit pas avoir pour conséquence de mettre en difficulté son cocontractant. Celui qui a préalablement consenti un tel arrangement devrait conduire au rejet de son action en exécution forcée du contrat, en cas d'une nouvelle volte-face de sa part.

Enfin, l'argent préalablement versé par celui qui entend renoncer n'est restitué que si une clause du contrat le prévoit expressément. A défaut, aucune action en restitution n'est possible. Un tel repentir n'est donc pas entièrement gratuit.

En droit français, l'efficacité de la remise de dette repose également sur un système de présomptions. La remise volontaire du titre original sous seing privé par le créancier au débiteur fait preuve selon l'article 1282 du Code civil de la libération de ce dernier. Il s'agit d'une présomption irréfragable puisque le créancier s'est dépouillé de tout moyen de preuves.

En revanche, s'il s'agit d'un acte notarié, la remise volontaire de la grosse seule revêtue de la formule exécutoire, ne crée qu'une présomption simple de libération du débiteur. En vertu de l'article 1283 du Code civil, le créancier peut faire tomber cette présomption en administrant la preuve contraire. En effet, il peut toujours obtenir une nouvelle expédition de l'acte. Enfin, aucune présomption n'est attachée à la remise d'une simple expédition non revêtue de la formule exécutoire. Cette dernière n'empêche pas le créancier de prouver l'absence de remise de dette.

ß 2. L'abandon du contrat

Désireuse de s'affranchir de la rigueur de la loi contractuelle, une partie aspire à abandonner le contrat. En droit irlandais, l'acceptation de la rupture du contrat par le contractant victime peut parfois s'assimiler à un véritable repentir.

Le contrat pourra exceptionnellement prendre fin tacitement par l'inexécution prolongée et le silence des parties.

A. La rupture du contrat proposée par une partie et acceptée par l'autre

La common law affirme que si un contrat est conclu le lundi et abandonné le mardi avant tout commencement d'exécution, l'entrepreneur est autorisé à abandonner le contrat à ses risques et périls et en perdant le bénéfice escompté sur la transaction.

Cette règle ne correspond pas entièrement aux nécessités commerciales. Dans la perspective d'une meilleure occasion, les parties veulent pouvoir se désengager libres de toute pénalité. Le contrat contient souvent des dispositions permettant à une partie de mettre fin à son engagement sans que l'autre partie n'ait commis le moindre manquement. En pratique en Irlande, la rupture proposée par une partie et acceptée par l'autre est un mode de résolution volontaire du contrat.

Malgré l'absence de stipulations sur ce point dans le contrat initial, une partie signifie qu'elle n'entend pas s'exécuter. En principe, une fois le contrat formé, il tient lieu de loi aux parties qui l'ont créé. Seul un nouveau consentement mutuel peut alors rompre ce lien obligatoire.

Il arrive cependant qu'une seule partie cherche à imposer le retrait du contrat.

En principe, quel que soit le droit envisagé, un tel comportement constitue une faute. Toutefois, en droit irlandais, ce n'est pas l'inexécution fautive qui rompt le contrat, mais la volonté de la partie qui en est victime. Ainsi, cette dernière peut à l'initiative de son cocontractant accepter la rupture du contrat. Une telle hypothèse est alors à rapprocher d'un repentir. Les parties reviennent sur leur engagement initial alors même que le caractère fautif d'un tel comportement est évacué.

Le contrat est résolu par la seule volonté d'accepter la rupture du contrat de la part de la partie qui en est victime. Il s'agit de l'acceptation d'une offre de convention révocatoire.

En présence d'un contrat qui reste executory, une partie indique à l'autre qu'elle ne souhaite plus accomplir ses obligations. Pour déterminer si les parties ont eu une intention commune de mettre fin au contrat, les cours utilisent le test de l'offre et de l'acceptation. L'offeree dispose alors d'une option: accepter ou refuser l'offre. S'il refuse, le contrat conserve sa force obligatoire. La responsabilité du cocontractant désormais fautif est mise en jeu. Au contraire s'il accepte, le contrat est anéanti rétroactivement. Il est censé n'avoir jamais existé. L'offre ainsi constituée est en réalité une nouvelle alternative promise.

