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"La Faculté n'entend donner ni approbation ni improbation aux opinions émises dans le mémoire, celles-ci devant être considérées comme propres à leur auteur"
REVUES ET PERIODIQUES IRLANDAIS
Ir. Eq. R. Irish Equity Reports, 1838-51
Ir. L. R. Irish Law Reports, Common Law, 1838-50
I. L. R. M. Irish Law Reports Monthly, 1981- (current)
I. L. T. R. Irish Law Times Reports, 1867-(1980)
I. R. Irish Reports
I. R. C. L. Irish Reports, Common Law, 1867-77
L. R. (Ir.) Law Reports (Ireland), 1878-93
N. I. L. Q. (N .S.) Northern Ireland
Legal Quarterly (New Series) Vol. 1, 1960- (current)
Connu des Gaëls (2), le contrat est une institution fort ancienne en Irlande. Peuple celte, les GaÎls auraient envahi l'Irlande au début de l'âge de fer, vers le IIIe siècle avant Jésus-Christ.
Outre leur charge sacerdotale, les druides celtes ont une mission de Justice. Ils sont chargés d'interpréter la loi Brehon, cette dernière étant fondée sur le principe de la composition pécuniaire. Sous leurs offices, l'obligation connue sous le nom de féich devient la base du contrat. Chaque contractant s'engage et reçoit en contrepartie un folud, c'est-à-dire une consideration de la part de son cocontractant. Ce droit originaire, façonné par une histoire tumultueuse, ne renaîtra qu'au début du XXe siècle.
Il nous faut présenter successivement l'histoire du Parlement
irlandais puis le système juridique contemporain et enfin
la notion de représentation conventionnelle.
La common law est introduite en Irlande à la suite des invasions Anglo-normandes en 1170. Cet ancien droit non écrit originaire d'Angleterre, est appliqué progressivement en Irlande, tout d'abord sur les terres d'immigration puis sur l'ensemble du territoire au détriment des lois Brehons.
Sous la loi de Sir Edouard Poynings en 1494, le Parlement irlandais perd le droit de se réunir et de légiférer en l'absence du consentement de la Couronne d'Angleterre. Afin de réduire le pouvoir des GaÎls, convertis au Catholicisme depuis 432, des lois pénales introduites en 1695 bannissent les membres catholiques du clergé d'Irlande. Ces mesures répressives interdisent aux catholiques toute fonction au sein de l'Administration ou de la Magistrature.
Le Parlement irlandais retrouve momentanément son indépendance en 1782, par l'abrogation de la loi Poynings. Il proclame alors la liberté de culte et d'éducation par les Catholic Relief Acts de 1791 et 1793. Cette trêve de courte durée prend fin avec l'Acte d'Union en 1800. L'Irlande est représentée à Westminster par cents sièges à la Chambre des Communes. Malgré l'acte d'émancipation des catholiques en 1829 autorisant leur entrée au Parlement, l'émancipation de l'Irlande, obtenue par étape dans le courant du XIXe siècle, achoppe en raison des tensions religieuses entre catholiques et protestants.
Le Traité de 1921 entre la Grande Bretagne et l'Irlande ne peut qu'apporter une solution provisoire consacrant la partition de l'Ile, d'un côté l'Etat libre d'Irlande et de l'autre l'Irlande du Nord rattachée à la Grande Bretagne. Ce traité confère à l'Etat libre d'Irlande un statut de dominion à l'intérieur de l'empire britannique. Le Parlement irlandais, nommé Oireachtas, conquiert son indépendance. Le corps législatif bicamériste avec le Dàil et le Seanad proclame la première Constitution de l'Etat libre en 1922.
Le Sinn Fein, suite à des élections en 1918, devient le parti majoritaire. Il profite des divisions internes au Royaume-Uni entre les deux guerres mondiales pour cesser de reconnaître la souveraineté de la Couronne d'Angleterre. Une nouvelle Constitution est votée en 1937, transformant le régime en une République. L'Etat libre d'Irlande devient l'Eire, pour épouser le nom de République d'Irlande en 1949.
De nos jours encore, l'histoire de l'Irlande paraît si l'on retient les événements les plus marquants, celle d'une longue relation conflictuelle avec l'Angleterre. Le droit irlandais actuel en porte encore les stigmates. De sources écrite et coutumière, le droit irlandais est binaire.
Cependant, les règles qui sont aujourd'hui applicables ont pour origine essentielle la loi écrite. Produit de l'histoire, les règles écrites sont issues bien évidemment des lois appelées statutes, promulguées depuis la Constitution de 1922. Elles comprennent également les statutes votés par le Parlement irlandais antérieurement à 1800. Enfin, les lois prises par le Parlement anglais de 1719 à 1782 et celles adoptées par le Parlement britannique de 1800 et 1922 demeurent pour partie en vigueur.
Le contrôle de la régularité des lois est dévolu par la Constitution de 1937 à la Supreme Court. Outre l'examen de la constitutionnalité des lois, elle est compétente pour tout litige en matière civile soumis en appel devant la High Court. Cette dernière a deux grandes fonctions. Elle connaît en matière civile des appels des décisions rendues par la Circuit Court et à un niveau inférieur, par la District Court. Elle se voit également attribuer en premier ressort des affaires en dehors de la compétence matérielle de ces cours inférieures. Enfin, la High Court et la Circuit Court peuvent solliciter la Supreme Court afin de statuer sur une question de droit sous la forme de " case stated ".
L'organisation judiciaire est d'une importance primordiale en droit irlandais. En effet, bien qu'elles ne soient pas reconnues comme une source de droit par la Constitution de 1937, la common law et son corollaire l'equity occupent une place particulière. Ainsi, la règle du précédent (2) est largement suivie par les cours irlandaises. La raison de la jurisprudence est découverte par le juge qui doit alors exprimer " un penchant à conserver et affirmer un talent d'améliorer "('). Les précédents demeurent en fait la principale source en droit des contrats. Plus particulièrement, la common law reste créatrice de nombreuses règles régissant la vie du simple contract.
En droit irlandais, le rôle du simple contract est d'engendrer des droits et obligations pour chaque partie. Il résulte d'un échange de promesses mutuelles. Pour qu'il soit valable, trois conditions sont essentielles. Il doit exister un accord de volontés des parties contractantes, l'intention de créer des relations juridiques et une consideration. En droit français, l'article 1108 du Code civil mentionne quatre conditions de validité: " le consentement de la partie qui s'oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l'engagement, une cause licite dans l'obligation ". Le contrat ou convention est l'accord intervenu entre deux ou plusieurs personnes en vue de créer un droit, de le modifier, de le transmettre ou de l'éteindre. Sa fonction est donc de créer des obligations à la charge ou au profit des parties.
L'Agency (5)n'est pas à proprement parler un contrat spécial, telle que cette classification existe en droit français, mais plutôt une exception imposée par les réalités du commerce. Dépassant le domaine couvert par le droit des obligations, le droit de l'Agency comporte des règles dérogatoires au droit commun des contrats. Il tient une place particulière en droit irlandais. Il forme un corps de règles générales, selon lequel une personne a le pouvoir de changer les relations juridiques d'une autre. A ce titre l'action en remplacement d'autrui, contraire au principe de l'individualisme, fut longtemps rejeté en Irlande comme en France.
Jamais le Droit romain ne consacre la représentation comme un principe général. L'individualisme ayant une valeur absolue, la substitution dans l'établissement d'un lien de droit d'une personne par une autre n'est admise que tardivement à titre exceptionnel. La plupart de ces dérogations concernent la représentation familiale et domestique. Le principe demeure pourtant l'expression de chacun par sa volonté propre et l'engagement personnel par son action.
L'intermédiaire qui souhaite accomplir une opération en remplacement d'autrui doit tout d'abord être lié par les effets de l'action exercée puis effectuer un second acte pour transférer ces effets dans le patrimoine de la personne remplacée.
L'Ancien Droit parvient tout de même à une consécration de la représentation en tant que mode d'action produisant directement des effets en la personne substituée.
Même si ce mécanisme est accepté, il pèse encore quelque doute sur la validité de l'acte ainsi réalisé. Cet acte pour produire les effets juridiques attendus doit être confirmé par la personne représentée dès que possible.
Les scrupules et les hésitations disparaissent au fur et à mesure que le formalisme des transactions s'estompe. On ne retrouve pourtant aucune disposition générale en ce sens dans le Code civil. Certes, les rédacteurs de ce même code ont repris des techniques de représentation qui existaient dans l'Ancien Droit telles que celles relatives à la représentation familiale ou au mandat. Mais il est encore considéré en 1804 que tout individu a une personnalité qui lui est propre et peut donc intervenir uniquement en son nom. Il est le seul à pouvoir exprimer la volonté de s'engager dans une opération juridique. Cette règle est la conséquence du principe de l'autonomie de la volonté et de l'effet relatif des conventions qui en découle.
Peu développé à cette époque en Irlande, le droit de l'Agency est fondé sur une vague idée qu'une personne qui a reçu des bénéfices à la suite d'une transaction doit supporter sa part dans toutes les pertes issues de cette opération. Evoquant les prémices d'un droit relatif à la responsabilité du représenté à la fois contractuelle et délictuelle, il est nécessaire de le réconcilier avec la théorie de la volonté. La responsabilité du représenté est alors engagée par les actes réalisés par le représentant, dans une situation de pouvoirs apparents.
Sous l'emprise des nécessités et des vicissitudes du commerce, la substitution d'une personne par une autre dans l'établissement d'un lien de droit s'est imposée dans la vie juridique des deux pays. Les techniques de représentation se sont diversifiées. Elles se sont développées en même temps que le droit des personnes s'étoffait et que le droit commercial se complexifiait.
De son essor, le terme de représentation a conservé plusieurs acceptions.
La représentation au sens premier est une action mettant une personne ou un objet devant les yeux ou l'esprit d'une autre personne. De ce sens découlent certaines notions en droit français telles que le délit de non représentation d'enfant ou le droit de représentation d'une oeuvre. Tel est le sens du terme representation dans le droit des contrats irlandais.
En droit français, la représentation au sens figuré est une action consistant pour une personne investie à cet effet d'un pouvoir légal judiciaire ou conventionnel, d'accomplir au nom et pour le compte d'autrui, incapable ou empêché, un acte dont les effets se produisent directement en la personne représentée.
Peu usitée en tant que représentation tutoriale, l'Agency s'est développée en raison des nécessités commerciales. Elle est par principe une représentation volontaire. Elle est une relation fiduciaire qui existe entre deux personnes, une qui consent à ce que l'autre agisse pour son compte et l'autre qui de la même façon, consent à agir ainsi. Elle est créée lorsqu'une personne dénommée an agent, a le pouvoir de lier une autre personne appelée a principal, en s'engageant dans un rapport contractuel avec d'autres personnes dans l'intérêt du principal. Le représentant a le pouvoir de conclure un contrat prenant force obligatoire entre le représenté et le tiers contractant, sans devenir lui-même une partie au contrat.
En droit français, la représentation par extension est un mécanisme en vertu duquel l'acte accompli par une personne en qualité de représentant avec un tiers à la représentation dit le tiers contractant, engendre des droits et obligations en la personne remplacée appelée le représenté. Le patrimoine de cette dernière est alors affecté par l'acte ainsi réalisé.
Elle met en jeu trois personnes: le représenté, le représentant et le tiers avec qui l'acte est passé. Duale dans sa formation, la représentation conventionnelle donne naissance à des rapports triangulaires.
De ses conditions de formation procèdent les effets de la représentation conventionnelle.
Nous examinerons successivement:
1e PARTIE: Les conditions de la représentation
2e PARTIE: Les effets de la représentation
La représentation est d'une importance considérable. Fréquemment utilisée dans l'activité des personnes physiques, elle permet à une personne de passer un acte qu'elle ne pourrait pas personnellement conclure, soit en raison de son incapacité, soit en raison d'un empêchement matériel. Présente en droit public et en droit privé, la représentation apparaît comme un phénomène issu des besoins de la vie juridique. D'un usage constant dans la vie des affaires, elle est le moyen de la personnification d'un groupe ou d'une institution.
Si toutes les branches du droit sont concernées, le transfert de pouvoir qui habilite un représentant à agir pour autrui peut se produire par l'effet de la loi, de la volonté ou du juge.
Historiquement, le Code civil a consacré plusieurs articles (6) à la représentation tutoriale. Envisagée en tant que remède à l'éloignement, on retrouve ce souci dans les hypothèses de représentation judiciaire (7) et dans le seul contrat générateur d'une représentation, posé aux articles 1984 et suivants: le mandat.
Peu usitée comme palliatif à l'incapacité
des personnes physiques, la représentation légale
ou judiciaire est une source secondaire en droit irlandais. La
volonté est de l'essence de la représentation. Celle-ci
suppose la volonté de s'engager de la part de chacune des
parties. L'une des parties doit consentir à être
représentée et l'autre à représenter.
L'Agency ne se forme qu'à cette double condition.
La représentation est une technique de formation des contrats et plus largement, des actes par l'intermédiaire d'autrui. Fruit de l'autonomie de la volonté, la représentation conventionnelle suppose la volonté de s'engager de la part de la personne remplacée. Elle ne peut être engagée juridiquement que par sa propre volonté libre et éclairée.
Sa volonté confère alors les pouvoirs de représentation. Libre de s'engager ou de s'abstenir, elle est libre d'être représentée.
Prise dans son acception la plus absolue, la liberté d'être représenté se retrouve en tout domaine. Ce qu'une personne peut effectuer elle-même peut alors être accompli par un représentant, auquel elle a transmis le pouvoir de l'engager. Pourtant, l'homme avec " ses faiblesses, ses passions et ses imprudences "(8) est porté à abuser du pouvoir. Vulnérable et exposé aux abus, le représenté doit être protégé.
De ces observations résultent les limites imposées à la liberté d'être représenté, c'est-à-dire le domaine de la représentation d'une personne par la volonté d'une autre.
Libre de s'engager, la personne doit manifester la volonté de s'obliger ou d'obliger. Elle ne peut être engagée sans l'avoir voulu. La substitution d'une personne par une autre n'est donc possible que par la volonté de cette dernière (ç). La source du pouvoir du représentant se trouve dans la volonté du représenté. Le représentant ne saurait agir sans en avoir reçu le pouvoir. Afin d'en conserver la maîtrise, le représenté doit contrôler le cours de sa volonté.
Libre d'être représenté ou de conclure directement l'acte tant désiré en présence de l'autre partie, le représenté doit exprimer sa volonté.
Il ne suffit pas à la volonté d'exister. Elle doit démontrer son existence par une manifestation extérieure. Pour produire effet, la manifestation de volonté doit émaner d'une personne ayant la capacité de s'engager.
Technique particulière de l'expression des personnes, la représentation consiste pour réaliser un acte à substituer à la volonté de la personne obligée la volonté d'une autre personne. Pour devenir partie sans jamais avoir participé à la conclusion de l'acte juridique, le représenté doit avoir expressément manifesté la volonté d'être engagé par le contrat conclu ou à conclure. S'il est engagé, c'est qu'il l'a voulu.
Dès lors, ce n'est plus la volonté de la personne obligée qui fait sa propre loi mais la volonté de celle qui la représente. C'est par une manifestation de volonté au second degré que le représenté participe à la conclusion du contrat.
En droit français, l'action de la volonté en dehors de la sphère individuelle semble en contradiction avec plusieurs dispositions du Code civil.
Par exemple, les articles relatifs aux vices du consentement ne se rapportent qu'au consentement des contractants gérant leurs propres intérêts selon leur propre volonté. L'article 1134 du Code civil dispose que les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Quant à l'interprétation des contrats, l'article 1156 de ce même code précise qu'il faut rechercher l'intention commune des parties contractantes. L'autonomie de la volonté semble donc n'avoir de sens que si la volonté engageant une personne dans un rapport d'obligation est la sienne.
Mais ce n'est qu'une contradiction apparente. En effet, la qualité de partie résulte de l'émission de déclarations de volonté dont la rencontre forme le contrat. Seules doivent être prises en compte la volonté de s'obliger et celle d'obliger. Les parties n'ont pas par conséquent à être l'une en présence de l'autre.
En droit irlandais, personne ne peut devenir le représentant d'une autre personne, excepté par la volonté de cette dernière. Elle doit avoir effectivement manifesté la volonté d'être engagée par l'acte conclu ou à conclure. La représentation est de conception volontariste.
En théorie, le transfert du pouvoir peut s'effectuer par une manifestation unilatérale de volonté permettant au représenté d'avoir sa position juridique changée vis-à-vis des tiers. Ce transfert ne nécessite pas en lui-même, la création d'un contrat entre le représenté et le représentant. Un acte unilatéral de volonté suffit. Ceci expliquerait la possibilité pour un incapable de représenter autrui. Le transfert de pouvoir est donc un événement séparé qui peut se produire à des moments différents de celui de la conclusion du contrat de représentation.
En droit français, la seule technique de représentation volontaire prévue par le Code civil est le mandat. L'article 1984 alinéa 1 du Code civil dispose que " le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ". Seul article concernant le transfert de pouvoir, cet article semble assimiler les notions de mandat et de procuration. Nullement reprise dans les articles suivants, la procuration est par nature ambiguÎ. Plusieurs sens sont alors envisageables. S'il s'agissait d'un écrit constatant le mandat, elle serait sans doute évoquée à l'article 1985 relatif à la preuve du mandat. Synonyme du mandat, la procuration perdrait tout son intérêt.
La procuration serait alors l'acte unilatéral par lequel le représenté transfère le pouvoir au représentant. Par conséquent, distincte de l'acte multilatéral c'est-à-dire du mandat, elle serait identique dans les effets.
En pratique, la représentation se réalise presque toujours par un accord de volontés passé entre le représenté et le représentant. Le transfert de pouvoir se produit généralement au moment de la conclusion du contrat.
Pour que l'action puisse être menée au nom d'autrui, le bénéficiaire de cette action doit exister et être titulaire des droits exercés. Il doit exister au moment de la passation de l'acte entre le représentant et le tiers contractant.
Le représenté doit être doté de la personnalité, c'est-à-dire avoir la qualité de sujets de droit. L'acquisition et la perte de cette qualité implique la détermination des dates extrêmes de l'existence.
