Le contrat de fiducie : étude de droit comparé Allemagne, France, Luxembourg
Antoine BUREAU


Notes - Première partie

¹ Cl. WITZ, La fiducie en droit privé français, ECONOMICA, Paris 1981, p. 15.
² Les premiers travaux sont de la Semaine internationale de droit de Paris de 1937, par l'association H. CAPITANT, La fiducie en droit moderne, Paris 1937. Toutefois, lors de cette semaine, R. SAVATIER devait constater que celle-ci n'avait pas d'existence propre en tant qu'institution autonome. Dans le rapport général, R. DEMOGUE soulignait que la fiducie sous sa forme romaine n'était nullement interdite dans le droit actuel, mais qu'elle présentait peu d'intérêt. Il fallut véritablement attendre la thèse de doctorat de M. Cl. WITZ, La fiducie en droit privé français, op. cit., pour découvrir les différentes manifestations d'une fiducie inommée qui existaient déj‡ dans notre droit positif, ainsi que leurs grands intérêts. Dès lors les articles de doctrine et les nombreux colloques s'attachèrent à son introduction en France.
³ V. Cl. WITZ, op. cit., p. 42,n° 44.
⁴ Avant ce projet de loi du 20 février 1992, plusieurs avant projets ont été élaborés. Le premier date du 13 février 1990 et a été publié en annexe in La fiducie - Pour quoi faire , colloque de Lyon du 5 avril 1990, organisé par le Centre interprofessionnel et de recherche en droit bancaire, rev. dr. banc. 1990,n° 19, p. 105 s., spéc. p. 122 s. Le deuxième avant projet date du 14 novembre 1990 et est publié in La fiducie et ses applications dans plusieurs pays européens', colloque organisé par le Centre d'Etudes Juridiques françaises de L'Université de la Sarre, Paris, 29 novembre 1990, Bull. JOLY, 1991,n° 4 bis, p. 89 s. Le troisième date du 1er juillet 1991 et est publié en annexe de l'article de M. M. GRIMALDI, La fiducie : réflexions sur l'institution et l'avant projet qui la consacre, Rép. Defr. 1991, art 35094, p. 961, spéc. 992 s. La quatrième version date du 25 juillet 1991 et constitue ce projet de loi, v. JCP éd. E, 1992, Bloc notes, p. 11, également reproduit en annexe.
⁵ Pour un appel récent, v. J. SEBILLOTH-LEGRIS, Plaidoyer pour la fiducie, L'actualité fiduciaire, mai 1997,n° 807, p. 2.
⁶ Règlement grand-ducal du 19 juillet 1983.
⁷ Consacrée par la loi et la jurisprudence.
⁸ V. J.-P. BERAUDO, Les trusts anglo-saxons et le droit français, coll. Droits des affaires, LGDJ 1992.
⁹ Opération utilisant un trust domocilié aux Etats Unis, donc régi par le droit anglo-saxon, v. A. GOBIN, Fiducies sans la fiducie, JCP éd. N,n° 44-45, p. 315.
¹⁰ V. C. JAUFFRET-SPINOZI, La Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, Clunet 1987, 23. Cette convention a été signée par la France le 26 novembre 1992.
¹¹ Sur l'utilité de l'obligation fondamentale, autour de laquelle gravitent toutes les autres obligations des parties, permettant la détermination du régime juridique du contrat, v. Ph. JESTAZ, L'obligation et la sanction. A la recherche de l'obligation fondamentale, Mélanges offert à Pierre REYNAUD, Dalloz Paris, 1985, p. 273.
¹² J. de GUILLENCHMIDT, La fiducie - Pour quoi faire ? rev. jurispr. com., 1991, p. 54. L'auteur, en comparaison avec le trust, parle à ce propos de pathologie schizophrénique, ce qui semble excessif. Le trust n'est pas un contrat, d'autre part, concernant le contract' anglais, il est à bien des égards plus proche du contrat de droit romain que du contrat du code Napoléon ; v. M. Villey, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, Dalloz, Paris 1969, p. 234 s., spéc. p. 235 ; R. DAVID, Le contrat en droit anglais, LGDJ, Paris 1985.