Le jeu de la résolution volontaire permet ainsi d'arriver à un abandon du contrat sans faute. La partie victime peut accepter la rupture du contrat par son cocontractant. Elle garde toujours la possibilité de mettre en jeu la responsabilité du contractant, si telle est sa volonté. En revanche, elle peut accepter la rétractation unilatérale du contrat quand bien même il n'y aurait pas d'autres causes que sa volonté, si tel est son intérêt. Ce retrait peut se justifier par de multiples raisons, notamment la perspective d'une action en justice trop coûteuse ou bien une exécution devenue inintéressante. Les parties effectuent ainsi un repentir tacite d'un commun accord.

Ce mécanisme est donc différent de celui de la résolution conventionnelle telle que le droit français la connaît. En effet en droit irlandais, la résolution du contrat n'est pas strictement subordonnée à l'existence d'une faute commise par la partie qui manque à ses obligations.

B. L'inexécution prolongée et le silence des parties

Les parties demeurent silencieuses quant au sort d'obligations nées d'un contrat dont l'inexécution s'est prolongée dans le temps. S'agit-il d'un mode de repentir acceptable par le droit ?

En principe, l'extinction ou l'acquisition d'un droit par l'écoulement d'un certain délai est le propre de la prescription. La seule inertie des contractants ne suffit pas à rompre le contrat. Ce dernier ne prend donc pas fin par désuétude. Toutefois, la jurisprudence admet parfois l'existence d'un repentir tacitement consenti.

L'exception d'inexécution prolongée dans le temps conduit de fait à une mise en veille des obligations des parties. Celui qui provoque la rupture en premier peut ainsi susciter chez son partenaire une volonté pareille.

Un nouvel accord tacite peut-il être trouvé dans l'intention des parties ? La renonciation éventuelle et supposée du créancier à l'exécution du contrat peut-elle s'apparenter à un nouvel accord tacite de ne pas s'exécuter ?

Cette possibilité est très largement reconnue par le droit des contrats irlandais. Chacune des parties agit de telle sorte qu'elles peuvent de concert croire raisonnablement que le contrat est abandonné.

La preuve d'une telle intention peut être découverte en droit français par les juges. La première chambre civile de la Cour de cassation décide ainsi que " si au terme de l'article 1134 du Code civil, les conventions légalement formées ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel des contractants ou pour les causes que la loi autorise, ce consentement n'a pas besoin d'être prouvé par un acte écrit et formel. Il peut n'être que tacite et résulter de circonstances de fait dont l'appréciation appartient aux tribunaux (115) ".

La volonté de renoncer à la demande d'exécution du contrat ne peut toutefois se déduire du simple retard qui est mis à le faire. Cette exception est elle-même tempérée lorsque l'exécution devient impossible, notamment passé un certain délai (116).

Cette règle se justifie par le souci permanent de préserver la sécurité juridique et l'efficacité des transactions commerciales.

En common law, l'abandon d'un droit par une inexécution prolongée peut se faire par un accord verbal. Cette forme de renoncement n'est pas contraire à la Section 2 du Statute of Frauds 1695. Cependant, si un renoncement verbal intervient pour mettre fin à un contrat écrit, il est sans force obligatoire.

En equity, un contractant repentant ne pourra prétendre après une inexécution prolongée presque définitive de sa part, qu'il s'agissait en réalité d'un simple délai de grâce (117).

SECTION 2. La révocation du contrat

Les parties peuvent en principe révoquer librement le contrat devenu sans intérêt, quels qu'en soient les motifs. Elles consentent mutuellement à " l'annulation " de leur engagement. Il s'agit de l'ultime manifestation de leurs volontés souveraines qui met fin à l'existence du contrat.