La personnalité s'acquiert à la naissance, à condition que l'enfant naisse vivant et viable. Lorsque la personne pour le compte de qui l'acte est réalisé n'est pas encore née, la seule possibilité pour entériner l'acte est de lui donner rétroactivement force obligatoire à l'égard de cette personne. Cette opération consiste à ratifier. Une telle règle est appliquée en droit irlandais pour les personnes morales (10). Si ce principe existe en droit français concernant les sociétés régulièrement immatriculées (11), il en va différemment pour les personnes physiques non encore nées.
L'enfant est réputé être sujet de droits dès le jour de sa conception s'il en va de son intérêt (12). Il a la capacité de succéder et l'aptitude à recueillir un bien par donation ou par testament. Il recueille des droits et profite de toutes les actions exercées en son nom. Dès lors, il est concevable qu'un représenté non encore né acquiert des droits d'un acte juridique réalisé par un représentant habilité conventionnellement à agir dans son intérêt.
La personnalité prend fin avec la mort. Le décès du représenté met légalement fin au contrat de représentation. Si cette cessation du contrat est automatique et d'ordre public en droit irlandais, il n'en est pas de même en droit français par l'interprétation jurisprudentielle de l'article 2003 du Code civil. Texte supplétif, il cesse de s'appliquer quand telle est la volonté du représenté. Cette volonté peut résulter de stipulations contractuelles expresses ou implicites en fonction notamment de l'objet ou du but du mandat. Le mandat post mortem est donc en principe valide, sous réserve que son objet soit licite au regard des règles d'ordre public, notamment celles afférentes au droit des successions (13).
Lorsque le représentant continue sa mission après le décès du représenté, l'apparence prend le pas sur la réalité. En effet, les articles 2008 et 2009 du Code civil posent le principe que les engagements du mandataire sont exécutés à l'égard des tiers de bonne foi.
Il en est de même en droit irlandais. Le tiers contractant de bonne foi peut intenter une action pour demander l'exécution de ses droits sur le patrimoine du représenté (14).
Dans les deux droits, la qualité de sujet de droits n'est pas suffisante.
Les effets d'un acte conclu par le représentant doivent se produire en la personne du représenté et de là l'engager à l'égard du tiers contractant. Le représenté doit donc être en mesure de défendre ses intérêts. C'est pourquoi les exigences de capacité sont requises en la personne du représenté. Il doit avoir la capacité de s'engager. La validité du contrat de représentation en dépend.
Une telle exigence n'est pas requise pour le représentant dans la mesure où il ne consent pas pour son propre compte. Il suffit que le représentant ait une capacité de fait, celle de comprendre le sens et la portée de ses actes. Il peut ainsi agir licitement pour autrui alors qu'il ne pourrait le faire pour lui même. Les règles de capacité étant conçues pour protéger l'incapable contre des engagements inconsidérés, un représentant incapable juridiquement, victime d'un acte désavantageux, pourrait intenter une action en nullité durant sa minorité ou pendant un temps raisonnable après sa majorité.
En revanche, le représenté connaissant l'incapacité lors du transfert de pouvoir ne peut l'invoquer ultérieurement. Cette règle est posée par l'article 1990 du Code civil concernant le mandat. Tel est le cas également en droit irlandais lorsque le représentant agit dans le cadre des pouvoirs conférés.
A l'inverse dans les deux droits, le représentant doit être juridiquement capable dès lors qu'il est tenu personnellement de l'acte conclu avec le tiers contractant.
En droit français, sa capacité devient une condition de validité s'il agit en son nom et pour le compte du représenté. Cette exigence s'applique notamment au représentant dans un contrat de commission.
Maître de sa volonté et de s'en départir, le représenté ne saurait être engagé sans l'avoir voulu. Sa volonté, condition nécessaire au mécanisme de la représentation, est-elle suffisante ?
L'étendue des pouvoirs conférés au représentant est déterminée tout d'abord par les instructions expresses émanant du représenté puis par toutes les implications résultant des circonstances entourant la conclusion de l'accord.
Dans les deux droits, un seul représentant peut être ainsi engagé par plusieurs représentés pour une affaire commune. Chacun d'eux est tenu solidairement envers le représentant de tous les effets du contrat de représentation. Un tel pouvoir est limité à l'affaire commune.
En droit français, lorsque le pouvoir est conféré à deux représentants ou plus, il est présumé donné conjointement. Tous les co-représentants doivent exercer le pouvoir conjointement pour engager le représenté. La nature du contrat ou les circonstances entourant sa conclusion peuvent indiquer une intention contraire. Cette présomption (15) de solidarité peut résulter de la nature commerciale du contrat.
Le principe est inversé en droit irlandais. La solidarité est présumée sauf circonstances ou stipulations contraires.
Hormis ces hypothèses de pluralité, le représenté confère à un représentant le pouvoir de le lier en concourant à la formation d'un acte pour son compte, voire en son nom.
Le pouvoir ainsi transmis peut ne concerner qu'un objet déterminé, c'est-à-dire des actes limitativement énumérés. Ceci recouvre la notion de pouvoir spécial.
Il peut couvrir toutes les affaires du représenté, le représentant étant alors juge des actes à accomplir. L'habilitation est alors générale en droit français (16) ou universelle en droit irlandais. Dans ce dernier droit, la notion d'" autorité générale " recouvre une gradation intermédiaire. Le représentant est autorisé à agir sur toute l'étendue des matières concernées dans un domaine déterminé. Ce pouvoir s'étend donc aux matières incidentes de ce même domaine.
Une extension aux affaires incidentes est exclue en droit français. Le représentant n'a pas d'habilitation implicite pour engager le représenté dans des matières incidentes à l'acte juridique visé. En effet, l'article 1989 du Code civil relatif au contrat de mandat précise " le pouvoir de transiger ne renferme pas celui de compromettre ".
Cela ne signifie pas pour autant que le mandataire soit dépourvu de toutes initiatives. Quelle que soit l'étendue de ses pouvoirs, les actes directement en lien avec l'exécution de sa mission rentrent dans le champ de son habilitation. Il peut alors engager le représenté dans des actes qui sont le préliminaire ou la conséquence nécessaire des actes prévus initialement. L'action du représentant devra se situer à l'intérieur de ces limites. Toutefois en l'absence d'instructions formelles laissées par le représenté, il lui appartient surtout en qualité de professionnel d'agir au mieux des intérêts de la personne remplacée. Sa faculté d'initiative est alors plus étendue. Il est implicitement autorisé à effectuer tous les actes nécessaires à l'exécution de sa mission. L'action réalisée en vertu de pouvoirs implicites engage alors le représenté. Circonscrite en droit français aux hypothèses dans lesquelles le représentant n'a reçu aucune instruction précise, cette règle est affirmée et amplifiée en droit irlandais (17).
Le droit irlandais consacre une véritable théorie des pouvoirs implicites. Afin d'assurer une efficacité à l'opération de représentation, le juge recherche à l'aide de la doctrine de la construction l'intention présumée des parties. Plus qu'une assistance officieuse, cette doctrine demeure un véritable supplément des clauses expresses. La construction joue un rôle fondamental dans la détermination de l'étendue des pouvoirs conférés au représentant (18).
Rentrent ainsi implicitement dans les pouvoirs du représentant et de façon incidente les actes nécessaires à l'exécution de sa mission en fonction des usages et des circonstances. Tout pouvoir conféré expressément suppose un pouvoir implicite: celui d'effectuer tout ce qui est nécessaire à l'exécution du contrat de représentation.
L'existence d'un pouvoir implicite est une question de fait. Elle
est déterminée par référence aux usages
et à l'utilisation raisonnable qu'en ferait un homme placé
dans les mêmes circonstances. Lorsque le pouvoir expressément
conféré est source d'ambiguïté, le représenté
est engagé par tous les actes accomplis par le représentant
dans une interprétation raisonnable de son habilitation.
Il importe peu que le résultat ne soit pas celui attendu
par le représenté. Auxiliaire du pouvoir donné
expressément par le représenté, son extension
dépend dans chaque espèce de plusieurs facteurs.
Ce sont notamment les nécessités commerciales, les
circonstances entourant la conclusion et l'exécution de
la convention ou encore l'attitude des parties. Les représentants
professionnels ont par conséquent pouvoir de réaliser
tout ce qui est habituellement effectué dans les mêmes
circonstances par des personnes occupant de telles fonctions.
Dans les deux droits, pour être efficace, l'action du représentant doit se situer à l'intérieur de ses pouvoirs. Le représenté ne saurait être engagé par les actes conclus au delà. Ses pouvoirs émanent de la seule volonté du représenté qui entend voir sa position juridique modifiée.
Issu d'une manifestation unilatérale de volonté, le transfert de pouvoir peut se réaliser à tout moment indépendamment de la conclusion du contrat de représentation. Toutefois, le représenté doit donner son consentement avant la passation de l'acte entre le représentant et le tiers contractant. Il doit effectivement consentir à devenir créancier ou débiteur.
En droit irlandais, la force de la volonté est telle qu'un représentant agissant dans le cadre de ses pouvoirs engage le représenté lorsqu'il passe un acte avec le tiers contractant apparemment pour son propre compte. Le représenté inconnu du tiers contractant peut poursuivre et être poursuivi sur la base des droits et obligations nés de l'acte ainsi réalisé. La doctrine dite de l'undisclosed principal (19)permet au représenté d'acquérir la qualité de partie dès la conclusion. Peu importe l'information du tiers contractant au moment de son engagement. La portée de la représentation a pour seule limite la volonté du représenté. Par conséquent, le droit irlandais ignore la distinction effectuée en droit français entre la représentation parfaite et imparfaite.
En droit français, le représenté acquiert la qualité de partie au moment de la conclusion de l'acte ou au moment de son exécution. Il faut distinguer selon que le représentant a révélé ou non l' identité du représenté à l'autre partie, ou même sa qualité de représentant. L'efficacité de la représentation dépend alors de l'information du tiers contractant.
Pour que le représenté soit partie dès la conclusion de l'acte, il doit avoir transmis au représentant le pouvoir de le lier en concourant à la formation de l'acte en son nom et pour son compte. L'acte produit des effets directs sur le patrimoine du représenté. La représentation est alors parfaite. Cette technique se retrouve aux articles 1984 et suivants du Code civil sous la qualification de contrat de mandat.
Si l'autre partie ignore le nom du représenté ou même l'existence de la représentation, les effets se produiront indirectement sur le patrimoine du représenté. Le représentant contracte alors en son nom propre pour le compte du représenté. La représentation est imparfaite. La volonté du représenté s'efface devant l'effet relatif des conventions.
Il en est ainsi du contrat de commission (20)par lequel le représenté appelé le commettant donne au représentant appelé le commissionnaire le pouvoir d'accomplir un acte juridique pour son compte, en agissant en son nom propre. Le commettant n'acquiert la qualité de partie que lorsque le commissionnaire lui a transmis le bénéfice de l'acte ainsi conclu avec le tiers contractant. Les droits et devoirs du commissionnaire restent déterminés par les articles 1984 et suivants du Code civil.
Il en est de même lorsqu'une personne dénommée le commandé achète un bien en déclarant agir pour une autre personne dénommée le command dont elle se réserve le droit de révéler ou non l'identité ultérieurement (21). Lorsque le nom du command est dévoilé dans les vingt-quatre heures de l'adjudication, la vente selon l'article 686 du Code général des impôts est réputée conclue directement entre le tiers contractant et le command. Passé ce délai, il existe un double transfert de propriété qui implique la perception d'un double droit de mutation par l'administration fiscale. Ce mécanisme de représentation entraînant une double transmission de patrimoine rappelle la seule technique de représentation conventionnelle admise par le droit romain.
Ce double transfert peut également résulter du contrat de prête-nom. Ce contrat permet à une personne appelée le donneur d'ordre de conférer à une autre dite prête-nom le pouvoir d'accomplir un acte juridique pour son compte en dissimulant sa qualité d'intermédiaire. Les relations entre le prête-nom et le tiers contractant sont régies par les principes applicables à la simulation (21). Les relations entre le prête-nom et le donneur d'ordre relèvent des articles 1984 et suivants relatifs au contrat de mandat.
La représentation d'une personne par la volonté d'une autre implique la définition de l'objet de l'obligation née de ce contrat. Il s'agit de délimiter le domaine matériel de la représentation.
Seul organe actif, la personne chargée des intérêts du représenté possède des attributions spécifiques issues de la convention. Il s'agit de déterminer le domaine fonctionnel de la représentation.
Le domaine matériel comporte une double limite. En premier
lieu, l'engagement des parties est restreint par l'objet même
de la représentation. En second lieu, le domaine est défini
par l'objet des actes que le représentant doit effectuer
pour le compte d'autrui.
Quel que soit le droit envisagé, les nécessités de la vie juridique et commerciale ont permis l'épanouissement des techniques de représentation. Cependant, la représentation n'est possible que dans la mesure où l'on tolère qu'une personne accepte valablement de donner à une volonté étrangère pouvoir de la lier. La nature même du rapport de représentation impose des impossibilités ou des restrictions.
Si au premier abord ce qu'une personne peut faire elle-même elle peut le faire par un représentant, des limites existent. La représentation est impossible dans les matières où le contrat et la loi impliquent la considération de la personne avec ses caractéristiques et ses qualités propres. Par conséquent, un acte conclu intuitu personae ne peut être l'objet d'une convention de représentation. Tels sont par exemple les contrats qui se fondent sur une pensée de bienveillance ou sur un rapport de confiance.
De la nature conventionnelle du rapport de représentation, il résulte que seules les choses dans le commerce juridique peuvent constituer son objet.
Ainsi, l'inaliénabilité et l'intransmissibilité des attributs de la personnalité restreignent assez fortement le champ de la représentation de la personne physique. Certains actes excluent toute idée de représentation. On ne peut notamment prêter serment par représentation. De même, on ne peut concilier par représentation dans une procédure de divorce. Sauf exception rarissime, on ne peut se marier par représentation.
Dans l'hypothèse où une représentation dans une matière extra-patrimoniale est envisageable, elle doit être réalisée par le transfert d'un pouvoir spécial au représentant.
En droit français la procuration du représentant doit toujours être aussi précise que l'acte direct. Cette règle est d'ordre public. Le représentant n'est alors qu'un messager. Du fait qu'il s'en tient à un rôle formel, l'autonomie de la volonté du représenté demeure respectée. Un mandant pourrait, par exemple charger un mandataire de poursuivre pour lui une action en divorce à la condition de lui conférer un mandat spécial et strict, voire impératif.
Si la personne ne peut librement disposer d'elle-même, elle est libre de disposer de son patrimoine dans les deux droits. Dans le domaine patrimonial, les restrictions sont plus rares. Elles sont généralement subordonnées à une exigence de forme. Tel est le principe pour les actes qui modifient de façon importante la composition du patrimoine du représenté (23).
La représentation conventionnelle est une relation dans laquelle un représentant a le pouvoir légal de lier le représenté en concluant un acte dans l'intérêt de ce dernier. De cette définition commune découlent les limites de son rayonnement: l'objet de l'acte à réaliser diffère selon le droit envisagé.
En droit français, l'acte accompli de la sorte par le représentant produit des effets de droit dans le patrimoine de l'individu qui ne l'a pas personnellement effectué. La représentation est le mécanisme par lequel le représentant conclut un acte pour le compte du représenté, dans le patrimoine de qui se produiront les effets actifs et passifs de cet acte.
Le droit irlandais exige de la personne passant un tel acte qu'elle possède le pouvoir de changer les relations juridiques du représenté.
Qu'il produise des effets en la personne du représenté comme en droit français ou plus largement qu'il change ses relations juridiques comme en droit irlandais, il ne fait aucun doute que cet acte correspond à un acte juridique. Manifestation de volonté en vue d'engager le représenté, cet acte peut être unilatéral ou multilatéral. Le représentant peut donc accomplir des actes unilatéraux qui engageront le représenté sous réserve que les droits ainsi conférés soient aliénables et transmissibles. Une condition supplémentaire propre aux actes unilatéraux est nécessaire en droit irlandais. Analysés comme une promesse dépourvue de considération, les actes unilatéraux doivent être conclus par écrit pour avoir force juridique obligatoire.
De ces définitions, il découle que le représentant peut toujours réaliser par représentation des actes juridiques qui lieront le représenté. Cependant, l'approche différente de la notion de représentation prend de l'importance pour déterminer si les actes matériels rentrent dans les pouvoirs du représentant.
Bien qu'en droit français, la définition du contrat de mandat ou du contrat de commission n'indique pas clairement l'objet de l'acte à réaliser par le représentant, ses effets impliquent qu'il soit nécessairement un acte juridique.
En effet, la réalisation d'actes matériels produisant des effets de droit correspond davantage à la notion de faits juridiques, c'est-à-dire un événement dont les effets ne sont pas spécialement et directement voulus par l'intéressé. Tel n'est pas le cas ici. Une convention qui aurait pour objet l'accomplissement d'actes matériels pour le compte d'autrui recouvrirait la notion de contrat d'entreprise ou de louage de services.
Toutefois, le contrat de représentation peut comporter l'exécution d'actes matériels lorsqu'ils demeurent accessoires à des actes juridiques. De nos jours, l'accomplissement d'actes matériels tend à prendre de l'importance dans l'activité du représentant. Le devoir de conseil du représentant, de plus en plus exigé par la jurisprudence, le conduit par exemple à accomplir de nombreux actes matériels (24). La distinction entre l'accessoire et le principal devient alors difficile à cerner.
En revanche, la conception irlandaise de la représentation
inclut les actes matériels qu'ils soient accessoires ou
déterminants. En effet, l'acte produit toujours des conséquences
juridiques. Certes, ces effets ne sont pas spécialement
et directement voulus. Mais l'intention de contracter suppose
simplement que la personne soit consciente que son action est
susceptible de produire des effets juridiques. Les actes matériels
ont une capacité à changer les relations juridiques
d'autrui. Par conséquent, la notion de représentation
recouvre une étendue plus vaste, sans être limitée
par celle de contrat d'entreprise ou de contrat de travail.