¹³ J. de GUILLENCHMIDT, ibid.,La différence fondamentale est qu'une stipulation pour autrui n'emporte jamais de transfert de droit de propriété.
¹⁴ v. M. GRIMALDI, La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la consacre, Defrénois 1991, art. 35094, spéc. p. 964,n° 30.
¹⁵ M. PEDAMON, op. cit., p. 15 avec références bibliographiques.
¹⁶ H. COING, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, Munich, 1973, p. 107.
¹⁷ Cl. WITZ, La fiducie en droit privé français, Economica Paris 1981,n° 244 et s.
¹⁸ Pour la vente figure emblématique des contrats translatifs de droits réels, v. P. BLOCH, L'obligation de transférer la propriété dans la vente, RTD civ. 1962 , 673.
¹⁹ V. art. 1583 C. civ. luxembourgeois "La vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore était livrée ni le prix payé"
²⁰ Pour la vente, un acte créateur d'obligation schuldrechtliches Geschäft et un acte translatif dingliches Geschäft, réf. langue all. F. Baur, Lehrbuch des Sachenrechts, Munich 1973, p. 434 et s. ; langue fr. M. Pédamon, Le contrat en droit allemand, L.G.D.J., coll. Droit des affaires, Paris 1995, p. 18.
²¹ V. M. PEDAMON, Le droit allemand, Que sais-je ?n° 2206, p. 45 et s.
²² " la propriété du patrimoine fiduciaire est transférée par un acte abstrait et par la remise matérielle de la chose, en application du paragraphe 929 du BGB. Le contrat fiduciaire, en tant qu'acte créateur d'obligations sert de cause au transfert de propriété " U. BLAUROCK, avec le concours de Cl. WITZ, Les opérations fiduciaires en droit allemand, in Les opérations fiduciaires, op. cit., pp. 233-234.
²³ Mémorial A 1983, p. 1334-1335 ; règlement de valeur législative, pris en application d'une loi d'habilitation du 24 décembre 1982, reproduit en annexe.
²⁴ Tribunal d'Arrondissement de Luxembourg, 10 février 1988, affaire de la faillite Finadendre contre K., cité par M.-P. GUILLEN, in La fiducie au Grand-duché de Luxembourg, doc. CAIL, ron. p. 11.
²⁵ V. M. GRIMALDI, La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant projet qui la consacre, Defrénois 1991, art. 35094, p. 961 s., spéc. p. 962.
²⁶ "C'est un texte de droit commun qui a été rédigé [...] au nom de la cohérence du droit" J. de GUILLENSCHMIDT, La fiducie - pour quoi faire ? Présentation de l'avant-projet relatif à la fiducie, Rev. dr. banc.,n° 19, mai-juin 1990, p. 105.
²⁷ Il y a eu beaucoup de travaux depuis ceux de l'Association H. CAPITANT des juristes de langue française,La fiducie en droit moderne , in Rapports de la semaine internationale de droit de 1937, Paris (1937) ; notamment Cl. WITZ, la fiducie en droit privé français, ECONOMICA, Paris 1981.
²⁸ H. COING, op. cit., p. 17.
²⁹ Cl. WITZ, rapport introductif', in Les opérations fiduciaires, colloque de Luxembourg des 20 et 21 septembre 1984, FEDUCI, LGDJ, Paris 1985, p. 1, spéc. p. 3.
³⁰ D. LIEBICH, Treuhand und Treuhänder im Wirtschaftsrecht, Herne/Berlin 1966, p. 31.
³¹ V. notamment, les fondations, ßß 80 et s. BGB pour les règles générales, pour les règles plus particulières, il faut se reporter à la législation des Länder ; les substitutions fidéicommissaires ßß 2100 et s. BGB, l'exécuteur testamentaire ß 2205 BGB, les sociétés d'investissements réglementée par la loi du 16 avril 1957 puis remplacée par la Gesetz ¸ber Kapitalgesellschaften du 14 janvier 1970.
³² H. COING, op. cit., p. 29 et s., avec références bibliographiques et de jurisprudence.
³³ E. SEEL-VIANDON, La fiducie en droit comparé et en droit international privé français, thèse dactyl., Paris II, 1979, p. 179.
³⁴ E. SEEL-VIANDON, op. cit., p. 180.