Elles cherchent donc à anéantir le contrat, source de leurs obligations. Cette volonté doit toutefois respecter le principe de l'irrévocabilité des droits acquis.

ß 1. L'anéantissement du contrat

L'anéantissement du contrat résulte de la puissance de la volonté des parties. Elles peuvent faire dépendre l'existence du contrat d'un évènement futur dont la réalisation est incertaine mais envisagée au moment de la conclusion du contrat. Elles stipulent alors une condition résolutoire. A défaut, l'anéantissement du contrat résultera d'une convention en sens contraire.




A. La réalisation de la condition résolutoire

Les parties peuvent aménager une modalité qui affecte l'existence du contrat par le jeu de la condition résolutoire appelée condition subsequent en droit irlandais. Le jeu de la condition résolutoire permet aux parties de prévoir que la survenance de tel ou tel événement produira l'extinction de leur engagement. Elles ne sont pas certaines que le dit événement se produira ou non. En revanche si l'événement survient, le contrat doit être anéanti. Cela permet aux parties de faire certaines prévisions et d'adapter leur convention aux circonstances.

La condition subsequent est fréquemment stipulée dans la vente. En pratique, l'engagement du vendeur est souvent limité par une rescision clause pour parer à une vente qui risque d'avorter. Elle permet d'annuler le contrat si l'acheteur a des exigences ou des objections que le vendeur ne souhaite pas satisfaire. Ce type de clauses joue le mécanisme d'une condition résolutoire: les parties reviennent au statu quo ante. Le vendeur devra notamment restituer le deposit. Une telle clause, à l'origine censurée par les cours, est désormais admise sous certaines conditions.

Elle doit être écrite. Pour être efficace, le vendeur doit l'utiliser de façon loyale et non pas pour tromper l'acheteur. Enfin, elle doit être utilisée raisonnablement afin de ne pas nuire au bon fonctionnement de l'entreprise contractuelle (118). Les parties ont une obligation implicite d'effectuer des efforts raisonnables pour l'accomplissement de la condition du contrat.

En droit français, la condition résolutoire doit être licite, morale et possible. Elle est expressément utilisée par les rédacteurs du Code civil dans les articles 1659 à 1673 relatifs à la vente avec faculté de rachat. En droit irlandais, l'option of repurchase ou encore sale subject to right of vendor to repurchase constitue bien une hypothèse de vente avec rachat mais il s'agit d'une technique qui appartient au droit des sûretés et plus particulièrement au droit du vendeur impayé.

L'article 1659 du Code civil dispose que " la faculté de rachat ou réméré est un pacte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix[...] ". Une telle vente à réméré consacre donc une possibilité de repentir pour le vendeur, c'est-à-dire un droit au regret.

Cette faculté de rachat fonctionne comme une condition résolutoire qui dépend de la seule volonté du vendeur. Elle ne peut être stipulée que pour un délai préfix de cinq ans. Son exercice anéantit rétroactivement la vente initiale. Dérogatoire au droit commun, ce type de vente permet au vendeur qui bénéficie d'un pacte de rachat, d'exercer son action contre un second acquéreur, quand bien même la faculté de réméré n'aurait pas été déclarée dans le second contrat.

Le régime fiscal de l'achat en vue de la revente est favorable à certaines catégories de contractants (119). Enfin, le mécanisme résolutoire dans la vente à réméré n'est pas sujet en principe à un double droit de mutation (120).

B. Le mutuus dissensus

S'agissant d'un contrat instantané déjà exécuté, le seul repentir possible est un accord en sens contraire. Les parties par une nouvelle convention défont ce qu'elles ont consenti originairement. Les parties effectuent alors une convention révocatoire, affirmation de leur volonté de se repentir. Elles reviennent sur un engagement précédent. Elles agissent pour détruire les effets juridiques d'un acte qu'elles avaient volontairement accompli et qu'elles ne désirent plus.