Le pouvoir conféré au représentant exprime la mesure des actes que peut accomplir sur le patrimoine du représenté la personne chargée de ses intérêts. De quelles prérogatives exactes cette dernière est-elle investie ? De la nature de l'acte à réaliser et des relations existantes entre les parties contractantes va dépendre la fonction des intermédiaires.
Libre de disposer de son patrimoine, le représenté par sa volonté, délimite la nature des pouvoirs accordés au représentant.
Dans les deux droits, la nature des actes à réaliser dépend en priorité des instructions expresses laissées par le représenté. Si le représentant est seulement chargé de signer à la place du représenté une convention d'ores et déjà conclue dans toutes ses dispositions, l'accord de volontés est dit impératif. Au contraire si le représentant jouit de toute latitude pour négocier les termes de l'acte à réaliser, l'accord est indicatif.
Lorsque le contrat de représentation est conçu en termes généraux, le droit positif comble les lacunes. Les pouvoirs ainsi transférés au représentant sont interprétés restrictivement. Tel est le principe en droit irlandais. Ainsi, un représentant qui a le pouvoir de négocier n'a pas nécessairement le pouvoir de conclure le contrat. S'il est habilité à négocier une convention pour le compte du représenté, cela ne signifie pas qu'il soit aussi autorisé à préparer un contrat formel ou à mettre un accord par écrit en vue de satisfaire des conditions de forme.
En l'absence de stipulation précise, la latitude du représentant sera fonction de l'importance des actes réalisés sur le patrimoine du représenté. Des règles particulières circonscrivent le pouvoir des agents immobiliers dans la vente . La Cour Suprême dans l'arrêt Law v. Roberts (25)précise qu'un agent en tant que tel n'a pas de pouvoir implicite de conclure un contrat de vente. Ainsi, un propriétaire qui propose sa propriété à une agence immobilière la charge de trouver un acquéreur et de négocier la vente, non de la conclure. Dans l'hypothèse où il informe l'agent d'un prix de vente minimum en dessous duquel il refuse de vendre, il ne l'autorise toujours pas à conclure la vente.
En revanche, un agent qui a pour instruction de vendre à un prix déterminé peut conclure un open contract, c'est-à-dire un contrat qui a pour objet une offre de contracter au prix ainsi défini. Lorsque l'agent dispose également du pouvoir exprès d'accepter pour le compte du propriétaire une offre faite par un tiers, il dispose alors du pouvoir de conclure le contrat.(26)
Enfin, lorsque le contrat de vente est passé entre l'acquéreur et l'agent négociant en qualité de représentant du propriétaire, la charge de la preuve qu'il était autorisé à accomplir un tel acte, pèse bien évidemment sur l'acquéreur.
En droit français, la latitude du représentant est
fonction de la distinction entre les actes d'administration et
les actes de disposition. Conçue en termes généraux,
l'habilitation n'embrasse que les actes d'administration (27).
En effet, le représentant n'a pas le pouvoir d'effectuer
un acte qui transformerait de façon importante la composition
du patrimoine, risquant ainsi d'en diminuer la valeur. Un tel
pouvoir selon l'article 1988 alinéa 2 relatif au mandat
doit lui être expressément conféré
(28).
Pour déterminer si une relation tripartite fait l'objet peu ou prou d'un rapport de représentation, deux critères doivent être examinés: d'une part, l'existence de relations internes entre le représenté et le représentant et d'autre part, le pouvoir pour ce dernier d'engager le représenté à l'égard des tiers contractants.
Pour identifier la représentation, il est nécessaire d'observer l'existence des relations internes entre le représenté et le représentant.
Dans les deux droits, ces relations doivent révéler une relation de confiance entre les deux parties. Le représentant doit exécuter son contrat en toute indépendance, avec diligence et loyauté. Il doit notamment rétrocéder au représenté les profits obtenus au cours de sa mission.
Le préposé et le commettant ne sont pas par nature dans un contrat de représentation. En effet, l'existence d'un rapport de subordination, tant au niveau de la conception que de l'exécution des obligations du préposé, implique une forte dépendance. Les limites entre les relations issues d'une convention de représentation et celles émanant d'un lien de subordination sont dans la plupart des cas bien ancrées. Il est pourtant impossible d'en tirer un principe général.(29) En effet, des liens de représentation peuvent occasionnellement se greffer sur la relation de travail. Parfois, le préposé dispose de pouvoirs de représentation relativement importants, voire plus étendus que ceux d'un représentant indépendant dans l'exécution de ses obligations.
La jurisprudence française va même quelquefois jusqu'à assimiler le donneur d'ordre au commettant afin d'indemniser les tiers contractants victimes d'agissements dont l'auteur est insolvable. Par le jeu de l'article 1384 alinéa 5 du Code civil, le mandant se trouve alors responsable des actes dommageables fautifs, commis par le mandataire préposé (30).
Il en est de même de l'article 511-1 du Code des assurances. Ce dernier assimile, nonobstant toute convention contraire, le mandant à l'employeur pour engager leur responsabilité à la suite de tout dommage provoqué par la faute, l'imprudence ou la négligence de ses employés ou mandataires. Ces hypothèses demeurent cependant relativement rares.
Plusieurs indices montrent également que les franchisés, distributeurs, concessionnaires sont rarement dans une convention de représentation. Si un représentant est redevable au représenté des profits réalisés au cours de l'exercice de ses obligations, ce n'est pas le cas de ces intermédiaires. Ces derniers doivent supporter une garantie sur les marchandises vendues alors que le représentant en est en principe exempt. De surcroît, le fait qu'une personne ne puisse agir dans la vente en tant que représentant lorsqu'elle se porte acquéreur des biens du représenté et vice-versa semble confirmer l'absence de représentation.
Pour apprécier l'étendue de la représentation, il faut examiner si l'intermédiaire peut altérer les relations juridiques de celui pour le compte duquel il agit. Dans les deux droits, pour être qualifié de représentant, l'intermédiaire doit être l'auteur de l'acte créateur de droits et d'obligations en la personne du représenté.
Si l'on peut tenter de tirer quelques généralités, la confusion terminologique qui règne en ce domaine, ainsi que la variation du degré de représentation des intermédiaires professionnels au gré des circonstances, nous invite à procéder avec pragmatisme.
Ainsi, l'" agent " est un terme générique en droit français, qualifiant la personne qui de manière professionnelle s'occupe des affaires d'autrui. Bien souvent, il accomplit ses obligations en qualité de mandataires ou de commissionnaires. Tel est le cas, par exemple, des agents de voyage, agents de change ou encore agents d'assurance, toutes les fois où ils mettent leurs compétences techniques au profit de la conclusion de contrat pour le compte de la société qu'ils représentent.
Toutefois, la qualification de représentant en droit français est fonction de l'activité principale de l'intermédiaire. Dès que les actes matériels effectués par l'intermédiaire ne peuvent plus être considérés comme des accessoires à l'activité principale de représentation, il est nécessaire d'opérer une qualification distributive en fonction de l'action accomplie. Une telle règle s'applique notamment à l'agent de publicité qui accomplit sa mission dans le cadre d'un mandat lorsqu'il négocie avec les supports qui diffusent le message publicitaire et dans le cadre d'un contrat d'entreprise quand il assure la conception de la campagne publicitaire.(31)
Le terme mandat ou représentant est parfois utilisé abusivement pour désigner des intermédiaires habituellement chargés d'une mission de courtage ou de négociation.
L'agent immobilier (32)est obligé selon la loi française (33) ou selon la jurisprudence irlandaise (34)de détenir un contrat écrit pouvant ou non comporter l'autorisation de s'engager pour une opération déterminée. Il découle que sauf volonté contraire des parties, le pouvoir de l'agent immobilier est limité à la négociation d'un accord pour le compte de son client.
Tel est également le cas de l'agent commercial. Depuis une directive communautaire (35), il est devenu un mandataire qui à titre de profession indépendante est chargé de façon permanente de négocier et éventuellement de conclure des actes juridiques.
L'intermédiaire peut alors jouer un rôle dans l'accomplissement d'un acte juridique sans en être l'auteur. Il n'intervient pas dans la manifestation de volonté constitutive de l'acte en question. Cette fonction est caractéristique de celle des courtiers ou négociateurs. Si les règles applicables au sein de la relation entre le représenté et le représentant sont appropriées à ce genre de rapport, il leur manque les pouvoirs externes des représentants capables d'engager le représenté. Ces relations ne font pas appel en principe à la technique de la représentation au sens strict, quoique parfois elles soient à la lisière de celles issues des conventions de représentation. Les auteurs anglo-saxons parlent souvent d'incomplete agency (36)
Dans toute la mesure où le représenté a fixé lui même par sa volonté les éléments de l'acte à accomplir, le représentant a une fonction de relais. Ainsi en droit irlandais, il existe une neutralité du représentant tant qu'il agit dans l'étendue des pouvoirs qui lui sont conférés. Il est " le canal " où s'écoule la volonté du représenté.
Tout en considérant que le représentant ne contracte pas lui-même, le droit français déduit une face cachée à la volonté du représentant. Ce dernier est " la partie agissante " à l'acte, les effets se produisant sur la tête du représenté. De ce point de vue, c'est le représentant qui contracte.
Pour conclure l'acte juridique dont le représenté a besoin, il faut une volonté accordée à celle du tiers contractant: ce sera celle du représentant.
La volonté de représenter est une condition de la
représentation. Réponse à la volonté
d'être représenté, la volonté du représentant
constitue l'acceptation de l'offre de représentation. L'accord
de volontés est né. L'un consent à être
représenté, l'autre à agir dans l'intérêt
d'autrui. Cette commune intention des parties est alors consacrée
dans un contrat: le contrat de représentation.
Seul organe actif, la volonté du représentant est indispensable au mécanisme de la représentation. Il a une initiative dont les limites varient suivant la mission confiée. Sa volonté propre joue un rôle.
Pour obtenir le résultat recherché par le représenté, la volonté émise par le représentant doit rencontrer la volonté concordante du tiers contractant. Elle doit être libre et exempte de tout vice.
Pour que la volonté du représentant produise son effet, il ne suffit pas que la volonté existe.
Elle doit démontrer son existence par une manifestation extérieure. Le représentant doit manifester son intention d'agir pour autrui: il doit agir dans l'intention de représenter.
La volonté du représentant doit exister. Dans les deux droits, l'acceptation du contrat de représentation peut être expresse, écrite ou verbale. Elle résulte alors d'un acte fait spécialement en vue de manifester l'adhésion du représentant. Elle peut être tacite, c'est-à-dire résulter d'un acte d'où l'on peut déduire cette volonté. En général, elle se déduit de l'exécution qui lui a été donnée par le représentant.
Tel est le principe en droit français résultant de l'article 1985 alinéa 2 du Code civil en ce qui concerne le mandat. Des exemples de mandat tacite sont expressément prévus par le Code civil en ce qui concerne l'indivision (37) et les régimes matrimoniaux (38). En droit irlandais, la représentation tacite est également admise dans les liens du mariage. Celle-ci recouvre les contrats passés par une femme mariée. Ces contrats ont pour objet l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants et pour limite les dépenses appropriées au train de vie du ménage. Le mari peut déroger à cette représentation tacite en révoquant expressément le contrat, à la condition que sa femme ait des revenus propres suffisants et que le tiers contractant soit averti.
Enfin, le silence vaut parfois acceptation. Par exemple, le silence du commissionnaire est considéré en droit français comme une acceptation de sa part. Qu'il soit ou non en relation d'affaires suivies avec le commettant, il est présumé se trouver en position d'offre permanente.
Libre de représenter, le représentant est libre de se retirer dans les deux droits. Celui à qui on a fait confiance est libre de se délier, de renoncer à sa mission plutôt que de continuer sans volonté et de mal agir. Il peut alors renoncer quand bien même il n'y aurait pas d'autres causes à son renoncement que sa volonté.
Dans les deux droits, le représentant peut renoncer au contrat à tout moment en notifiant sa renonciation au représenté alors même que le contrat aurait été conclu pour une période déterminée. Le représentant débiteur de l'obligation caractéristique peut se dérober par un droit de résiliation unilatérale.
Une telle renonciation est subordonnée en droit irlandais à l'existence d'une clause expresse ou implicite incluse dans l'accord de représentation. En l'absence d'une telle clause, le représentant engage sa responsabilité contractuelle pour manquement à ses obligations.
En droit français, l'article 2007 alinéa 2 du Code civil dispose que si la renonciation du mandataire préjudicie au mandant, ce dernier devra en être indemnisé à moins qu'il ne se trouve dans l'impossibilité de continuer le mandat sans en éprouver lui-même un préjudice considérable (39). La renonciation du représentant engagé au sein d'un contrat de commission est présumée porter préjudice au représenté. Sauf circonstances exceptionnelles, le commettant est en effet contraint de s'adresser à un autre intermédiaire pour l'exécution de l'opération projetée.
Le représentant doit par conséquent vouloir agir au moment de la conclusion de l'acte avec le tiers contractant, en lieu et place du représenté. Pourtant, le simple fait que ce qu'il réalise est ce qui était requis par le représenté, ne signifie pas qu'il le fait pour le compte de ce dernier. Une condition supplémentaire est exigée: l'intention de contracter.
L'intention de contracter est un élément essentiel de la formation de tout contrat en droit irlandais et le devient en droit français concernant la convention de représentation. En son absence, les parties ne sont pas liées juridiquement.
Les parties doivent avoir conscience que l'acte produit des effets juridiques, peu importe ces effets. Tel est le cas en droit irlandais. En effet, l'intention de créer des relations entre le représentant et le représenté doit exister dès la conclusion du contrat. Bien que présumée dans les contrats commerciaux, la réalité de cette intention est contrôlée par les juges (40).
L'intention de contracter s'apprécie objectivement par référence à l'homme raisonnable et non par rapport à la connaissance du tiers contractant. Lorsqu'un contrat est passé par un représentant avec un tiers contractant, l'existence de l'intention de représenter permet à la personne remplacée d'assumer son rôle lorsqu'elle se dévoile au tiers.
En droit français, l'appréciation de l'intention de représenter se réalise également in abstracto. Se rapprochant du droit irlandais sur ce point, les conséquences qu'il en tire diffèrent. C'est en effet à partir de la révélation ou non de cette intention de représenter que le droit français distingue la représentation parfaite de la représentation imparfaite.
Le tiers avec qui le représentant contracte doit considérer ce dernier comme animé de la volonté de représenter. Cette considération est double. Le tiers doit connaître que celui avec qui il négocie opère pour le compte d'autrui. Il doit aussi savoir que le représentant agit en cette qualité. L'acte ainsi conclu aura des effets directs sur le patrimoine du représenté. La représentation est parfaite.
Tout en manifestant son intention d'agir dans l'intérêt d'autrui, le représentant n'est pas obligé de dévoiler l'identité du représenté. Seuls des effets indirects sur le patrimoine du représenté résulteront d'un tel acte. La représentation est alors imparfaite.
S'il laisse ignoré la qualité en laquelle il négocie, le représentant est alors lié personnellement avec le tiers.
Pourtant si l'intention de contracter est un élément de validité des contrats en droit irlandais, l'article 1108 du Code civil ne le pose pas comme tel. Cette appréciation de la volonté de représenter semble dérogatoire aux règles communes d'interprétation des contrats. Il est coutume de rechercher par application de l'article 1156 du Code civil l'existence de l'accord de volontés, par référence à la volonté hypothétique des parties selon les termes employés et toutes les circonstances ultérieures de nature à le manifester.
En réalité, à défaut d'une volonté
clairement et précisément exprimée, le représentant
sera lié personnellement par une interprétation
objective de sa déclaration de volonté. Un nouvel
élément est alors introduit dans l'accord de volontés.
Il s'agit d'un élément extérieur qui est
l'intention de représenter, c'est-à-dire de contracter
pour autrui. Le droit français donne préférence
sur ce point à la volonté déclarée
plutôt qu'à la volonté interne. Par faveur
aux tiers, la situation semble analysée à la lumière
de l'article 1135 du Code civil. Celui-ci dispose en effet que
" les conventions obligent non seulement à ce
qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites
que l'équité, l'usage ou la loi donnent à
l'obligation d'après sa nature ".
Pour que le contrat recherché par le représenté puisse voir le jour, la volonté du tiers contractant doit rencontrer une autre volonté. Cette volonté peut être celle du représenté exprimée par les soins du représentant ou encore la volonté propre du représentant. Pour être efficace, elle doit être saine. Le rôle de la volonté émise par le représentant dans la formation de l'acte avec le tiers contractant et les fautes qu'il a pu commettre empêchent parfois le représenté d'atteindre le résultat recherché.
La représentation fonctionne par le jeu de la rencontre des consentements entre le tiers contractant et le représentant. L'appréciation du rôle du représentant dans la formation de cet accord peut aboutir à des solutions divergentes quant à l'engagement du représenté.
Le droit français reconnaît pleine efficacité à la volonté du représentant. L'existence du consentement et les vices susceptibles de l'affecter sont alors appréciés en la personne du représentant. Puisque seul ce dernier émet le consentement, c'est en lui seul qu'il convient de rechercher s'il a été vicié ou non.
Que le vice émane du représentant ou qu'il le subisse, le contrat passé pour le compte du représenté est susceptible d'être annulé. Le consentement du représenté, par le jeu de la représentation, se trouve alors affecté des vices mêmes qui ont entaché le consentement donné par le représentant, dans la limite de ses pouvoirs (41).
En droit irlandais, lorsque l'erreur du tiers contractant est provoquée par un représentant qui a pris toutes les diligences nécessaires, la revendication du tiers contractant est vouée à l'échec (42). Le tiers contractant victime de cette déclaration ne peut réclamer des dommages-intérêts pour les pertes subies (43).
En revanche, lorsque le vice est tel qu'il n'existe pas de consensus ad idem dans un contrat passé par le représentant avec le tiers contractant, il est censé émaner du représenté. Tel est le principe. Dès lors que le vice est inconnu du représenté ou insusceptible de l'être, le contrat ainsi réalisé ne l'engage pas. Un tel acte lie personnellement le représentant à l'égard du tiers contractant.