35 Comm des art., Doc. Parl. p. 3
³⁶ ß 313 BGB "Tout contrat par lequel une partie s'engage à transférer la propriété d'un immeuble requiert un acte notarié (...)" (trad. des éditions JUPITER), par analogie, v. H. COING, op. cit., pp. 108-109.
³⁷ Par opposition aux formalités dites ad validatem ; c'est-à-dire qu'elles sont exigées à titre de preuve ; v. M. GRIMALDI, La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant projet de loi qui la consacre, op. cit., art. 35094,n°44.
³⁸ H. COING, op. cit., pp. 97-98.
³⁹ "il est nécessaire, pour qu'il y ait fiducie au sens strict (...), que le fiduciaire soit propriétaire des biens corporels ou incorporels qui lui ont été confiés...", Cl. WITZ, Rapport introductif, in Les opérations fiduciaires, colloque de Luxembourg des 20 et 21 septembre 1984, FEDUCI, LGDJ Paris 1985, p. 4.
⁴⁰ Pour une analyse concise de la propriété fiduciaire, qui n'est pas la propriété ordinaire, v. M. GRIMALDI La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant projet qui la consacre, Defrénois 1991, art. 35085, spéc.n° 6 et s.
⁴¹ " étant propriétaire, le fiduciaire a des pouvoirs plus étendus que ne l'impliquerait normalement une mission de gestion ou la constitution d'une sûreté", Cl. WITZ, ibid., p. 1 et s.
⁴² A. BENABENT, La fiducie (Analyse d'un projet de loi lacunaire), J.C.P., éd. N., 1993, I, 275. Concernant l'organisation du patrimoine fiduciaire, v. infra, p. 39.
⁴³ M. GRIMALDI, loc.cit. ; adde documents parlementaires luxembourgeois, session ordinaire 1982-1983,n° 2641, spéc. p. 3 et 4.
⁴⁴ Cl. WITZ, op. cit.,n° 246 et s., sur l'intérêt d'un éventuel démembrement du droit de propriété, v. P. CROCQ, Propriété et garantie, L.G.D.J., Paris, 1995,n° 176 et s.
⁴⁵ V. infra, p. 50.
⁴⁶ "Il semble, toutefois, que le doit allemand n'ait reconnu, par principe, au profit du [fiduciant] que des prérogatives de nature personnelle qui sont, cependant renforcées, exceptionnellement dans certains cas, par l'octroi de prérogatives d'ordre quasi-réel, octroi dû à l'application, en vertu de la coutume et de la jurisprudence, du principe de substitution", P. CROCQ, op. cit.,n° 183.
⁴⁷ Pour une analyse plus détaillée, v. H. COING, op. cit., p. 29 s., avec références bibliographiques et de jurisprudence.
⁴⁸ L'article 18 du Code des Obligations suisse dispose "Celui qui acquiert la propriété à titre fiduciaire devient réellement titulaire du droit de propriété, tout en étant lié au fiduciant par une limitation conventionnelle de son droit de disposer ou [et] par une charge de restitution".
⁴⁹ P. MALAURIE - pour ne citer que lui, in La fiducie une révolution dans notre droit, colloque par l'institut de droit des affaires de Paris II, 8 juin 1990 et La tribune de l'Expansion, Extrait des débats', Rev. banque et droit,n° 15, janvier-février 1991, p. 10.
⁵⁰ V. article 2 du règlement grand-ducal," (...), mais que l'exercice de ces droits patrimoniaux sera limité par des obligation, (...)".
⁵¹ M. GRIMALDI, op.cit.,n° 32.
⁵² V. T. com. Lille, 28 oct. 1986, Rev. dr. bancaire n° 2, mai-juin 1987 p. 55 et s. ; D. TCHAGUINE-SEGURET (de) et H. FRANCOIS-MARSAL, portage la clarification nécessaire, GP 21-23 mai 1989.
⁵³ RG 6 février 1962 - v 210/25 in : Seuff A, vol. 80, 1926, p. 186 et s., concernant la validité reconnue par le Reichsgericht, de l'acquisition d'un immeuble par un Treuhänder allemand pour le compte d'une personne morale étrangère. Le pacte fiduciaire était conclu entre la personne morale étrangère et le Treuhänder allemand.
⁵⁴ Il faudrait préciser "le contrat est régi, notamment, par les textes relatifs au mandat...." Lorsque le Treuhänder n'est pas rémunéré, il faut appliquer (par analogie) les textes relatifs au mandat gratuit (Auftrag). S'il perçoit une rémunération, le contrat est assimilé à un mandat onéreux (Geschäftsbesorgung), ou un contrat de louage d'ouvrage ou d'entreprise (Dienstvertrag Werkvertrag)", v. Dieter LIEBICH, Treuhand und Treuhänder im Wirtschaftsrecht, Herne/Berlin 1966, pp. 90 et s.
⁵⁵ Concernant les droits respectifs du Treugeber (ou du bénéficiaire), notamment le droit de revendication, v. infra, p. 22.
⁵⁶ V. F. COLLART DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, Droit civil. Contrats civils et commerciaux, Dalloz, Paris 1996, 3 ^ème éd., p. 171. Sur ce point particulier, ces auteurs proposent notamment de ne pas écarter d'emblée l'obligation de donner.
⁵⁷ Ch. LARROUMET, La fiducie inspirée du trust', D. 1992, chr. p. 120,n° 9, selon cet auteur, un patrimoine ne contient que des droits, seuls susceptibles d'être transférés d'un patrimoine à un autre.
⁵⁸ V. T. CLAY, La fiducie. Une innovation, mémoire de DEA, Paris I, 1993, p. 23.