Cette manifestation de l'autonomie de la volonté est connue sous l'expression de mutuus dissensus. Il s'agirait plus exactement d'un contrarius consensus (212), le terme dissensus pouvant laisser croire qu'il s'agit d'un désaccord, alors qu'au contraire il est une nouvelle entente pour annihiler les effets du contrat initial.

La convention révocatoire est extinctive. Elle crée des obligations qui ont pour objet d'éteindre de précédentes obligations. Elle met fin au contrat tout entier, la convention originaire étant révoquée. L'objet de la convention révocatoire est d'empêcher les parties de demander l'exécution des obligations initiales. Les parties reviennent donc au statu quo ante.

La révocation du contrat est connue sous le nom de discharge by agreement en droit irlandais. Dans le mécanisme de la discharge, chaque obligation contractuelle du débiteur donne naissance symétriquement à un droit contractuel au profit du créancier. Dans un rapport synallagmatique, il s'ensuit que lorsqu'une partie a pleinement accompli ses obligations, les droits correspondants de l'autre partie s'éteignent. Lorsque tous les droits et obligations sont éteints, le contrat est dit discharged. Dans un contrat déjà exécuté (122), une discharge n'est valable que si elle est soutenue par une consideration ou par un deed.

Cet objectif peut être atteint en droit irlandais par la technique dite accord and satisfaction. L'accord dont il s'agit consiste en le renoncement accepté par les parties. La satisfaction est constituée par la nouvelle consideration. Les parties sont donc d'accord pour renoncer aux droits qu'elles détiennent l'une à l'encontre de l'autre. L'accord and satisfaction est donc le rachat de l'abandon des obligations issues du contrat initial: c'est le coût du repentir.

En l'absence de convention révocatoire voulue par les parties, le repentir après un commencement d'exécution du contrat est en principe impossible.

Toutefois, le législateur français s'est montré beaucoup moins respectueux du principe du respect de la force obligatoire du contrat que l'Oireachtas. Il a ainsi consacré un " droit aux regrets " intervenant après que l'exécution du contrat soit commencée.

Cette faculté est par exemple reconnue par l'article L. 132-5-1 du Code des assurances qui prévoit un droit de renonciation applicable aux assurances sur la vie au profit de toute personne qui a signé une proposition ou une police d'assurance. Le délai d'exercice de cette faculté est de trente jours suivant le premier versement.

Le repentir est consacré dans certains contrats relatifs aux activités de l'esprit.

L'article 32 de la loi du 11 mars 1957 permet à l'auteur d'une oeuvre de l'esprit de se voir attribuer expressément un droit de repentir à l'encontre du cessionnaire du droit d'exploitation (123). Le législateur a entendu préserver la réflexion constante de l'auteur sur son oeuvre. Cette réflexion est la seule garantie du jeu de sa libre inspiration. Cette faculté de repentir n'est pas absolue. Elle ne peut jouer en principe que pour des mobiles intellectuels ou moraux et non pas pécuniaires.

De même, l'article 9 de la loi du 12 juillet 1971 relatif à l'enseignement à distance (124) institue un délai de trois mois au cours duquel l'élève ou son représentant légal peut renoncer à son engagement, lorsque l'enseignement dispensé n'est pas conforme à ce qu'il avait souhaité compte tenu de ses capacités ou de ses connaissances.

Il s'agit donc de l'affirmation d'un droit à regret postérieur à l'exécution du contrat. Cette faculté exorbitante du droit commun n'est pas gratuite. Elle s'accompagne dans les deux cas d'une contrepartie qui correspond à un dédommagement du cocontractant déçu.

ß 2. L'irrévocabilité des droits acquis

Le pouvoir d'anéantir le contrat est limité par le respect du principe des droits acquis. Ce principe doit être observé lors des restitutions qui accompagnent la destruction du contrat.

En ce qui concerne l'anéantissement d'un contrat à exécution successive, le repentir des parties est le plus souvent limité à la résiliation du contrat.