Il peut même conduire à un renversement de la relation de représentation. Ainsi, dans l'affaire Farrell v. S.E. Lancs Insurance Co Ltd (44), la Cour suprême décide que l'agent d'assurance auparavant représentant de la compagnie devient l'agent de l'assuré. L'assuré est alors redevable vis-à-vis de la compagnie des pertes occasionnées par l'agent d'assurance.
Au contraire, il semble impossible en droit français de
considérer qu'un agent d'assurance soit le mandataire non
de l'assureur mais de l'assuré pour annuler un contrat
en raison d'une fausse déclaration (45)
La volonté viciée est inefficace. Mais les sanctions diffèrent selon le droit envisagé. Si le droit français retient l'attitude du représenté pour l'exonérer ou au contraire engager sa responsabilité, le droit irlandais se fonde sur le degré de la faute, frauduleuse ou de bonne foi, pour impliquer ou écarter la responsabilité de la personne remplacée.
La connaissance par le représenté de faits rendant fausse une déclaration faite par un représentant en l'absence de faute de ce dernier, n'engage pas la responsabilité du représenté à l'égard du tiers contractant (46).
Le représentant dont émane la déclaration inexacte destinée à amener l'autre partie à conclure est responsable de la déception du cocontractant. Ce dernier pourra toujours demander des dommages-intérêts sur le fondement délictuel pour la réparation des pertes subies (48)et éventuellement l'anéantissement du contrat.
Le principe devient l'exception en droit français. En effet, le principe est l'anéantissement du contrat tant pour le passé que pour l'avenir. Le tiers contractant victime peut alors intenter une action en nullité relative sur la base du contrat passé avec le représentant, même en l'absence de faute de ce dernier. Les parties reviennent au statu quo ante.
Le tiers contractant pourra éventuellement réclamer des dommages-intérêts sur le fondement délictuel ou quasi-délictuel. Ces dommages-intérêts ne seront qu'une réparation complémentaire ayant pour limite l'intérêt que le contractant victime de l'annulation aurait eu à ne pas conclure le contrat annulé. Si la réparation est en général à la charge du représentant, le représenté engage sa responsabilité s'il a poussé le représentant à commettre une faute.
Un tel principe de responsabilité jointe du représentant et du représenté se rencontre uniquement lorsque le représentant commet une faute, sur instruction du représenté. Le représenté est responsable in solidum à l'égard du tiers contractant, quelle que soit l'importance de sa faute. Le tiers cocontractant victime de la déclaration inexacte pourra alors demander des dommages-intérêts auprès du représentant et du représenté.
En droit irlandais, la responsabilité du représentant vient systématiquement en sus de celle du représenté, dès lors qu'une fraude est établie. Le représenté est responsable lorsqu'il pousse un représentant à commettre une fraudulent misrepresentation afin d'amener le tiers contractant à conclure (49). Ce principe est réversible. En l'absence de toute faute du représenté, ce dernier peut être tenu responsable pour une fraudulent misrepresentation émanant du représentant. Cette solidarité entre le représenté et le représentant résulte du fait que ceux-ci représentent une seule personne. En effet, le représenté est considéré par le jeu de la représentation comme ayant réalisé l'acte (50) lui-même. Si entre eux il existe une fraudulent misrepresentation source d'injustices et de dommages, peu importe qu'elle émane de la personne qui effectue la déclaration ou de la personne qui en a eu une connaissance coupable (51).
La sanction d'une telle fraude devant les juridictions de common law donne lieu à un anéantissement du contrat et à des dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité délictuelle. En equity, la fraude du représentant permettra au tiers contractant victime de bénéficier d'une exécution forcée prononcée à l'encontre du représenté et d'un dédommagement en fonction des pertes subies par le représentant.
Un représenté non fautif pourrait toutefois s'exonérer
en stipulant une clause expresse d'irresponsabilité, pour
les dommages résultant de la fraude de ses propres représentants.
La représentation est une relation qui existe entre deux personnes. L'une d'entre elle consent expressément ou implicitement à ce que l'autre agisse pour son compte. Cette dernière consent à agir ainsi. L'échange des consentements donne naissance au contrat de représentation. Formé par le seul accord de volontés, ce contrat est par principe consensuel.
Si les deux parties consentent, elles ne s'obligent pas forcément toutes les deux. Service d'amis ou rémunéré, le contrat est tantôt unilatéral, tantôt synallamatique. Soit il sera soumis aux règles du contrat de bienfaisance, c'est-à-dire du contrat à titre gratuit. Soit il sera un contrat à caractère commercial, c'est-à-dire à titre onéreux.
Le contrat naît de la rencontre de deux volontés
concordantes, chaque partie ayant donné son consentement
à cet effet. L'expression de ces volontés suffit
en principe. Le consensualisme est la règle, même
s'il comporte des exceptions. Des exigences de forme sont alors
requises.
Aucune règle particulière n'est exigée pour admettre l'existence du consentement. Celui-ci peut être exprès c'est à dire écrit ou verbal, ou être tacite.
L'admission d'un consentement tacite émanant du représenté est conçue restrictivement en droit français. Des hypothèses légales sont prévues par le Code civil concernant le mandat, notamment lors de communauté de vie (53)ou de communauté d'intérêts (54). Des relations d'affaires suivies entre le représenté et le représentant peuvent justifier un consentement tacite de l'un ou de l'autre. Par exemple, le contrat de commission, par essence commercial peut être formé tacitement par l'acceptation implicite du commettant ou du commissionnaire.
Le droit irlandais va beaucoup plus loin dans cette démarche. En effet, bien qu'aucun transfert de pouvoir n'ait jamais été spécifiquement réalisé en fait, il peut exister une représentation tacite. Ce peut être un état de fait duquel la loi ou le juge déduisent des conséquences qui sont le résultat de la représentation. Le consentement du représenté peut se manifester en plaçant autrui dans une position où, selon les règles de droit commun ou les usages, il est présumé représenter et agir pour celui qui l'a placé ainsi (55). La plus courante de ces utilisations se produit lors d'une requête verbale du représenté ou bien d'une reconnaissance implicite de sa part ou encore de son acceptation des actes du représentant. Si la représentation doit finalement dériver du consentement, ce dernier n'a pas besoin nécessairement d'exister au sein même des relations entre le représenté et le représentant.
L'urgence peut quelquefois justifier l'extension d'un contrat de représentation ou la création d'un tel contrat. Très utilisée en matière de sauvetage maritime ou de transport de marchandises périssables, l'agency of necessity permet d'effectuer des actes pour le compte du représenté sans l'autorisation de ce dernier.
Une telle opération présuppose que trois conditions soient respectées. Tout d'abord, une relation contractuelle antérieure doit normalement exister entre le représenté et le représentant. Ensuite, il doit être impossible pour ce dernier d'obtenir des instructions du représenté. Enfin, une réelle utilité ou un réel besoin commercial doit exister. Si les deux dernières conditions rappellent la gestion d'affaires en droit français, ce quasi-contrat a un domaine d'application plus vaste du fait qu'il n'implique pas l'existence d'une relation contractuelle antérieure entre le maître de l'affaire et le gérant.
La gestion d'affaires peut entraîner la création d'un véritable contrat de représentation tacite, dès lors que le maître connaît la gestion et garde le silence. Il en est ainsi lorsque le maître de l'affaire ratifie expressément ou tacitement la gestion d'affaires. Cette ratification l'engage dans les actes juridiques passés par le gérant avec le tiers, toutes les fois où le gérant a déclaré agir pour le compte du maître de l'affaire.
La formation du contrat de représentation suppose parfois, en plus de l'échange des consentements, un certain formalisme. Ce dernier réside dans l'exigence d'un écrit constitué, soit par un acte authentique, soit par un acte sous seing privé.
L'écrit est parfois nécessaire en vue de faire la preuve de l'engagement passé par le représentant, dans l'intérêt du représenté. Il a une force probante.
En droit français si l'écrit est exigé comme une condition de preuve, la règle du contrat de représentation ne déroge pas aux règles de droit commun. Le principe reste le consensualisme. Totalement appliqué pour tout contrat entre commerçants, ce principe est tempéré pour des parties non commerçantes. D'une preuve libre, on passe à l'exigence d'un écrit (56) chaque fois (57) que l'intérêt en cause excède une somme fixée par décret, c'est-à-dire au delà de cinq milles francs.
Conformément aux stipulations des parties, le contrat peut être formé par un écrit, acte sous seing privé ou acte authentique (58). Cette exigence est quelquefois imposée par le législateur. La preuve de l'existence et de l'étendue du mandat de gestion immobilière, délivré à un professionnel ne peut être rapportée que par un écrit. Les tribunaux doivent constater l'existence dans le mandat d'une clause expresse par laquelle le mandant donne pouvoir à l'agent immobilier de le représenter pour conclure la vente (59). Le contrat nécessite l'insertion de mentions informatives en vue de la protection du représenté (60).
En droit irlandais (61), un écrit signé par la partie qui est obligée ou par toute personne légalement autorisée par elle, est nécessaire pour toute action en justice en vue de l'exécution de tout contrat dont l'objet porte sur la vente de terres, la construction immobilière, les héritages. Il en est de même pour tout accord qui n'est pas exécuté dans le délai d'un an à compter de sa conclusion, sauf la stipulation d'une clause précisant qu'une action en justice peut être menée ou qu'il existe d'ores et déjà un mémorandum.
Pour tous ces contrats, un mémorandum doit être dressé par écrit. Il doit contenir une description suffisante des parties contractantes de manière à pouvoir les identifier. Il doit rappeler toutes les clauses essentielles de l'accord verbal ainsi que la consideration. Il doit en outre être signé.
Aucune formalité particulière n'est requise pour donner le pouvoir au représentant de signer un memorandum. Interprété avec une grande souplesse, un pouvoir conféré verbalement ou implicitement suffit (62). Il n'est pas nécessaire que l'écrit soit dressé spécifiquement en qualité de memorandum. Les lettres écrites par les solicitors, agents immobiliers ou autres reprenant tous les éléments du memorandum sont considérées comme équivalentes, même si leur auteur n'avait pas l'intention de leur donner le caractère d'un tel instrument (63). La délégation de signature obéit aux règles normales du transfert de pouvoir (64). Par conséquent, l'absence d'un tel pouvoir peut être couvert par une ratification de la part du représenté.
L'écrit est parfois une condition de validité du contrat de représentation. En l'absence de l'écrit, l'acte n'a pas d'existence légale. Contrat consensuel par principe, il devient alors un contrat solennel.
En droit français, un écrit sous seing privé peut être suffisant quand l'objet du contrat porte par exemple sur un acte de propriété (65). Mais une des exceptions majeures justifiée par le parallélisme des formes a lieu lorsque le représentant doit passer un acte solennel pour le compte du représenté. Le contrat de représentation devra lui-même être passé sous forme identique pour engager le représenté. Une telle exigence se produit lorsque la solennité est une condition de validité de l'acte (66) conclu dans l'intérêt du représenté.
En droit irlandais, le pouvoir doit en principe lui-même être transféré par deed pour qu'un représentant soit autorisé à exécuter un contrat sous sceau pour le compte du représenté. Toutefois, si le contrat sous sceau est exécuté en présence du représenté, en son nom et si le représenté confère immédiatement au représentant le pouvoir de l'exécuter, la parole ou la signature suffit. Tel est le principe concernant les lettres de change, les transferts de parts au sein d'une société ou encore un accord d'achat à crédit.
Enfin, l'écrit est exigé ad solemnitatem
lors d'un accord de représentation à titre gratuit.
Privée de consideration, la promesse ne pourra avoir
de force obligatoire que si elle est réalisée par
écrit.
Le mécanisme de la représentation peut se rencontrer en droit français, dans des contrats nommés relevant de la matière commerciale ou de la matière civile. Si les premiers relèvent en principe des contrats à titre onéreux, les seconds constitués principalement par le mandat sont par essence gratuits.
Malgré l'article 1986 du Code civil qui dispose de la gratuité du mandat, sauf convention contraire, l'évolution tend vers une professionnalisation de ce contrat. Ainsi, même vue sous le prisme déformant du contrat de mandat, le droit français rejoint la conception anglo-saxonne de la représentation, c'est-à-dire une relation essentiellement issue des nécessités de la vie des affaires.
Malgré une professionnalisation croissante du contrat de représentation en droit français, des vestiges du principe de la gratuité demeurent. La gratuité rejaillit sur les obligations du représentant. L'intensité de ses obligations varie en fonction de la nature du contrat de représentation.
Dans les deux droits, le représentant professionnel est tenu d'un devoir de soin et de compétence approprié à la situation. Il doit assurer le degré de compétence et de diligence attendu pour une personne de sa profession. D'autant plus nécessaire lorsqu'il offre des compétences spécifiques, cette exigence est atténuée si le représentant informe son cocontractant de la limite de ses capacités. Dès lors, il n'encourt aucune responsabilité sur ce qu'il réalise au delà.
Dans un contrat à titre gratuit, le représentant doit exercer ses devoirs avec tout le soin et la diligence qu'il est susceptible d'apporter pour l'exécution d'obligations pour son propre compte.
En droit irlandais, le représentant bénévole n'encourt aucune responsabilité en cas d'inexécution de ses obligations (67). Il peut par exemple, refuser de suivre les instructions données par le représenté, sous réserve de prévenir ce dernier de son inactivité. Toutefois s'il commence à exécuter, toute mauvaise exécution entraîne la mise en jeu de sa responsabilité.
Le mécanisme est strictement inversé en droit français. La gratuité n'écarte pas la présomption de faute qui pèse sur le représentant en cas d'inexécution de ses obligations. La responsabilité du représentant bénévole est simplement atténuée lors de l'appréciation de la gravité de la faute. Ainsi, la responsabilité pour faute est appliquée moins rigoureusement à celui qui exerce sa mission à titre gratuit qu'à celui qui reçoit une rémunération. La gratuité du contrat reste toutefois sans influence sur l'étendue du dédommagement (68).Cette faveur résulte d'une appréciation indulgente des juges qui ne va pas pour autant jusqu'à entraîner une irresponsabilité.
Cependant, une évolution semble s'amorcer en common law vers une analyse identique des obligations du représentant que l'accord soit réalisé à titre gratuit ou à titre onéreux. L'appréciation de la responsabilité du représentant se ferait indépendamment de la nature du contrat de représentation. Même si les cours irlandaises ne se sont pas récemment prononcées sur cet aspect, l'arrêt de la Cour d'appel anglaise Chaudhri v. Prabhakar (69)opère un véritable changement de cap.
Quel que soit le type de contrat, le représentant est alors redevable envers le représenté d'un standard of care. Les devoirs du représentant ne devraient pas être appréciés par la seule référence à son affirmation selon laquelle il aurait agit pareillement s'il avait effectué la transaction pour son propre compte, aussi déraisonnable que cela puisse être. Le devoir de soin du représentant est alors apprécié par rapport à ce qu'il peut être raisonnablement attendu de lui, quelles que soient les circonstances.
La nature des relations entre les parties peut toutefois renseigner sur l'existence ou non d'un devoir de soin. Ces relations peuvent être telles qu'aucune présomption volontaire de responsabilité ne peut être imputée aux parties. Tel est le cas d'un conseil donné dans un contexte familial.
L'existence d'une relation amicale entre le représenté et le représentant n'affecte pas systématiquement la nature du devoir de soin. C'est la nature de la transaction qui s'opère entre le représenté et le tiers contractant à la suite des bons offices du représentant qui incitera le juge à apprécier le devoir de soin du représentant, par référence au standard of care. Par conséquent, le caractère de l'acte juridique accompli par l'entremise du représentant, notamment ses répercutions commerciales, peut conduire le juge à assimiler le représentant bénévole au représentant salarié.
Le juge irlandais, dans une telle hypothèse, tire toutes les consèquences de la réalité commerciale d'une situation apparemment amicale.
En droit français l'épanouissement des contrats de mandat et de commission dans la vie des affaires conduit à une professionnalisation croissante de la représentation. A l'origine gratuit, le contrat devient en pratique onéreux. Chaque partie qui s'oblige entend recevoir une contre-prestation. Du service d'amis, la représentation devient un service rémunéré.
L'existence de la rémunération du représentant est en principe subordonnée à une clause expresse ou implicite stipulée à cet effet dans le contrat.
Nonobstant l'article 1986 du Code civil relatif à la gratuité de principe du mandat, la Cour de cassation décide que le mandat est présumé salarié lorsqu'il est confié à une personne qui fait profession de s'occuper des affaires d'autrui (70). Les juges du fond disposent alors d'un pouvoir souverain d'appréciation des preuves soumises pour estimer si le contrat comporte ou non une rémunération au profit du représentant.
En droit irlandais, le représentant peut également avoir un droit implicite à une commission sur le fondement du quantum meruit. Pour ce faire, les obligations du représentant auraient dû initialement faire l'objet d'un contrat. En outre, sa mission doit avoir été exécutée conformément aux instructions. Sous ces deux conditions, le représentant peut recevoir une rémunération raisonnable pour le travail ainsi réalisé (71). Il existe alors une promesse implicite du représenté de lui payer une rémunération raisonnable toutes les fois qu'il appartient au représentant d'exécuter le genre d'obligations afférent aux membres de sa profession. Toutefois, la rémunération prévue dans un contrat illicite ou invalide est irrécouvrable.
La commission, notamment celle du représentant professionnel, dépend du succès de l'opération. Mais il importe peu que par la suite et pour un motif non imputable au représentant, l'opération ainsi réalisée soit résolue. Si le représentant demeure impayé alors que l'acte désiré par le représenté est conclu grâce à ses démarches antérieures, il peut se voir accorder judiciairement une rémunération. Cette dernière sera fonction des avantages retirés de la conclusion de ladite convention. La rémunération est acquise au représentant dès qu'il a rempli ses obligations, même si finalement l'opération reste inexécutée sans faute de sa part.
Telle est la règle (72) en droit français. Ce principe posé en droit irlandais par l'affaire Cusack v. Bothwell (73) supporte une exception en matière de vente immobilière. La rémunération de l'agent semble subordonnée à l'accomplissement total de sa mission (74). Cette dernière ressemble alors à une obligation de résultat.