59 trad. des éditions JUPITER
⁶⁰ Contrairement à ce qui peut être affirmé, le droit allemand n'a pas strictement opéré un tel démembrement, cependant il a avantageusement renforcé les prérogatives du fiduciant.
⁶¹ Cl. WITZ, La fiducie en droit privé français, précité, p. 242 ; P. CROCQ, Propriété et garantie, LGDJ, Paris 1995, p. 149 et s., v. cependant M. GRIMALDI, op. cit.,n° 58.

62 P. CROCQ, loc. cit.
⁶³ Cl. WITZ, Rapport de synthèse, in La fiducie - Pour quoi faire ?, colloque de Lyon du 5 avril 1990, organisé par le centre interprofesssionnel et de recherches en droit bancaire, Rev. dr. banc. 1990,n° 19, p. 120 s., spéc. p. 122.
⁶⁴ F. GENY, Etude sur la fiducie, thèse, Nancy, 1885, p. 67.
⁶⁵ M. GRIMALDI, La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant projet de loi qui la consacre, Defrénois 1991, art. 35094,n° 35.
⁶⁶ V. article 2 du règlement grand-ducal.

67 E. SEEL-VIANDON, op. cit., p. 190.
⁶⁸ A. KRIEPS, La fiducie bancaire en droit luxembourgeois, op. cit., p. 157 ; v. cependant pour le prêt à usage art. 1877 C. civ. "Le prêteur demeure propriétaire de la chose prêtée".

69 Sur la restitution des biens fiduciaires, v. supra, p. 35.
⁷⁰ M. GRIMALDI, op. cit.,n° 35.
⁷¹ ß 328 alinéa 1 "Il est possible de stipuler par contrat une prestation au profit d'un tiers avec cet effet que celui-ci acquiert directement le droit d'exiger la prestation" (trad. M. PEDAMON) ; sur le contrat au profit de tiers, v. M. PEDAMON, Le contrat en droit allemand, LGDJ Collection Droit des affaires, Paris 1993.
⁷² V. art. 1121 C. civ. ; également Cl. WITZ, La fiducie en droit privé français, ECONOMICA, Paris 1981, p. 275 ; en matière de libéralité, la désignation du bénéficiaire, par fiducie testamentaire, est toujours révocable, nonobstant son acceptation, v. M. GRIMALDI, op. cit.,n° 60.
⁷³ Sur la fiducie libéralité v. Cl. WITZ, op. cit., p. 56 et s. , pour une analyse comparée, v. J. DUFAUX, Les opérations fiduciaires à fin de libéralité, in Les opérations fiduciaires, colloque de Luxembourg des 20 et 21 septembre 1984, précité, p. 113, spéc. p. 122 et s.
⁷⁴ Cl. WITZ, op. cit., p. 260 et s. ; adde, M. GRIMALDI, La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant projet de loi qui la consacre, précité.

75 V. infra, p. 91.
⁷⁶ Est-ce à dire que la fiducie-gestion au profit du fiduciaire n'est pas possible? On peut pourtant l'imaginer dans le cas d'une pluralité de bénéficiaires, à l'exemple du droit anglais o˘ le trustee peut être un des bénéficiaires du trust. Le fiduciaire pourra ainsi assurer une mission de gestion à titre fiduciaire, dont il sera un des bénéficiaires. Cette possibilité présente des intérêts non négligeables, notamment en matière d'indivision succéssorale.
⁷⁷ P. CROCQ, op. cit., p. 23, redécouverte qui a d'ailleurs été dénoncée, v. B. OPPETIT, Les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain, Mélanges Holleaux, mai 1990.
⁷⁸ V. la définition proposée par Cl. WITZ, " (...) une personne aliène à une autre personne un bien corporel ou incorporel dans le but de garantir une créance, à charge pour l'acquéreur de retransférer en principe le bien lorsque la garantie n'a plus lieu de jouer.", in La fiducie en droit privé français, op. cit., p. 140. Cette hypothèse est cependant rare en pratique, v. P. CROCQ, Propriété et Garantie, op. cit., p. 22.
⁷⁹ C'est l'hypothèse de la fiducie-sûreté avec entiercement", cité par M. GRIMALDI, op. cit.,n° 35.