A. Les restitutions

Que ce soit par le biais de la condition résolutoire ou par celui de la convention révocatoire, le repentir entraîne un nouveau transfert en sens contraire. Tous les droits consentis par l'acquéreur dans l'intervalle de la conclusion du contrat et de sa révocation sont maintenus (125).

Lorsque l'exécution du contrat a déjà eu lieu, les parties reviennent au statu quo ante en se restituant les prestations effectuées. On retrouve le principe de la volonté souveraine des parties. Elles sont libres de prévoir ou non des restitutions totales ou partielles, voire des dédommagements.

Expression de l'autonomie de la volonté, ce mécanisme est limité par le principe de la relativité des conventions. La convention révocatoire, bien qu'opposable aux tiers, ne peut leur imposer des obligations ni même supprimer des droits acquis par eux. Par exemple, un créancier qui aurait obtenu la constitution d'une sûreté grevant le bien du contrat initial ne saurait la perdre à la suite de la révocation amiable de ce contrat.

En droit français, l'article 1961 du Code général des impôts fait de l'administration fiscale un tiers particulier. Ce dernier prévoit en effet que les droits d'enregistrement ne sont pas sujets à restitution dès lors qu'ils ont été régulièrement perçus. Un certain nombre de dispositions du Code civil sont ainsi visées parmi lesquelles ne figurent pas l'article 1134 alinéa 2 du Code civil. Le refus de toute restitution par l'administration fiscale est toutefois justifié par la jurisprudence (126) qui estime que toute convention révocatoire donne lieu à un assujettissement à l'article 1961 du Code général des impôts.

En l'absence de stipulation concernant le sort des restitutions, les juges, une fois la preuve de la convention révocatoire réalisée, procèdent eux-mêmes au règlement des effets du contrarius consensus (127). Les parties doivent retourner au statu quo ante. Une restitution réciproque de tout ce qu'elles ont reçu l'une de l'autre en exécution de la convention révoquée doit intervenir. Les choses doivent être remises dans le même état que si les obligations issues du contrat n'avaient pas existé.

Un problème de preuves de l'existence d'un contrarius consensus peut se poser lorsque l'exécution est demandée au juge. En droit français, la preuve est libre en matière commerciale. Toutefois, s'agissant de parties non commerçantes, elles devront observer les dispositions de l'article 1341 du Code civil.

La Section 2 du Statute of Frauds est beaucoup plus contraignante pour les parties professionnelles ou non. Dans l'hypothèse où le contrat initial est stipulé par écrit, la preuve de la convention révocatoire doit nécessairement être produite par écrit. L'accord and satisfaction doit ainsi être stipulé par écrit.

Par ailleurs, l'exigence de la satisfaction est une question de droit qui peut faire l'objet d'un contrôle par les cours. Le débiteur ne peut ainsi prétendre que le créancier a déjà perçu et accepté une somme d'argent (liquidated sum) comme faisant office de satisfaction. En effet, une somme d'argent faite en vue d'un accord and satisfaction est différente par sa nature de celle mise à la disposition du créancier pour les besoins du contrat. Ce principe strictement contrôlé par les cours s'impose quel que soit le montant respectif des deux sommes.






B. La résiliation du contrat à exécution successive

L'intérêt des parties peut changer au fil du temps. Ainsi, lorsque l'exécution du contrat s'étale dans la durée, le risque est grand que les circonstances entourant la conclusion du contrat ainsi que le besoin des parties évoluent. Elles peuvent dès lors souhaiter se retirer du contrat devenu désavantageux.

Une telle volonté se heurte en principe à l'irrévocabilité des droits acquis. Il est par exemple impossible de restituer ce qui a été irrémédiablement accompli. C'est pourquoi la prise en compte des regrets ne prend véritablement effet que pour les exécutions à venir. La révocation d'un contrat à exécution successive s'appelle résiliation. L'efficacité du repentir diffère selon que les parties ont stipulé ou non un terme dans le contrat.