Le caractère exclusif de la représentation a également un effet sur les conditions d'obtention de la commission par le représentant. En droit français, une personne désignée en qualité de représentant exclusif est habilitée à recevoir une rémunération, que le contrat visé soit conclu par un autre représentant ou par le représenté. Dans ce dernier cas, le représentant exclusif en droit irlandais n'obtiendra pas de rémunération (75).
Dans les deux droits, lorsque le droit à rémunération existe, à défaut de stipulations expresses relatives à son montant, le juge allouera une somme raisonnable.
Même fixé avant l'accomplissement de sa mission, le montant des honoraires promis au représentant peut toujours être révisé par les tribunaux français. Toutefois, le juge ne peut modifier la promesse réitérée après l'exécution par le représentant de ses obligations. Ceci trouve sans doute sa justification dans l'origine du contrat de mandat. Service d'amis, il est alors un contrat à titre gratuit. Par conséquent lorsqu'il existe une indemnisation du mandataire, elle doit être juste et proportionnée aux obligations réalisées.
A l'inverse d'inspiration commerciale, la rémunération due au représentant ne sera pas modifiée par le juge irlandais.
En dehors de la rémunération proprement dite, le représentant peut prétendre sauf stipulation contraire, à l'indemnisation des pertes, même exceptionnelles, qu'il a essuyées à l'occasion de sa gestion. Tel est le principe quel que soit le droit envisagé. Bien évidemment, le représentant ne peut recevoir cette indemnisation dans le cas où les pertes résultent d'actes accomplis en dehors des pouvoirs conférés ou d'une faute qui lui est imputable.
En droit français, le représentant peut aussi prétendre au remboursement des avances et frais exposés pour l'exécution proprement dite du contrat de représentation. Posé par les articles 1999 alinéa 1 et 2001 du Code civil, ce principe supporte des dérogations conventionnelles.
Le mécanisme inverse se produit en droit irlandais. Le remboursement des dépenses occasionnées par l'exécution du contrat n'est dû au représentant que s'il est expressément prévu dans le contrat de représentation. En l'absence de stipulation expresse, le droit pour un représentant à remboursement est souvent implicitement déduit par le juge.
Enfin, pour garantir les paiements dus, le représentant bénéficie en droit irlandais d'un privilège sur les biens du représenté pour tout ce qui concerne la rémunération, indemnisation ou remboursement de frais et avances.
Un tel privilège, non prévu par le Code civil au
bénéfice du mandataire, est posé par l'article
95 du Code de commerce au profit des commissionnaires. Il garantit
tous les paiements, frais et avances effectués avant la
réception des marchandises ou pendant le temps où
elles sont en sa possession. Les marchandises sont en fait constituées
tacitement en gage au profit du commissionnaire par le commettant
en vue de garantir le paiement des sommes que ce dernier lui devra.
Une telle garantie existe en droit irlandais par le biais de la
technique du stoppage in transit. Quand un représentant
a engagé ses propres crédits en paiement des marchandises
commandées pour le compte du représenté,
il peut stopper ces marchandises en cours de transfert de propriété
si le paiement du représenté tarde à venir.
Si " les parties sont les personnes qui ont conclu le contrat [...] cela ne veut pas dire qu'il s'agisse toujours et uniquement de celles dont la manifestation de volonté a été visible: concrètement, de celles qui ont signé l'acte " (76). Toutefois, pour devenir partie sans jamais avoir participé à la conclusion de cet acte, le représenté doit avoir exprimé la volonté d'être lié. A la volonté d'être représenté correspond une volonté concordante: celle de représenter.
A ces conditions seulement, l'Agency ou la représentation conventionnelle est formée.
En droit français, le Code civil ne consacre qu'un type de contrat ayant pour objectif d'assurer la représentation. C'est le mandat. Ce dernier est conçu comme un contrat de bienfaisance. Service d'amis, il n'engendre des obligations qu'à la charge d'une des parties, c'est-à-dire au représentant.
A l'ère des biens immatériels et des services, l'amitié a cessé d'être à la base du mandat. La plupart des contrats sont conclus de nos jours par des professionnels dans l'exercice de leur activité. Cette évolution pousse le droit français à adapter sa conception de la représentation aux faits, rejoignant parfois le droit irlandais de l'Agency. Service commercial, la représentation crée des droits et obligations à la charge de chaque partie. Bien que source d'obligations réciproques, les devoirs du représenté se limitent pour l'essentiel au paiement de la rémunération du représentant et des indemnités éventuelles.
Il reste alors à déterminer les droits du représenté ou a contrario les obligations de son cocontractant. De la bonne exécution de ces dernières dépendent les effets de la représentation.
La représentation met en présence trois personnes: le représenté, le représentant et le tiers avec qui l'acte est passé. Le représentant est l'unique cocontractant présent aux deux contrats, l'un avec le représenté et l'autre avec le tiers contractant. Seul organe actif, il conserve la maItrise de la dynamique de la représentation.
Soit il exécute ponctuellement ses obligations et il s'efface de la transaction. Les obligations nées de l'engagement contracté par le représentant sont alors à la charge du représenté.
Soit il manque à sa mission et une triple responsabilité s'instaure.
Soumis aux forces de l'autonomie de la volonté et à son corollaire le principe de l'effet relatif des conventions, le jeu de ces rapports triangulaires demeure complexe.
Imaginons que la représentation soit un objet dont on étudie le mouvement, c'est-à-dire empruntant en cela un terme propre aux sciences physiques, un système matériel.
Il faut tout d'abord isoler ce système d'une manière statique c'est-à-dire observer le jeu des composantes internes à la relation de représentation. C'est le cercle des parties contractantes. Enfin, ce système interagit avec l'extérieur, d'un point de vue dynamique. Il s'agit des relations externes à la convention de représentation. C'est la relativité et la représentation.
La relation établie entre le représenté et le représentant est telle qu'elle risque de donner au représentant une occasion particulière d'exercer le pouvoir au détriment du représenté. Ce dernier est alors vulnérable et exposé aux abus du représentant. L'existence de cette relation implique par conséquent un rapport mutuel de confiance. La représentation est une relation fiduciaire.
Elle est la source de véritables devoirs à la charge du représentant en droit irlandais (77).
D'une conception de bienfaisance, le droit français évolue vers une approche fiduciaire de la représentation. Le représentant, auparavant tenu d'une simple obligation de bienveillance, devient redevable d'un véritable devoir de soin à l'égard du représenté.
Il doit être fidèle à sa fonction. Il doit constamment agir dans l'intérêt du représenté. Il intervient exclusivement par représentation de la personne remplacée. Loin de défendre ses propres intérêts, le représentant se préoccupe de protéger ceux d'autrui dont la convention l'a chargé. Sa personnalité est absorbée dans celle du représenté. Le représenté qui polarise la relation de représentation est le système de référence (78).
Pourtant, il arrive que les intérêts du représentant
soient en conflit avec ceux du représenté. Son intérêt
peut être de concentrer les relations nées de la
représentation sur lui-même ou au contraire, de les
prolonger de personne à personne. Par son action, il va
façonner la représentation. Cette dernière
oscille alors entre un mouvement centripète (79) que constitue
le contrat avec soi-même et un mouvement centrifuge (80)
: la délégation de pouvoirs.
Que le contrat soit unilatéral ou synallagmatique, sa ponctuelle exécution se traduit par des obligations essentiellement à la charge du représentant. Celui-ci a une obligation de fidélité. Il ne s'isole que si sa fonction n'est pas remplie correctement. Le représenté en ressent alors un dommage. Tout écart du représentant à l'une de ses obligations entraîne la mise en jeu de sa responsabilité sur un fondement contractuel.
De sa nature contractuelle, la relation de représentation puise sa force. Le contrat doit être rigoureusement exécuté. Les obligations que le représentant doit exécuter sont celles que les parties ont voulu faire naître par le contrat. Les liens établis au sein de la représentation garantissent la loyauté du représentant et veillent à ce que sa mission s'accomplisse et s'achève.
Le représentant doit exécuter ses obligations. Ses
devoirs continuent après l'exécution de sa mission.
L'exécution de sa mission doit se traduire dans les faits par la satisfaction du représenté qui doit recevoir la prestation promise par son cocontractant. Les droits et obligations du représentant dépendent en priorité des clauses contractuelles expresses ou implicites. Quoique les situations soient extrêmement variées, le représentant a deux types d'obligations: exécuter sa mission et rendre des comptes.
Outre un devoir de diligence et de compétence, le représentant a dans les deux droits un devoir d'obéissance. Dans la mesure où des instructions lui sont transmises par le représenté, il doit, sous réserve de leur licéité, s'y conformer.
Il est tenu d'une obligation de loyauté à l'égard du représenté. Bénéficiant d'une faculté d'initiative plus ou moins étendue, le représentant doit procéder au mieux des intérêts du représenté. Il ne saurait agir pour le compte du représenté sans en avoir le pouvoir. Il engage notamment sa responsabilité s'il effectue un acte inopportun ou ne réalise pas un acte opportun. Ce devoir lui interdit d'agir contre les intérêts du représenté. Il ne peut faire prévaloir ses intérêts personnels.
Le représentant ne peut notamment divulguer aux tiers les informations confidentielles recueillies auprès du représenté durant l'exécution et après la fin de sa mission de représentation.
Enfin, cette obligation le conduit à dévoiler ou à cacher l'identité du représenté, voire l'existence de la représentation au tiers contractant. Ceci sera déterminant en droit français, lors de l'examen des effets directs ou indirects en la personne du représenté.
En prolongement de l'obligation de loyauté, le représentant est soumis à un devoir de conseil envers le représenté tout au long de l'exécution de sa mission.
Ce devoir s'intensifie au fur et à mesure de la professionnalisation du contrat de représentation. Cette obligation impose au représentant professionnel la divulgation de tout fait majeur ou circonstance matérielle survenus au cours de l'exercice de sa mission. De plus en plus imposé par la jurisprudence française, le devoir d'information amène parfois le représentant à multiplier l'accomplissement d'actes matériels. Ceux-ci doivent néanmoins demeurer accessoires au risque d'une qualification distributive des activités de l'intermédiaire selon la nature des actes qu'il réalise.
Outre la vérification de la solvabilité du tiers contractant, il doit s'assurer de la régularité et de l'efficacité des actes accomplis. Ainsi, l'agent immobilier doit renseigner et conseiller le représenté. Il doit par exemple lui transmettre une information loyale sur la valeur des biens mis en vente lorsqu'il apparaît que le prix demandé par le représenté est manifestement sous-évalué par rapport aux prix habituellement pratiqués sur le marché (81).
Le devoir de conseil reste toutefois une simple obligation de moyen.
En droit irlandais, le représenté est réputé avoir reçu l'information même si en fait le représentant n'a pas correctement accompli son devoir de communication. Par exemple, un représentant conscient d'une fraude destinée à léser les intérêts du représenté est considéré avoir conseillé à bon escient le représenté, même si en réalité il n'a pas révélé cet état de fait (82). Seule la compromission du représentant dans une fraude écarte la présomption de la transmission des informations au représenté (83).
Toutefois, le fait que le représenté soit considéré
comme avisé de tous les faits majeurs connus du représentant
au cours de l'exercice de sa mission, n'est pas synonyme de son
consentement. (84)
La mission du représentant doit s'accomplir et s'achever. Non libéré après l'exécution proprement dite de sa mission, il doit rendre des comptes au représenté (85)
En droit irlandais, le représentant doit toujours sauf stipulation contraire, rendre compte de sa gestion au représenté. L'obligation de loyauté lui impose de restituer toutes les sommes reçues en vertu du contrat de représentation. Il peut éventuellement être autorisé à tirer incidemment des profits au cours de l'exercice de sa mission, sous réserve que cette intention soit pleinement révélée à l'avance au représenté.
En droit français, l'article 1996 du Code civil dispose que " le mandataire doit l'intérêt des sommes qu'il a employées à son usage, à dater de cet emploi; et de celles dont il est reliquataire, à compter du jour qu'il est mis en demeure ". Cet article n'exclut pas la condamnation du mandataire, lorsqu'il est de mauvaise foi, à des dommages-intérêts supplémentaires. Ces derniers sont octroyés dès lors que le mandant, conformément à l'article 1153 du Code civil, a subi un préjudice indépendant de celui causé par le simple retard.
En droit irlandais, le représenté pourra obtenir sous forme de dommages-intérêts une somme équivalente au profit gardé par le représentant. Ce dernier, pour plus de garantie quant à la détermination de l'origine des sommes détenues par lui, a l'obligation de tenir une comptabilité séparée. Il doit tenir séparément ses comptes personnels et ceux découlant de l'exercice de sa mission. A défaut, les sommes dont le représentant ne peut prouver l'appartenance seront réputées appartenir au représenté.
Une telle obligation n'est pas imposée par le Code civil. Cela entraîne la possibilité pour les créanciers du représentant de saisir les sommes ainsi déposées sur son compte. Toutefois, le législateur français comme son homologue irlandais a réglementé la tenue de la comptabilité de certaines catégories de représentant telles que celle afférente à la profession d'avocat.
Dans les deux droits la mission du représentant prend normalement fin après qu'il ait rendu compte de sa gestion. Toutefois, le représenté peut avoir connaissance de certains actes postérieurement à la période où le représentant s'est exécuté. Si le représentant outrepasse les pouvoirs qui lui sont conférés en vertu de la convention de représentation, le représenté après avoir pris connaissance de ces actes garde toute latitude pour les ratifier ou les contester. Si l'opte pour la première solution, la mission du représentant s'achève au terme de la ratification par le représenté.
L'adhésion du représenté résulte de tous les faits, actes et circonstances qui manifestent de façon certaine la volonté de ratifier. La ratification peut faire l'objet d'un acte exprès. Elle peut n'être que tacite et résulter de l'exécution qui lui a été donnée par le représenté. En droit irlandais, le silence peut même valoir approbation lorsque le temps écoulé depuis la conclusion de l'acte excède le délai raisonnable à l'expression du dissentiment par le représenté.
Dans les deux droits, la ratification a pour effet de rendre le représenté partie à cet acte. Le représenté entérine les actes accomplis par le représentant et par conséquent, couvre sa responsabilité. Elle confère ainsi un pouvoir par une manifestation de volonté a posteriori. Celle-ci consiste en l'affirmation par une personne d'un acte antérieur qui ne la lie pas, mais qui était passé ou prétendument conclu pour son compte.
En droit français, la ratification équivaut au mandat (86). L'existence d'une procuration, quelle qu'en soit la date, emporte ratification rétroactive des actes du mandataire (87).
Cependant, l'existence du pouvoir n'implique pas forcément l'approbation de la qualité de l'exécution des actes ainsi réalisés. Il semble qu'en pratique la distinction soit difficile. En l'absence de réserves ou de protestations de la part du représenté, l'approbation des actes comprend également celle de la gestion. En fait, seuls les actes dont le représentant a connaissance seront ratifiés.
Une ratification partielle est impossible en droit irlandais. L'approbation est générale. Elle concerne tous les actes de gestion effectués par le représentant. Ce dernier a donc le devoir de révéler tous les faits majeurs et toutes les circonstances qui ont entouré la conclusion de ces actes. Cette information du représenté dépend des circonstances particulières de chaque espèce. Elle est appréciée objectivement par référence à son influence sur le jugement d'un homme raisonnable (88). En revanche, il n'est pas nécessaire que le représenté puisse apprécier les effets juridiques de l'acte et des circonstances connexes qui affectent sa nature.
Le représentant n'exécute pas la prestation mise à sa charge par le contrat. Le représenté n'est pas désarmé. Il peut engager la responsabilité du représentant sur un fondement contractuel.
Contrat conclu intuitu personae, il suppose un rapport mutuel de confiance. Il peut alors être rompu unilatéralement même en l'absence de stipulation contractuelle prévue à cet effet. C'est la révocation du représentant.
Dans les deux droits, le manquement à l'une de ses obligations entraîne la mise en jeu de la responsabilité du représentant pour mauvaise exécution du contrat. L'exécution de la prestation n'étant plus possible, le représentant est condamné à une exécution par équivalent. Cette dernière est destinée à réparer les préjudices subis par le représenté.
En droit français, les dommages-intérêts compensatoires ont pour mesure l'intérêt qu'aurait présenté pour le représenté l'exécution de ce contrat. Ainsi, la Cour de cassation décide qu'un commissaire-priseur qui vend une chose aux enchères en deçà du " prix de réserve " émis par le mandant, engage sa responsabilité contractuelle à l'encontre de ce dernier. En raison de la violation des termes de son pouvoir, la réparation du préjudice subi par le mandant prend en l'espèce, la forme de la condamnation à la différence entre les deux prix, caché/escompté et ostensible/obtenu. La faute du représentant est appréciée in concreto, en tenant compte des qualités respectives des parties et de l'existence ou non d'une rémunération.
Au contraire en droit irlandais, la faute est analysée in abstracto par référence à l'homme raisonnable placé dans les mêmes circonstances.
Dans les deux droits, la charge de la preuve des fautes de gestion du représentant pèse en principe sur le représenté.
Ce principe comporte un tempérament en droit français. En cas d'inexécution du contrat de représentation, une présomption de faute est établie à l'égard du représentant. L'inexécution de l'obligation résulte sauf cas fortuit de la faute du représentant. La Cour de cassation n'étend pas cette présomption légale à la mauvaise exécution du contrat (90).
Excepté un statut légal ou réglementaire fixant l'étendue de la responsabilité, le contrat de représentation peut prévoir un aménagement de la responsabilité au bénéfice du représentant. Tel est le principe dans les deux droits. Admise sur la base de la règle de la liberté des conventions, une telle clause déroge au droit commun. Par conséquent, la jurisprudence veille scrupuleusement à ce qu'elles aient été connues et acceptées par la partie à qui elles sont opposées.
Le droit irlandais a développé une théorie de l'incorporation. Celle-ci dépend de la nature du document. Si elle est immédiate dans les contrats négociés, elle nécessite l'observation de certaines conditions dans les autres contrats. L'appréciation de ces conditions d'incorporation conduit peu ou prou aux critères de validité retenus par la jurisprudence française.