En principe, si les contractants ont fixé un terme à leur engagement, que ce soit un minimum ou un maximum, il s'impose à eux.

Une partie pourrait-elle envisager unilatéralement une cessation anticipée du contrat ?

Quel que soit le droit envisagé, une volonté unilatérale de faire cesser un contrat avant son échéance, est en principe constitutif d'une faute contractuelle.

Poursuivant son inlassable volonté de protection des contractants réputés les plus faibles, le législateur français est quelquefois intervenu pour anticiper la fin du contrat. Tel est le cas du contrat de bail d'habitation (128). Cette intervention des pouvoirs publics dans la sphère de l'autonomie individuelle est en réalité assez ancienne. Les rédacteurs du Code civil ont déjà prévu certains modes de révocation. Exceptionnellement, certains contrats peuvent être rompus unilatéralement, bien qu'ils ne contiennent aucune stipulation autorisant une telle rupture. En l'absence de consentement mutuel, une partie peut alors se désengager avant le terme échu.

L'article 1794 du Code civil prévoit la résiliation unilatérale du contrat d'entreprise au bénéfice du client de l'entrepreneur lorsque le prix a été fixé à forfait. Le preneur d'un marché à forfait peut user de sa faculté de résiliation alors même que l'ouvrage est déjà commencé. Ce droit s'exerce sous réserve que cette dénonciation ne soit pas tardive. Le repentant reste tenu d'indemniser l'entrepreneur des dépenses déjà effectuées et du manque à gagner.

Il en est de même des contrats conclus en considération de la personne. Les contrats qui supposent entre les parties un rapport mutuel de confiance, prennent fin lorsque celui-ci a disparu. Ainsi, en vertu de l'article 2004 du Code civil le mandant peut révoquer sa procuration quand bon lui semble. Le principe de la révocation ad nutum est également appliqué en droit irlandais (129).

Tel est encore le cas en droit français de la stipulation pour autrui (130) prohibée par le droit irlandais. Dans ce type de contrats généralement fondé sur une pensée de bienveillance, une faculté de révocation est ouverte au profit du stipulant. Ce droit de repentir prend fin avec l'acceptation de la stipulation par le tiers bénéficiaire. Le stipulant peut donc anéantir le droit direct du tiers en usant de cette faculté. Il lui sera loisible alors de désigner un autre bénéficiaire ou de mettre fin à son intention libérale.

Enfin, la nécessité peut être une source d'exception. Le prêteur dans le prêt à usage a en vertu de l'article 1989 du Code civil le droit de reprendre la chose prêtée avant le terme convenu s'il en a un besoin pressant.

Si la durée de l'engagement est indéterminée, une faculté de désengagement est toujours possible. La faculté de résiliation unilatérale s'impose en vertu du respect du principe de la liberté des individus. Le Code civil contient certains articles (131) en ce sens. En droit irlandais, l'arrêt Irish Welding v. Philips Electrical (Ireland) Ltd (132) reprend l'idée selon laquelle le droit ne peut accepter l'idée qu'un contrat soit permanent.

Quel que soit le droit envisagé, le repentir suppose de la part de son auteur le respect d'un certain formalisme. Il devra en droit français observer un délai de préavis fixé par la loi ou les usages. Ce préavis est destiné à permettre au contractant d'être avisé à temps.

En l'absence d'une disposition expresse, ce type d'engagement perpétuel prend fin par un préavis de rupture. Ce dernier doit être raisonnable, exercé de bonne foi, dans un délai qui doit être suffisant. Cette exigence est appréciée au cas par cas par la jurisprudence (133) en tenant compte notamment des usages en vigueur pour chaque type de contrat.

CONCLUSION GENERALE

A l'origine du contrat, il existe une volonté libre en vertu de laquelle nul ne peut être tenu d'obligations sans avoir préalablement consenti. La liberté des conventions qui en découle permet aux parties d'aménager leur repentir sans appréhension.

Avant toute exécution effective du contrat, elles peuvent valablement prévoir une clause de dédit.

Pourtant, il peut échapper à l'intention première des contractants de stipuler précisément une faculté de dédit. Cette omission est souvent rattrapée par l'existence de sommes d'argent qui accompagne la conclusion du contrat définitif.

Dans les deux droits, il appartiendra alors au juge de démêler le fil des intentions des parties et établir la signification de ces sommes d'argent. Cette possibilité est largement admise par le droit irlandais. Ce dernier considère que celui qui promet de faire quelque chose ne s'oblige pas à le faire, mais seulement à payer une indemnité s'il ne le fait pas.

La faculté de dédit est rendue possible dans la vente par le mécanisme d'origine romaniste que constitue les arrhes. Dans les deux droits, leur fonction emprunte toutefois des significations différentes. Leur ambiguïté révèle assez bien combien il demeure difficile de concilier deux choses contraires, c'est-à-dire s'obliger pour permettre de se désengager.

En l'absence de stipulations relatives à un éventuel désengagement, l'évasion du contrat demeure la seule issue. Elle suppose en définitive la recherche d'un nouvel accord portant sur la substance ou l'existence même du contrat. Ce repentir par consentement mutuel peut être expressément voulu ou n'être que le fruit d'un accord simplement hypothétique. Ce qui importe, c'est que le repentir ne porte pas atteinte aux droits du créancier.

Expression de l'autonomie de la volonté, le repentir se concilie différemment dans les deux droits avec les règles qui gouvernent le contrat.

La règle pacta sunt servenda semble a priori difficilement compatible avec la possibilité de se repentir. Le respect de la parole donnée est certes une exigence morale mais la force obligatoire qui en découle dans le droit des contrats irlandais et français permet d'assurer la sécurité des transactions. L'utilité sociale du contrat est ainsi consacrée. Il permet d'apporter l'indispensable confiance aux créanciers, moteur de l'initiative et des échanges.

Emprunt d'un grand pragmatisme, le droit irlandais considère que le droit de se repentir doit s'inscrire dans la logique du commerce pour ne pas perturber l'efficacité des transactions. Une partie qui cherche à se repentir souhaite expressément échapper aux conséquences dommageables d'une transaction ou d'un échange. Elle stipule par exemple que la vente d'immeuble reste subject to contract.

Pris dans un rapport contractuel, un contractant peut se repentir dès lors qu'une consideration nouvelle est acceptée par le créancier. Si ce premier refuse de poursuivre la transaction, il doit tout naturellement prévoir un dédommagement au profit du second. Par exemple, lorsqu'il renonce à une somme d'argent telle les liquidated damages ou le deposit, il fournit une satisfaction à son cocontractant.

Le repentir s'opère par un nouvel accord de volontés ou par un changement de consideration. Le contrat reste avant tout un échange de promesses réciproques.

La protection du créancier apparaIt en droit français sous une forme plus abstraite. L'écueil principal que doit éviter le repentant est de porter atteinte à la force obligatoire du contrat. En dehors de stipulations expresses en ce sens, le droit de se repentir doit demeurer une situation exceptionnelle. En effet, l'alinéa 2 de l'article 1134 du Code civil reste subordonné au principe selon lequel le contrat est la loi des parties. Il faut donc un nouveau consentement mutuel pour former un nouveau contrat.

Le respect du principe de la force obligatoire du contrat supporte cependant de considérables atteintes. Certains contrats nommés peuvent ainsi être révoqués pour " les causes que la loi autorise ", chose que le législateur ne manque pas de faire.

En définitive, l'essence de toute velléité de repentir réside dans la volonté souveraine des parties. Appréhendés en droit irlandais avec beaucoup de pragmatisme, les états d'âme des individus et leur versatilité s'inscrivent dans la logique et dans la fonction du contrat, instrument des prévisions individuelles. Ce résultat est atteint alors même que la force obligatoire du contrat demeure un principe strictement observé.



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© Sylvain MERCOLI 1997