Pour qu'une clause restrictive de responsabilité soit opposable, le cocontractant doit en avoir connaissance au plus tard lors de la conclusion du contrat. Ceci implique que le bénéficiaire de la clause ait pris les dispositions raisonnables pour aviser l'autre partie. Une acceptation suffit que le cocontractant ait lu ou non le contenu de la clause.
Une fois les conditions de l'incorporation des clauses au contrat réunies, les juges tendent à en limiter les effets par une interprétation restrictive. Nonobstant le caractère raisonnable de ce type de clause, cette dernière ne peut pas bénéficier à la partie qui exécute sa prestation d'une façon totalement différente de celle promise. Les cours irlandaises (91)décident qu'un manquement à une clause déterminante du contrat " foule aux pieds " ce dernier. Ce manquement ne peut être couvert sauf volonté contraire par une clause aménageant la responsabilité.
En droit français, la validité de ce type de clause est subordonnée à l'absence de dol ou de faute lourde de la part de celui qui l'invoque. Pour apprécier la gravité de la faute, il est notamment tenu compte du caractère essentiel ou non de l'obligation inexécutée. S'il s'agit d'un élément substantiel du contrat, le manquement sera généralement constitutif d'une faute lourde (92). Les juges assimilent relativement facilement, en matière de clause exclusive de responsabilité, faute professionnelle et faute lourde. Par conséquent, le représentant professionnel peut aisément se voir refuser le bénéfice d'une clause exclusive de responsabilité.
Dans les deux droits, la convention de représentation suppose un rapport mutuel de confiance. La confiance diminuée ou disparue permet au représenté de se délier. Il peut rompre unilatéralement le contrat sans autre motif que sa volonté.
En droit français, le principe de la libre révocabilité est posé par l'article 2004 du Code civil. Il indique que " le mandant peut révoquer sa procuration quand bon lui semble [...] ". Le contrat, même à durée déterminée, est révocable à tout moment. Outre la mise en jeu de la responsabilité civile du représentant, le représenté peut donc le révoquer sans indemnité, ni compensation de sa part. Le représentant ne pourra obtenir de dommages-intérêts qu'en cas de rupture abusive, sous réserve de la preuve de la faute du représenté. Il est révocable ad nutum.
Pour produire effet, la révocation doit être portée à la connaissance du représentant et des tiers.
La libre révocabilité (93) est également le principe en droit irlandais. La révocation peut être faite par tout moyen. En l'absence de stipulation précise sur les modalités de révocation, les cours irlandaises tentent de trouver une clause implicite susceptible de sauvegarder les intérêts légitimes des deux parties. Ainsi, lorsque les relations entre le représenté et le représentant tiennent de celles qui existent entre un préposé et un commettant, le représenté doit conformément aux usages de la profession donner un préavis. Celui-ci doit être transmis dans des conditions raisonnables (94).
Dérogatoire aux règles de droit commun, la libre révocabilité du représentant comporte des exceptions. Ce principe fait l'objet de tempéraments d'origine contractuelle ou d'origine jurisprudentielle.
Tout d'abord, le contrat peut contenir une clause expresse d'irrévocabilité. La révocation d'un tel contrat engage alors la responsabilité contractuelle du représenté, excepté s'il prouve une faute du représentant. Ensuite, l'engagement perpétuel étant prohibé, ce type de convention doit être limité dans le temps (95), sous peine d'être considéré comme révoqué après l'écoulement d'une période raisonnable à l'échelle humaine (96). Enfin, la représentation créée afin de protéger un intérêt commun aux parties ne peut prendre fin avant la disparition de cet intérêt. Cette limite à la libre révocabilité disparaît en droit irlandais dès lors que la représentation existait avant la naissance de l'intérêt.
Une telle hypothèse est recouverte en droit français par le mandat d'intérêt commun. La convergence d'intérêts entre le mandataire et le mandant donne une nature spéciale à ce contrat. Un tel mandat est irrévocable avant terme, sauf à apporter la preuve de la légitimité de la révocation par le mandant.
Il arrive que l'intérêt d'autrui soit en conflit avec les propres intérêts du représentant. Afin de protéger le représenté contre des actes désavantageux passés pour son compte, le contrat avec soi-même est strictement contrôlé par la jurisprudence.
Le représentant doit personnellement agir au mieux des intérêts du représenté. Le caractère intuitu personae du rapport de représentation interdit en principe toute délégation de pouvoirs. Cette dernière sera éventuellement possible lorsque la volonté de la personne représentée ou ses intérêts l'exigent.
Au premier abord, on aperçoit difficilement comment il peut exister un contrat avec soi-même puisqu'en principe il faut être deux pour contracter. Mais ceci correspond à une réalité: celle de l'individu qui, agissant en des qualités différentes, incarne simultanément en sa personne, celle de deux contractants.
Cette situation se produit par exemple lorsque l'intermédiaire
cumule les qualités de partie et de représentant.
L'intermédiaire conclut alors sous une double qualité:
au nom du représenté et en son propre nom. Il peut
aussi cumuler les représentations. Il est le représentant
de deux personnes à la fois. Peut-il agir pour le compte
de personnes ayant des intérêts contradictoires en
utilisant son double pouvoir ?
Du fait de la nature de la représentation, un représentant ne doit pas sans antérieurement obtenir le consentement de la personne remplacée, se mettre lui-même dans une position où son devoir de loyauté envers le représenté serait inéluctablement en conflit avec son propre intérêt. Le contrat avec soi-même est donc par principe prohibé dans les deux droits, sauf volonté contraire des parties.
En droit irlandais, le représentant ne peut se porter contrepartie en prenant à son compte l'opération qu'il devait conclure avec un tiers sans l'accord du représenté. Il ne peut acquérir les biens qu'il est chargé de vendre. Un représentant engagé pour acheter un bien pour le compte du représenté ne peut devenir lui-même vendeur, quand bien même il vendrait au prix du marché. Chargé de la vente d'un bien dans l'intérêt du représenté, il ne peut acheter lui-même la propriété ainsi vendue (99). En effet, ces opérations se montreraient dangereuses pour le représenté. Du fait qu'il ignore l'intention de traiter de la sorte de la part de l'intermédiaire, il risque de lui révéler ce qu'il eût gardé secret s'il avait cru se trouver en face d'un cocontractant, notamment les conditions minimales auxquelles il est décidé à conclure.
Toutefois, rien n'empêche le représenté dès lors qu'il est dûment informé, d'autoriser expressément le représentant à jouer le rôle du tiers contractant.
Le contrôle de la jurisprudence irlandaise sur le fait de l'information ou non du représenté est relativement pointilleuse. Le représentant doit faire pleine révélation de tous les faits matériels. Il doit notamment dévoiler l'exacte nature et étendue de son intérêt pour obtenir un consentement avisé du représenté. La mise à disposition des renseignements n'est pas suffisante. La charge de la preuve de la divulgation de ces informations pèse sur le représentant. La bonne foi du représentant n'est donc pas un élément de fait.
Si le manquement au devoir de loyauté que constitue le contrat avec soi-même est réparé en droit irlandais sur le fondement de la responsabilité contractuelle, le droit français analyse au contraire cette faute comme constitutive d'un vice du consentement. Le représenté peut alors agir en nullité relative et obtenir si nécessaire la répétition des sommes payées.
Le juge irlandais applique systématiquement la prohibition de toutes les sortes de cumul en l'absence d'autorisation du représenté.
Le juge français soupèse, quant à lui, les avantages et les inconvénients. Le danger du contrat avec soi-même est apprécié par référence à l'attitude du représentant, notamment son impartialité. Le droit français passe alors d'une interdiction à une autorisation surveillée du contrat avec soi-même.
Le législateur français a imposé des interdictions à l'égard de certaines catégories de représentant. Il pose le principe de l'interdiction pour un mandataire(100) ou un courtier (101)de se porter adjudicataire de ce qu'il est chargé de vendre.
A côté de ces textes prohibitifs, il autorise parfois le contrat avec soi-même à charge de respecter certaines procédures. Une telle autorisation est prévue par exemple en matière de sociétés de bourse (102).
Le caractère parcellaire de la législation a conduit la jurisprudence à combler les carences des textes de loi. Ainsi, elle a étendu le principe de l'interdiction du contrat avec soi-même à toutes les ventes qu'elles soient publiques ou privées.
Cependant, le juge sanctionne différemment le contrat avec soi-même selon qu'il consiste en un cumul de qualités en la personne du représentant ou en un cumul de représentations.
En premier lieu, en raison du dédoublement psychologique que nécessite le cumul de qualités, le représentant qui se porte contrepartie ne peut rester impartial, déchiré entre ses propres intérêts et ceux du représenté. Pour éviter l'engagement du représenté dans un contrat désavantageux, elle assimile alors le fait pour un représentant de se porter contrepartie à un acte dolosif (103).
En second lieu, lorsqu'il cumule les représentations, le représentant doit exécuter des instructions inverses, les personnes remplacées ayant des intérêts opposés. En principe, le représentant commun n'a pas d'intérêt personnel à l'opération. Impartial dans la transaction, le contrat avec soi-même est en l'espèce licite.
Cette hypothèse est assimilée en droit irlandais à celle où le représentant se porte contrepartie. Excepté le consentement avisé et antérieur du représenté, le cumul de représentations est prohibé par principe. En cas d'inobservation de cette obligation, le représentant met alors en jeu sa responsabilité contractuelle.
Reste à envisager une situation quelque peu inhabituelle qui peut se produire lorsqu'une personne se prétendant représentant lors de la conclusion de l'acte avec le tiers contractant (104) est en réalité le véritable représenté.
En droit irlandais, le prétendu représentant est personnellement engagé à l'égard du tiers contractant. Il pourra lui-même faire respecter le contrat c'est-à-dire acquérir des droits, pourvu que le supposé représenté n'ait pas été nommé et que l'identité des parties ne soit pas un élément matériel important du contrat. Même lorsque ce cumul de qualités lui est préjudiciable, le tiers contractant éprouvera des difficultés pour se désengager sur la base d'une misrepresentation ou encore de l'absence de consensus ad idem.
Une telle difficulté se rencontre également en droit
français. Excepté le contrat conclu intuitu personae
ou celui dans lequel la personne du cocontractant est la cause
principale de la convention, le tiers contractant pourra difficilement
invoquer une erreur sur la personne. Il sera alors définitivement
engagé avec le représentant, un tel contrat tenant
lieu de loi entre les parties.
Les intérêts du représenté peuvent nécessiter que le représentant se fasse aider ou remplacer pour accomplir sa mission. La délégation peut être consacrée par les coutumes et usages, notamment commerciaux. Elle peut être nécessaire pour parfaire les objectifs du contrat lorsque des circonstances imprévues impliquent l'intervention d'un sous-représentant. Autorisée quand l'intérêt du représenté l'exige, elle demeure une exception soumise à certaines conditions. Les rapports entre le représentant et le représenté se prolongent alors de personne à personne. Ce sont les effets de la délégation.
Dans les deux droits, le représentant devrait en raison du caractère intuitu personae de la relation, remplir ses obligations personnellement. Un tiers ne peut se substituer au représentant dans l'accomplissement de sa mission sans l'accord du représenté (105). En effet, une personne a un droit de ne pas être représentée, excepté par sa propre volonté et par un représentant de son choix. Sauf volonté contraire du représenté, le représentant initial ne peut se faire aider ou remplacer que sous sa responsabilité propre. La délégation semble donc impossible hormis sous la propre responsabilité du représentant.
Les exceptions tendent à devenir le principe en droit français, bien qu'il subsiste effectivement des hypothèses où la délégation demeure impossible. Tel est le cas lors d'interdictions stipulées par le représenté ou de contre-indications résultant de l'économie générale de l'accord. En général, la substitution est permise. Un sous-contrat est alors créé.
En droit irlandais, le principe demeure l'autorisation de déléguer de la part du représenté par une habilitation expresse ou implicite conférée au représentant. Il en est ainsi lorsque le représenté connaît au moment de la désignation du représentant l'intention de déléguer de ce dernier. L'intention de déléguer peut être raisonnablement présumée à partir du comportement du représenté ou de l'attitude commune des parties.
En l'absence d'un tel pouvoir, le représentant engage sa responsabilité. Les actes exécutés par le prétendu sous-représentant seront nuls.
Dans les deux droits, la volonté peut étendre la fonction du représentant initial jusqu'à l'autoriser à désigner un sous-représentant (106).
Les actes d'un sous-représentant dont la désignation est autorisée ou ratifiée par le représenté, lie ce dernier de la même façon que les actes réalisés par le représentant initial. Ceci se justifie par le fait que le représenté est engagé par les actes de son propre représentant qui en l'occurrence, effectue ses obligations dans le cadre des pouvoirs conférés par le biais d'un sous-représentant.
En droit irlandais, si le représentant désigne un autre intermédiaire, en substitution ou en addition de lui même, le représenté est pleinement engagé par les actes ainsi exécutés sous deux conditions. En l'absence de ratification, le représentant initial doit avoir le pouvoir exprès ou implicite de constituer une telle relation. Celle-ci doit résulter de l'intention commune des représentants initial et délégué.
Ce principe est posé par l'article 1994-2- du Code civil
relatif aux obligations du mandataire. Cet article permet l'existence
du mandat en blanc ou au porteur. La personne à qui est
remise la procuration est réputée avoir reçu
le pouvoir de désigner un mandataire. Le représenté
est lié par les actes d'un tel sous-représentant,
excepté si la personne dont le mandataire a fait choix
est " notoirement incapable ou insolvable ".
Selon que la mission des représentants délégués est bien ou mal exécutée, la personne du sous-représentant disparaîtra comme celle du représentant initial ou bien au contraire, elle persistera. Le sous-représentant n'est donc assimilé à un représentant direct que si le représenté l'a voulu.
En droit français, l'élargissement de la responsabilité contractuelle du fait d'autrui conduit à ériger en principe que le représentant initial doit répondre sur le fondement de la ponctuelle exécution de ses obligations des personnes qui se substituent. Le représentant initial reste alors tenu d'une obligation de surveillance du délégué pour la bonne exécution du contrat de représentation (107). De même selon l'article 99 du Code de commerce, un commissionnaire de transport est responsable contractuellement du fait du sous-commissionnaire lorsque ce dernier commet une faute.
Une telle responsabilité du représentant initial est rarissime en droit irlandais. La responsabilité encourue pour des manquements du délégué ne pèse sur le représentant que dans l'hypothèse de représentation en cascade. Le représentant initial désigne alors son propre représentant pour effectuer les obligations requises. Que la délégation soit expressément ou implicitement autorisée, le représentant engage sa responsabilité pour les fautes de la personne ainsi désignée. L'absence d'une relation contractuelle entre le représenté et le représentant délégué implique une absence de responsabilité du premier à l'égard du second. Le représenté n'est pas tenu de rémunérer un tel représentant et a contrario, ce dernier est exempt du devoir de rendre des comptes au représenté. Il n'encourt donc aucune responsabilité à l'encontre du représenté.
Ces inconvénients sont palliés en droit français par la possibilité d'une action directe du représenté contre le représentant substitué. En vertu de l'article 1994 du Code civil, " le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire s'est substituée ". La Cour de cassation (108) a bilatéralisé cette règle en accordant une action directe au mandataire substitué contre le mandant. Le substitué jouit alors d'une action personnelle et directe pour obtenir le remboursement de ses avances et frais et le paiement de la rétribution qui lui est due.
L'arrêt " Besse " en date du 12 juillet 1991 (109) semble revenir sur cette conception dans les groupes de contrats non translatifs de propriété. L'assemblée plénière de la Cour de cassation précise qu'il n'existe pas de lien contractuel entre les contractants extrêmes au sein des groupes de contrats. L'action directe du mandataire délégué contre le mandant apparaîtrait simplement comme un correctif d'équité apporté aux solutions résultant des principes de droit commun, notamment du principe de la relativité des conventions.
Justifiée par la possibilité pour le mandant d'agir directement contre le mandataire substitué en vertu de l'article 1994 alinéa 2 du Code civil, la réciprocité devrait être strictement bornée. Ainsi, le substitué ne pourrait exiger plus que sa créance. Le mandant ne devrait être tenu de l'acquitter que dans la limite de ce dont il reste redevable envers le mandataire initial.
Cependant, la chambre commerciale de la Cour de cassation (110) concernant une délégation de commission de transport reconnaît implicitement le caractère contractuel de l'action du commettant contre le sous-commissionnaire. Pour ce faire, elle va jusqu'à assimiler le commissionnaire à un mandataire muni d'un pouvoir de représentation. Les clauses acceptées par le commissionnaire obligent ipso facto le commettant.
Cette décision consacre même une représentation au deuxième degré. L'action en cause est dirigée, non contre le substitué, mais contre un cocontractant du substitué. La chambre commerciale considère alors que les deux écrans constitués par le mandataire principal et le substitué se sont effacés. Ainsi, la victime liée par les contrats conclus pour son compte ne peut exercer qu'une action de nature contractuelle contre l'auteur du dommage. La chambre commerciale semble donc s'éloigner de la théorie du sous-contrat pour justifier l'action directe. Elle se fonde plutôt sur les effets de la représentation.
Par l'effet de la représentation, le représentant principal s'efface. Un lien direct s'établit alors entre le représenté et le substitué.
Le contrat est destiné à ne produire des effets qu'entre les parties. Il s'ensuit qu'il ne nuit, ni ne profite aux tiers. Ces effets restent relatifs à ceux qui l'ont conclu. Les rapports triangulaires nés de la représentation doivent respecter l'effet relatif des conventions d'un double point de vue. Ce principe joue à la fois à l'égard du représenté par rapport à l'acte conclu entre le représentant et le tiers contractant et au regard de ce dernier par rapport au contrat de représentation.
Exprimant la volonté d'être lié par l'acte ainsi réalisé par le représentant, le représenté peut acquérir la qualité de partie au moment de la formation ou de l'exécution du contrat.
Le représenté acquiert la qualité de partie qu'à la seule condition d'une action du représentant à l'intérieur de ses pouvoirs. Tel est le principe en droit irlandais.
En droit français, il faut distinguer selon que le représentant a fait ou non connaître l'identité du représenté à l'autre partie ou même sa qualité de représentant. En l'absence de cette transparence, la représentation est imparfaite. La représentation est donc tantôt parfaite, tantôt imparfaite.
Pour que la substitution puisse se réaliser, l'acte accompli
par le représentant doit se situer dans la sphère
de ses pouvoirs. Sinon, le représentation ne peut exister.
Le représentant infidèle recouvre une personnalité
distincte de celle du représenté. L'acte est inopposable
au pseudo-représenté. C'est l'inertie du mécanisme
de représentation. Cette dernière peut éventuellement
retrouver une dynamique par l'intervention d'une force extérieure.
La croyance légitime du tiers contractant est alors source
de droit contre le prétendu représenté qui
n'avait nullement l'intention de s'engager. La sécurité
des tiers l'emporte sur la volonté du représenté.
En droit irlandais, le principe est l'effacement du représentant une fois l'acte conclu. La représentation produit tous ses effets dès lors que le représentant agit dans le cadre de ses pouvoirs.
En droit français, elle fait apparaître des situations dans lesquelles le représentant ne peut être si facilement écarté du cercle des parties contractantes. Il faut distinguer selon que le représentant a révélé ou non le nom du représenté, voire sa qualité d'intermédiaire. Le degré de représentation dépend par conséquent du devoir de loyauté du représentant qui le conduit tantôt à une transparence, tantôt à une opacité des liens noués avec le représenté. Soit le représentant conclut un contrat apparemment et effectivement pour autrui. Soit il conclut un contrat apparemment pour lui-même, mais effectivement pour autrui.
En droit irlandais si le représentant agit pour le compte
du représenté, les tiers n'ont pas à le connaître
en tant que personne. Ils ont uniquement à s'assurer que
le représentant en est réellement l'organe d'expression.
En droit français, l'identification du représenté
ou son anonymat modifie les effets de la représentation.
En droit irlandais, les rapports triangulaires issus de la représentation dépendent en priorité de l'intention des parties. Ainsi, l'acte réalisé par le représentant dans l'intérêt du représenté peut toujours spécifié expressément ou implicitement les conditions auxquelles ces derniers seront engagés. A défaut, le principe est l'effacement du représentant une fois l'acte conclu par celui-ci. Il se retire de la transaction et les effets du contrat ont lieu entre le représenté et le tiers contractant. Une fois le contrat conclu, le représentant s'efface derrière le représenté seul engagé.
Pour que la substitution puisse se produire, le représentant doit agir à l'intérieur des pouvoirs qui lui sont conférés. Le représenté est alors engagé par l'action du représentant.
Lors de doutes, il appartient au tiers contractant de prouver que le prétendu représentant était bien habilité à obliger autrui en qualité de représenté (111). Ainsi, quiconque en négociation avec une personne agissant prétendument en qualité de représentant peut toujours s'épargner des pertes en s'adressant au prétendu représenté pour connaître l'économie générale du contrat de représentation. Il peut rapporter cette preuve par tout moyen.
L'acte passé à l'intérieur des pouvoirs impartis lie directement le représenté. Celui-ci est tenu d'exécuter les engagements contractés. Les droits et obligations issus de cet acte naissent immédiatement en la personne du représenté sans que le représentant en soit touché. En conséquence, le représentant n'encourt aucune responsabilité, ni ne possède aucun droit sur la base de cet acte. Le représenté est la véritable partie cocontractante dès la conclusion de l'acte. Il peut poursuivre directement le tiers contractant et être directement assigné par ce dernier.
Parmi les multiples conséquences de cet effet direct, citons quelques exemples. Tout d'abord, les significations faites au représentant font courir les délais contre le représenté. Enfin, une clause limitative de responsabilité contenue dans l'acte conclu par le représentant s'impose au représenté.
En droit français, il ne suffit pas que le représentant agisse à l'intérieur de ses pouvoirs (112). L'effacement juridique du représentant lors de la conclusion du contrat n'est pas systématique. Pour que le représenté soit partie dès la formation du contrat, il doit avoir transféré à d'autres le pouvoir de le lier dans l'élaboration de contrats en son nom et pour son compte.
Le principe de substitution joue toutes les fois où le tiers contractant connaît l'existence de la représentation et l'identité du représenté. Le représenté participe alors à la conclusion du contrat par une manifestation de volonté au second degré dans le respect des droits des tiers. Une telle hypothèse concerne le mandat.
Dès lors, le représentant par la technique de la représentation devient un tiers à la relation parfaite établie entre le représenté et le tiers contractant.
Cependant, le rôle que le représentant a pu jouer lors de la formation de l'acte et les fautes qu'il a pu commettre ne sont pas toujours occultés par le principe de substitution. Le fait même de la conclusion d'un acte juridique peut être source de responsabilité civile extérieure à celle des contractants. Selon la jurisprudence (113), le contractant qui professionnellement dispose d'informations qui seraient utiles pour éclairer le consentement de l'autre partie, doit fournir ces renseignements préalablement à la conclusion du contrat. Par exemple, l'agent immobilier est tenu en sa qualité de professionnel de vérifier notamment par la consultation du titre de propriété si l'immeuble que le vendeur l'a chargé de vendre peut être effectivement affecté à l'usage auquel l'acheteur le destine (114).
L'inexécution de cette obligation est sanctionnée le plus souvent par la responsabilité du professionnel sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.
En principe de nature délictuelle, cette responsabilité a par exception un fondement contractuel lorsque le représentant qui agit pour le compte d'autrui est également lié personnellement par une obligation envers le tiers.
Cette règle est observée encore plus strictement lorsque le représentant a choisi de masquer l'identité du représenté.
Le représenté charge un intermédiaire de traiter pour son compte en lui précisant de ne pas révéler pour qui il conclut l'opération. Le représentant agit en son nom propre, pour le compte du représenté. Le représenté reste donc anonyme.
En droit irlandais, le principe demeure l'effacement du représentant une fois l'acte conclu. N'importe quel acte effectué par le représentant dans le cadre de ses pouvoirs liera le représenté à l'égard des tiers. Le représenté est directement engagé par la relation juridique établie par le représentant. Ce dernier ne peut donc poursuivre ou être poursuivi sur la base de l'acte ainsi réalisé. Il se retire de la transaction. Le représenté est donc la véritable partie contractante dès la conclusion du contrat.
Un représenté inconnu du tiers contractant au moment de la conclusion de l'acte avec le représentant, peut donc directement poursuivre ce tiers. Celui-ci peut directement assigner le représenté lorsqu'il découvre son identité.
Toutefois, le représentant peut exceptionnellement être tenu personnellement responsable, indépendamment de l'anonymat du représenté ou de son identification par le tiers contractant. Un représentant qui contracte en son nom est personnellement lié lorsque d'après l'économie générale du contrat ou les circonstances entourant sa conclusion, il s'est engagé pour son propre compte (115). Par conséquent, le représentant doit agir avec la ferme intention de représenter.
En droit français, cette volonté de représenter doit être déclarée à l'autre partie au moment de la conclusion de l'acte. Le représentant doit faire connaître qu'il agit en cette qualité. Le tiers contractant doit le considérer comme animé de cette volonté. Il doit savoir que celui avec qui il négocie opère pour le compte d'un autre. La qualité de partie du représenté est subordonnée à la transparence de la relation de représentation. Pour autant, le représentant n'est pas obligé de dévoiler l'identité du représenté lorsque celui-ci a intérêt à conserver l'anonymat. Le représenté, sous réserve de son consentement antérieurement donné, acquiert alors la qualité de partie au moment de l'exécution du contrat.
Le mécanisme opère en deux temps. En premier lieu, le représenté n'a pas de lien direct avec le contractant du représentant. Les droits et obligations naissent en la personne du représentant. Le tiers ne connaît que la personne avec qui il contracte. Le représentant devient à son égard personnellement créancier et débiteur. Il contracte en son nom personnel.
En second lieu, en vertu de la relation interne qui existe entre le représenté et le représentant, ces derniers " sont réciproquement tenus de s'en faire raison " (116). L'engagement du représentant ne s'effacera partiellement que par le truchement de la cession de créance et de l'action oblique.
Cette représentation indirecte est celle du contrat de commission prévu à l'article 94 du Code civil. Le commettant acquiert la qualité de partie lorsque le commissionnaire lui transmet le bénéfice du contrat conclu pour son compte, mais au nom du représentant. Le commettant a consenti à l'avance à être créancier ou débiteur en vertu de l'acte ainsi réalisé. Mais il n'acquiert la qualité de partie que lors de la transmission des obligations nées de cet acte. Ce dernier a des effets indirects sur le patrimoine du représenté.
Il en est de même dans la déclaration de command. Le commandé masque le nom du command et se réserve la faculté d'être substitué par une personne qu'il fera connaître ultérieurement. Il doit avoir expressément réservé par le contrat la faculté " d'élire ami ". Il doit désigner le véritable bénéficiaire de l'opération dans le délai qu'il s'est fixé. En pratique pour considérer qu'il y a un transfert unique, l'identité du bénéficiaire de l'opération doit être connue dans les vingt-quatre heures (117). Faute pour lui de faire connaître le nom du command, il devient personnellement responsable.
Une évolution semble s'amorcer en droit français sur ce point. La Cour de cassation (118) confirme à propos d'une délégation de commission de transport une analyse maintes fois soutenue à propos de la délégation de mandat. Les deux écrans formés par le représentant initial et le sous-représentant s'effacent. Une relation directe fondée sur la représentation (119)est établie entre les deux contractants extrêmes, c'est-à-dire le représenté et le tiers. Dans la mesure où le tiers découvre ultérieurement l'identité du représenté, il est autorisé à agir directement contre le représenté. Dès lors, la relation inverse devrait être admise. Le représenté pourrait directement assigner le tiers. Les effets secondaires de l'admission d'une telle action directe entre les contractants extrêmes conduisent à un véritable bouleversement de la conception française de la représentation. Les effets de la représentation rejoignent alors ceux reconnus en droit irlandais.
De telles conventions ont pour but de laisser ignorer au tiers contractant la réalité et l'identité du bénéficiaire du contrat. Le représentant conclut le contrat avec le tiers contractant apparemment pour lui-même, mais effectivement pour autrui. Les effets de la représentation diffèrent selon le droit envisagé.
Le droit irlandais réalise un compromis entre les intérêts du représenté et ceux du tiers contractant: il s'agit de la doctrine de l'undisclosed principal.
Au contraire, le droit français subordonne la qualité de partie du représenté à l'acceptation du tiers contractant. En cas de refus du tiers, le transfert des droits acquis par le représentant s'effectue alors indirectement en vertu du contrat de représentation.
Lorsque le représentant conclut avec un tiers contactant, apparemment pour son propre compte, mais effectivement dans l'intérêt du représenté, celui-ci pourra poursuivre ou être poursuivi en vertu de cet acte.
Pour ce faire, l'acte ainsi réalisé ne doit pas être confiné aux parties elles-mêmes et par conséquent, nier tout droit au représenté sur ce fondement. L'acte ne peut être conclu en considération de la personne du représentant, ce dernier restant alors personnellement tenu. Le représentant ne doit pas être considéré comme ayant personnellement contracté. Dans un accord écrit, l'intention des parties telle qu'elle ressort de l'économie générale du contrat, révèle si le représentant a voulu contracter personnellement ou dans l'intérêt d'autrui. Par exemple, une personne qui consent à acquérir une propriété dans l'intention de la transmettre à une société en formation au moment de la conclusion du contrat risque d'être tenue personnellement. Ainsi, des textes rédigés par certaines associations professionnelles prévoient les conditions dans lesquelles leurs membres seront réputés liés personnellement (120). La disposition 30 de la Law Society, General Conditions of Sale 1991 énonce une responsabilité personnelle de la personne signataire d'un memorandum, en son nom propre et pour le compte d'autrui, à moins et jusqu'à ce qu'elle dévoile au vendeur l'identité du représenté.
Il importe peu que le représentant ait apparemment contracté pour son propre compte et en son nom. Deux conséquences importantes découlent de la théorie de l'undisclosed principal.
Tout d'abord, le représenté ou le représentant peuvent poursuivre le tiers contractant, sur la base de cet accord. Le représenté acquiert ipso facto des droits de l'acte ainsi réalisé. La volonté seule du représenté suffit pour l'autoriser à demander l'exécution d'une prestation née de l'acte réalisé avec le tiers. Les droits possédés par le représenté et le représentant à l'encontre du tiers contractant sont indépendants. Mais en cas de contrariétés, les droits du représentant sont subordonnés à ceux du représenté.
Enfin, Le tiers lors de la découverte de l'existence du représenté peut assigner à son choix l'une ou l'autre des parties à la représentation. S'il ne peut poursuivre les deux, l'engagement des poursuites contre l'un deux n'est pas nécessairement significatif qu'un tel choix a été réalisé. Le tiers doit être en position d'effectuer un réel choix. Le représentant peut donc se retrouver lié (121).
Le contrat conclu pour soi-même, mais effectivement pour autrui n'est pas sans rappeler la convention de prête-nom en droit français. Le prête-nom s'engage envers l'autre partie à réaliser un acte déterminé apparemment pour lui même, alors qu'effectivement il l'effectue pour le compte d'autrui, en s'engageant à lui rétrocéder les droits issus de cet acte. Une fois l'acte conclu avec le tiers contractant, c'est en la personne du représentant que naissent initialement les droits et obligations.
L'attitude du tiers contractant est déterminante. La simulation implique que le véritable contractant se voit engager par contre-lettre à devenir créancier ou débiteur en exécution du contrat. Le tiers contractant peut alors se prévaloir de la contre-lettre et le représenté est effectivement engagé. A l'inverse si tel est son intérêt le tiers contractant peut invoquer l'acte ostensible et ainsi dénier la qualité de partie au contractant demeuré caché. Cette attitude du tiers empêche l'opposabilité de la relation de représentation.
La qualité de partie du représenté est subordonnée à l'acceptation ou non par le tiers contractant de la contre-lettre existant entre le représenté et le représentant. Selon l'option choisit par le tiers, le représentant acquiert la qualité de partie ou demeure dans l'ombre. La représentation est tantôt parfaite, tantôt imparfaite.
En cas d'intérêts contraires, l'acte ainsi accompli produit des effets indirects sur le patrimoine du représenté par une transmission des obligations entre le représenté et le représentant. Seul ce transfert des droits permet d'atteindre le but recherché.
Le représentant doit transmettre les droits acquis au représenté qui, à partir de cette cession de créance, pourra agir contre le tiers contractant. Le représentant doit par exemple transférer la propriété ou les paiements issus de l'acte passé avec le tiers contractant. La transmission des droits, sous réserve des conditions de publicité de l'article 1690 du Code civil, sera parfaite. Le cessionnaire supporte toutes les exceptions soulevées par le tiers cédé. Ce dernier conserve tous les moyens de défense qu'il aurait pu mettre en oeuvre pour résister à l'action du représentant, y compris les clauses exclusives ou limitatives de responsabilité.
Le représenté est tenu d'exécuter les engagements pris envers le tiers cédé. Il doit assumer ses obligations pour les devoirs provisoirement supportés par le représentant (122). Débiteur du représentant qui est lui-même débiteur du tiers contractant, il est soumis à la poursuite de ce dernier par le jeu de l'action oblique (123). Le représenté contre lequel agit le tiers contractant au nom du représentant pourra alors lui opposer toutes les exceptions qu'il aurait pu adresser au représentant s'il avait lui-même agi.
Cependant, l'action oblique présente un inconvénient majeur pour le tiers contractant. Etant donné qu'il n'exerce pas ses propres droits mais simplement les droits du représentant, les dettes payées par le représenté tombent dans le patrimoine du représentant et profitent à tous ses créanciers.
Pour parer un tel inconvénient, l'acte conclu avec le tiers contractant contient parfois des stipulations relatives à la transmission des obligations. Il peut ainsi imposer une transmission au moyen de la cession de contrat. Davantage protecteur des droits du tiers contractant, cette cession présente aussi l'intérêt pour le représenté de se réaliser sans formalité particulière. La simple information du cocontractant cédé serait suffisante (124).
Le représenté succède alors aux droits et obligations du représentant. Il acquiert directement des droits de l'engagement contracté par le représentant. Il doit s'acquitter directement entre les mains du tiers contractant. De même, ce dernier pourra directement assigner le représenté (125)tout en conservant sa créance contre le représentant tant qu'il ne l'a pas expressément délié de sa dette. La cession de contrat réalise alors une transmission imparfaite puisque concernant le passif, le premier rapport contractuel n'est pas effacé. Elle permet au représenté d'acquérir immédiatement des droits sur le contrat cédé, tout en laissant au tiers contractant une possibilité d'opter entre deux patrimoines.
En définitive, ce résultat obtenu par une technique extérieure à la représentation en droit français, est atteint en droit irlandais par l'application de la doctrine de l'undisclosed principal propre à l'Agency.
Pour qu'une représentation existe, le représenté doit avoir effectivement manifesté la volonté d'être engagé. Pour exister, la représentation implique l'action du représentant dans le cadre de ses pouvoirs.
L'action du représentant en dehors desdits pouvoirs est
dangereuse, non seulement pour le représenté, mais
aussi pour le tiers contractant. Devant ces intérêts
antagonistes, la protection des tiers de bonne foi prend parfois
le pas sur la volonté du représenté. La représentation
joue donc indépendamment de la loyauté du représentant.
L'apparence triomphe de la réalité.
Si le représentant dépasse le cadre des pouvoirs qui lui sont conférés, l'acte ainsi réalisé n'est pas opposable au représenté. Il n'y a pas de représentation. Une double responsabilité s'établit alors dans les rapports entre le représentant et le représenté puis entre le représentant et le tiers trompé par un pouvoir usurpé.
Le seul recours du tiers contractant victime de l'usurpation est une action en responsabilité civile contre le représentant.
Dans les deux droits, lorsque le représentant agit en dehors de ses pouvoirs expresses ou implicites, le représenté n'acquiert en principe ni droit, ni obligation de l'acte litigieux. Qu'il s'agisse d'un contrat ou d'un acte unilatéral, de ses effets réels ou personnels, de ses effets translatifs ou extinctifs, le mécanisme de la représentation ne joue pas.
Celui qui a contracté avec un représentant en l'absence de pouvoir ne peut pas agir contre le prétendu représenté. Un tel acte lui est en principe inopposable.
L'inopposabilité des actes excédant les pouvoirs conférés au représentant est écartée chaque fois que le représenté couvre a posteriori les opérations conclues par une ratification. Le représenté est tenu de ce qui a pu être fait au delà s'il a ratifié l'acte ainsi réalisé (126). Il fait alors sien les actes accomplis par le représentant.
En droit français, le fait que le représentant déclare agir en son nom personnel ne s'oppose pas à ce que le représenté ratifie ces actes.
Tel n'est pas le cas en droit irlandais. Le représentant doit avoir expressément contracté pour le compte d'un représenté déterminé ou susceptible de l'être par le tiers contractant. L'acte en question doit alors être accompli dans l'exercice d'un prétendu pouvoir conféré par le représenté.
A défaut d'une ratification, le représentant apparaît dans la vie juridique du représenté comme un intrus. Il redevient une personne distincte responsable du préjudice causé.
En droit irlandais, l'acte litigieux est résolu (127) lorsque le représenté est désigné au moment de la conclusion de l'acte. Par conséquent, aucun représentant ne peut maintenir une action en son propre nom sur la base d'un contrat passé par lui-même en cette qualité, que le représenté soit ou non connu du tiers contractant (128). Ce principe comporte une exception. Lorsque le représentant peut être regardé comme ayant assumé une responsabilité personnelle ou lorsqu'il a effectivement agit pour son compte, il est personnellement lié à l'acte ainsi conclu.
L'anéantissement du contrat demeure la sanction prévue en droit français, quelles que soient les circonstances entourant sa conclusion. L'acte n'est jamais réputé conclu avec l'intermédiaire sauf s'il s'agit d'actes conclus pour le compte d'une société en formation (129). Du fait de l'absence pure et simple du représenté, l'acte conclu par un représentant sans pouvoir est nul.(130) En cas de défaut ou d'irrégularité du pouvoir de représentation, la sanction n'est que la nullité relative à la seule disposition de l'intéressé qui peut confirmer. Une telle possibilité est posée par l'article 1338 du Code civil. Ainsi, l'acte de confirmation ou de ratification d'une obligation, contre laquelle la loi admet une action en nullité ou en rescision, est valable lorsqu'on y trouve la substance de cette obligation, la mention du motif de l'action et l'intention de réparer le vice. Acte unilatéral, elle emporte renonciation à l'exercice de l'action en nullité.
Dans les deux droits, en l'absence d'une ratification, le représenté peut éventuellement demander des dommages-intérêts sur un fondement délictuel en réparation du préjudice causé par le représentant. En cas de détournement de pouvoirs, il pourra intenter une action pénale sur le fondement de l'infraction d'abus de confiance.
Le représentant qui agit en dehors des pouvoirs conférés par le représenté engage sa responsabilité à l'égard du tiers contractant. Le tiers trompé peut intenter une action contre le représentant pour recouvrer les pertes subies. La nature de cette responsabilité diffère selon le droit envisagé.
En droit français, le manquement du représentant est en principe de nature extra-contractuelle. Sa responsabilité est distincte des conséquences du contrat, ce dernier n'étant pas formé. La responsabilité du représentant peut par exception être de nature contractuelle lorsque le représentant est lié personnellement par une obligation envers le tiers contractant.
Hormis cette exception, les préjudices causés au tiers contractant seront réparés sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.
Cependant, l'association du tiers contractant à la faute commise par le représentant ne lui donne droit à aucun dédommagement. En raison de son manquement, il ne mérite aucune protection (131).
En droit irlandais, le principe reste la responsabilité personnelle du représentant à l'égard du tiers contractant. Une personne qui prétend agir en qualité de représentant, là où en fait elle n'a reçu aucun pouvoir du supposé représenté ou a outrepassé ses pouvoirs, est responsable d'un manquement au contrat appelé breach of warranty of authority (132). En effet, le représentant a brisé la promesse implicite en vertu de laquelle il prétendait disposer du pouvoir de conclure l'acte ainsi réalisé. C'est un manquement à ses obligations. Il importe peu qu'il ait agi frauduleusement ou négligemment, voire même dans l'ignorance de la fin de sa procuration.
Toutefois lors de fraude ou de négligence de la part du représentant, le tiers contractant pourra opter pour une action en responsabilité extra-contractuelle (133).
En droit irlandais, l'admission des clauses limitatives ou exclusives de responsabilité, quelle que soit la nature de l'action en responsabilité, soulève un difficulté particulière. Un représentant qui encourt une responsabilité extra-contractuelle peut-il invoquer une clause atténuante de responsabilité contenue dans l'acte entre le supposé représenté et le tiers trompé ?
Pour bénéficier de ce type de clause, deux conditions doivent être remplies. En premier lieu, l'acte doit exclure, non seulement la responsabilité extra-contractuelle du représenté à l'égard du tiers contractant, mais aussi celle du représentant.
En second lieu, le représentant doit être engagé
contractuellement avec ce tiers. Cela recouvre trois situations.
Soit le représentant est effectivement une partie à
l'acte ainsi réalisé. Ou bien un contrat implicite
incorporant la clause d'exemption existe entre ces deux parties.
Ou encore le représenté est présumé
avoir agi en qualité de sous-représentant lors de
la conclusion de l'acte avec le tiers contractant (134). A défaut,
le principe de l'effet relatif empêche le représentant
de prendre avantage de la clause atténuante de responsabilité.
Rendue possible par la faute du représenté, l'apparence prolonge les relations de représentation. Celle-ci jouera à l'égard des tiers de bonne foi, indépendamment de la diligence et de la loyauté du représentant.
Il n'est pas toujours aisé de vérifier l'existence et les limites des pouvoirs du représentant ou prétendu tel. La rapidité nécessaire à la conclusion de nombreux contrats peut être une des causes de l'absence de vérification. D'autres facteurs tels que les usages, la confiance qu'inspire celui qui se prétend représentant peuvent laisser croire à l'existence d'une représentation: en réalité, elle n'a jamais existé ou elle ne conférait pas les pouvoirs nécessaires à la conclusion de l'acte litigieux. Par souci de sécurité des tiers, la jurisprudence française a alors construit une véritable théorie de l'apparence en l'absence de toute faute du représenté. L'apparence devient une source de représentation.
Lorsque leur erreur est rendue possible par la faute du représenté, les tiers contractants de bonne foi ne peuvent supporter les conséquences de cette faute.
En droit français, le pouvoir apparent continue. L'apparence prend le pas sur la réalité. Peu importe la faute commise par le représenté. Ce peut être un blanc seing donné au représentant ou une procuration obscure. Le pouvoir du représentant peut en réalité avoir pris fin et le représenté continuer à en laisser supposer l'existence. L'habilitation peut avoir cessée à la suite d'événements extérieurs à la convention de représentation tels que le décès ou la démence du représenté. Le tiers contractant ignore alors la disparition du lien de représentation. Le défaut de notification (135) de la cessation de l'habilitation du représentant laisse perdurer les pouvoirs de ce dernier.
En droit irlandais, l'apparence est circonscrite à de telles hypothèses. Permettre simplement à une personne d'apparaître en qualité de représentant alors qu'elle ne l'est pas, peut être suffisant (136) . Le représenté est tenu d'exécuter les engagements contractés partout où du fait de son comportement, la personne en négociation avec le prétendu représentant a cru que ce dernier avait les pouvoirs nécessaires. Le supposé représenté est engagé s'il a commis une faute en conférant le pouvoir au représentant. Les actes sont opposables au représenté malgré le dépassement de pouvoirs opéré par le représentant ou prétendu tel. L'opposabilité d'un tel acte se justifie par la sécurité des tiers, précisément ceux qui contractent avec un représentant dont ils n'ont pas à vérifier les pouvoirs lorsque cela est raisonnable (137).
L'étendue des pouvoirs conférés au représentant doit être appréciée par référence aux usages, notamment à l'usage qu'en ferait un homme raisonnable. Au contraire si le tiers contractant néglige l'opportunité de s'assurer des pouvoirs du représenté, la substitution n'existe pas.
En droit irlandais, une responsabilité s'établit dans les rapports entre le représenté et le tiers trompé par un prétendu pouvoir. La responsabilité du représenté ne peut pas être tempérée par l'existence d'instructions privées que le représentant pourrait avoir outrepassées. Le représenté ne peut réduire ou circonscrire le pouvoir général apparent par des restrictions demeurées secrètes, entièrement ignorées du tiers contractant. Lorsqu'un représentant, qui a simplement un pouvoir spécial, est autorisé à agir par le représenté comme s'il détenait un pouvoir général, il s'efface une fois l'acte conclu.
En droit irlandais, le représenté est engagé même si en fait aucune représentation n'existait vraiment. Il est lié de la même façon que si les actes étaient expressément autorisés. Il est insusceptible de refuser l'existence de la représentation (138). Il ne peut se désengager à l'égard du tiers contractant. L'acte litigieux produit effet sur son patrimoine (139). Le seul recours possible intervient alors dans les relations du représenté avec le représentant. Le manquement du représentant à suivre les instructions secrètes du représenté permet à ce dernier d'intenter une action en responsabilité contractuelle.
Tel est également le principe en droit français. Le fondement de la théorie du mandat apparent n'est autre que la faute du mandant. Toutefois, la jurisprudence française applique dorénavant la théorie de l'apparence, indépendamment de toute faute de la part du représenté.
Créatrice de représentation en droit français, la théorie du mandat apparent est une dérogation à l'article 1998 alinéa 2 du Code civil qui dispose que " nul n'est tenu de ce qui a pu être fait au delà, qu'autant qu'il l'a ratifié expressément ou tacitement ". Justifié par la sécurité des tiers, le domaine d'application de la théorie de l'apparence a connu une extension récente (140).
Le prétendu représentant qui n'avait nullement reçu du pseudo-représenté un pouvoir de représentation peut l'engager si son comportement a pu légitimement induire le tiers contractant en erreur sur l'étendue des pouvoirs conférés. L'apparence couvre le dépassement de pouvoir aussi bien que le détournement ou l'absence totale de pouvoir (141).
Lorsqu'il résulte des circonstances que le tiers a pu légitimement croire que le représentant agissait en vertu d'une convention de représentation et dans les limites de celle-ci, le représenté reste tenu même en l'absence d'une faute susceptible de lui être reproché. Ce caractère légitime de la croyance du tiers suppose que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes des pouvoirs du représentant.
Après une hésitation entre l'erreur commune appréciée par référence à une personne raisonnable (142) et l'erreur légitime, la Cour de cassation opte pour cette dernière (143). Les circonstances autorisant le tiers à ne pas vérifier les pouvoirs de son cocontractant sont appréciées in concreto.(144)
Elles dépendent de la qualité du tiers contractant. La dispense de vérification des pouvoirs et la bonne foi du tiers varient selon qu'il est un profane ou un professionnel.
Le caractère exorbitant ou non des pouvoirs conférés au représentant et par conséquent, l'importance de l'acte accompli peuvent également révéler la légitimité de l'erreur. De manière générale, la croyance légitime est plus difficilement admise concernant l'exécution d'un acte de disposition. Par exemple, " s'agissant de l'aliénation d'un bien immobilier, une concubine ne peut valablement engager son compagnon que si elle dispose d'un mandat exprès de vendre " (145).
Le comportement du pseudo-représenté peut aussi induire le tiers en erreur. En effet, il peut laisser croire à une apparence de représentation ou encore à une ratification tacite de l'acte conclu.
Enfin, le statut de l'intermédiaire tel que son autorité et son honorabilité peut justifier l'absence de vérification de ses pouvoirs par le tiers.
Malgré un contrôle minutieux des circonstances entourant
la conclusion de l'acte prétendument passé pour
le compte du représenté, les faits qui permettent
de conclure à l'existence d'un mandat apparent prêtent
encore à discussion. Aucune définition précise
du caractère légitime de l'erreur n'est donnée
par la Cour de cassation. Ainsi, elle ne paraît pas poser
une règle de droit uniforme, en déclarant que la
légitimité résulte d'une appréciation
des circonstances. De surcroît, elle n'hésite pas
à casser certaines décisions des juges du fond qu'elle
estime insuffisamment motivées afin de garder la maîtrise
de la notion d'erreur.
Le plus souvent, le représentant honore ses engagements. L'exécution volontaire des obligations est la situation normale dans les deux droits. La substitution se réalise et le représentant s'efface. Sa mission de représentation prend fin par la satisfaction du représenté.
La fin de la représentation peut venir d'un nouvel accord de volontés ou au contraire d'une volonté unilatérale de l'un d'eux, c'est-à-dire par la révocation du représentant ou par sa renonciation. Elle peut s'achever par une disparition de la volonté définitive, c'est-à-dire par le décès de l'un des contractants.
Enfin, la protection des intérêts des contractants peut justifier l'arrêt de la représentation tel que l'impose la loi lors de la survenance d'une incapacité juridique majeure ou de la déconfiture, soit du représentant, soit de la personne remplacée.
La rupture du lien de représentation est souvent constitutive d'une apparence aux yeux du tiers contractant. Faveur accordée aux tiers ignorant la cessation des pouvoirs du représentant, l'apparence est conçue restrictivement en droit irlandais. La représentation étant fondée sur la volonté du représenté, il n'est pas juste que ce dernier soit engagé sans l'avoir voulu.
Au contraire du droit français davantage protecteur du droit des tiers et de la sécurité des transactions, le droit irlandais reconnaît une véritable liberté de s'engager par représentation. La volonté est de l'essence de la représentation.
En effet, le représenté est une " partie agissante ", le représentant n'étant que le porteur de la volonté de la personne remplacée. Bien que l'intermédiaire observe une certaine neutralité, son rôle n'est pourtant pas réduit à celui d'un messager. Représenté et représentant constituent " une seule personne ". En conséquence, le représenté est tenu d'exécuter tout acte contracté par le représentant dans la limite des pouvoirs qui lui sont impartis. Il est systématiquement engagé à l'égard du tiers contractant.
Ainsi, " le développement moderne de la représentation n'asphyxie pas vraiment le pouvoir juridique que chaque homme garde de faire sa loi. On ne peut dire que la personne en soit étouffée. Voire même, en élargissant la vie juridique de la personne, en la faisant rayonner, la représentation permet de la mieux protéger et de la grandir. "(146)
Véritable institution en droit irlandais, l'Agency fait l'objet d'un corps de règles qui s'applique à l'ensemble des mécanismes de représentation. Des caractères communs sont ainsi dégagés.
L'Agency est le genre dont découle une myriade d'espèces.
Au contraire, il n'existe pas vraiment en droit français de théorie de la représentation (147) indépendante du mandat. Elle procède par induction des règles appliquées au contrat de mandat.
Le mandat est le genre et la représentation, l'espèce.
La professionnalisation du contrat de mandat bouscule la vision
traditionnelle du droit français. La plupart des contrats
sont dorénavant conclus par des représentants dans
l'exercice de leur activité professionnelle (148). Cette
évolution amène le droit français à
modifier certains caractères du contrat de mandat. La représentation
est devenue un des principaux instruments juridiques de l'ère
des services. Ainsi, les décisions récentes de la
Cour de cassation (149) ne révéleraient pas une
atténuation de la représentation dans ledit contrat,
mais plutôt la genèse d'une représentation
indépendante de la notion de mandat. Cette mutation semble
imposée par les réalités économiques.
Il se dessine alors un mouvement vers une représentation
conventionnelle où la volonté du représenté
serait la substance, rejoignant ainsi le droit de l'Agency.
- I - Traités et manuels (ouvrages
cités par le seul nom de l'auteur)
1. En droit français
J. CARBONNIER
Droit civil, T. 4, Les obligations, éd. Thémis,
15e éd., 1991.
J. GHESTIN
Traité de droit civil, Les obligations, les
effets du contrat, éd. LGDJ, 2e éd., 1994.
P. MALAURIE - L. AYNES
Droit civil, Les contrats spéciaux, éd.
Cujas, 7e éd., 1993.
H., L., J. MAZEAUD - F. CHABAS
Leçons de droit civil, T. 2, Les obligations,
éd. Montchrestien, 8e éd., 1991.
B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER
Droit civil, Obligations, T. 2, Contrat, éd.
Litec, 5e éd. 1995.
F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE
Les obligations, éd. Dalloz, 5e éd.,
1993.
2. En droit irlandais
C. BARTHOLOMEW
The Irish Judiciary, University of Notre Dame
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R. BYRNE
Irish Commercial Law, The Round Hall Press Dublin,
1985.
R. CLARCK
Contract Law in Ireland, 3rd ed., London Sweet
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V. T. H. DELANY
The Administration of Justice in Ireland, 4th
ed., ed Charles Lysaght, 1975.
B. DOOLAN
Principles of Irish Law, Gill & MacMillan,
1981.
J. FARRELL
Irish Law of Specific Performance, Butterworths,
1994.
D. LINEHAN
Irish Business and Commercial Law, Irish legal
publications 1981.
N. SHEERAN
Essentials of Irish Business Law, Gill & MacMillan,
1992.
- II - Monographie, articles de doctrine et notes de jurisprudence
1. En droit français
G. CORNU
Mandat, RTD civ. 1981, p. 406.
J. GHESTIN
La distinction entre les parties et les tiers au
contrat, JCP 1992, éd. G, I, 3628.
P. LE TOURNEAU
De l'évolution du mandat, D. 1992, chron.,
p. 157.
P. MESTRE
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P. REMY
Mandat, RTD civ. 1987, p. 146.
R. SAVATIER
L'écran de la représentation devant
l'autonomie de la volonté de la personne, D. 1959, chron.,
p. 47.
M. STORCK
Essai sur le mécanisme de la représentation
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2. En droit irlandais
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" Privity- the End of an Era ",
[1987] 103 Law Quarterly Report 565.
R. J. FRIEL
The Failed Experiment with Privity, Irish Law
Times, April 1996, p. 86.
A.V. GILL
The Duty of Care of A Gratuitous Agent, Irish
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Sub-contractors, Exclusion clauses & Privity,
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Seminar Chairman Myle O'Reilly, The Irish Center for Commercial Law Studies
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