80 M. GRIMALDI, ibid.
⁸¹ F. PEROCHON, La réserve de propriété dans la vente de meubles corporels, bibliothèque de droit de l'entreprise, vol. 21, Litec 1988,n°13, p. 13 , v. également Cl. WITZ, La fiducie en droit privé français, pécité, p. 141 et s.
⁸² Le fiduciant ne reçoit rien en contrepartie du transfert de propriété au profit du fiduciaire. S'il y a un prix dans le contrat fiduciaire, il sera versé au profit du fiduciaire, en contrepartie du service qu'il s'engage à rendre.
⁸³ Cl. WITZ, op. cit., p. 145, (à popos de la distinction de la fiducie avec le crédit-bail), v. également P. CROCQ, op. cit., p. 43 et s.

84 P. CROCQ, op. cit., p. 50.
⁸⁵ V. pour la France, art. 2078 et 2088 C. civ. et 93 C. com. ; P. CROCQ, op. cit., p. 444 et s., spéc. p. 447 s.

86 H. COING, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, Munich, 1973, p. 137.
⁸⁷ H. COING, op. cit., p. 138.

88 E. SEEL-VIANDON, op. cit., p. 213.
⁸⁹ Ainsi en a décidé le Bundesgerichtshof ; le Treuhänder est obligé de faire vendre le Treugut si l'intérêt du Treugeber l'exige, BGH 22 juin 1966, NJW 1966, 2009, cité par E. SEEL-VIADON, op. cit., p. 214, note 1.
⁹⁰ V. notamment Ph. HOSS, Le contrat fiduciaire des établissements de crédit, in Droit bancaire et financier au Grand- Duché de Luxembourg, Larcier 1994, p. 1103 in fine.
⁹¹ V. loi du 17 juin 1992 relative aux comptes annuels et consolidés des établissements de crédit de droit luxembourgeois et relative aux obligations en matière de publicité des documents comptables des succursales d'établissements de crédit et d'établissements financiers de droit étranger, modifiée par la loi du 3 mai 1994, Mém. A 1992, p. 1184 et A 1994, p. 702 et loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, modifiée par la loi du 3 mai 1994, Mém. A 1993, p. 462 et A 1994, p. 702.
⁹² V. l'article 3-(3) et 3-(4) du réglement grand-ducal, également Ph. HOSS, op. cit., p. 1101, Les autres obligations du fiduciaire vont se dégager des règles applicables au mandat sauf si le renvoi est exclu par les parties".
⁹³ V. D. LIEBICH, op. cit., p. 95 et s.
⁹⁴ A. BENABENT, La fiducie. Analyse d'un projet de loi lacunaire, JCP éd. N, 1993, I, 275,n° 12.

95 H. COING, op. cit., p. 142.

96 Ph. HOSS, op. cit., p. 1101 et s.

97 A. BENABENT, La fiducie. Analyse d'un projet de loi lacunaire, précité.
⁹⁸ Bundesgerichthof, 2 février 1984, NJW 1984, 1184, cité par Cl. WITZ, Le droit des sûretés réelles mobilières en République Fédérale d'Allemagne, R.I.D.C. 1985, p. 27 et s., spéc. 38, note 50.
⁹⁹ " Ce transfert n'est normalement pas effectué par le jeu d'une condition résolutoire, sauf dans le cas de la deutschrechtliche Treuhand, où le transfert ab initio est limité par une telle condition (dinglich beschränktes Recht)", sur le jeu de la condition résolutoire dans le contrat fiduciaire, v. Cl. WITZ, ibid.
¹⁰⁰ Avis du Conseil d'Etat,n° 32.731 du 20 mai 1983, commentaire de l'article 2 du projet de règlement grand-ducal et avis de la CAIL du 31 mai 1983, sur l'avis afférent du Conseil d'Etat, doc. CAIL, VI, 96.
¹⁰¹ Sur la réalistion de la fiducie-sûreté et la conservation des biens par le fiduciaire après défaillance du débiteur, v. Cl. WITZ, loc. cit.

102 v. Cl. WITZ, La fiducie en droit privé français, op. cit., p. 292 et s.

103 E. SEEL-VIANDON, op. cit., p. 222.
¹⁰⁴ A. KRIEPS, La fiducie bancaire en droit luxembourgeois', in La fiducie ou du trust dans les droits occidentaux francophones, 3e colloque de Luxembourg, mai 1989, rev. jur. et pol., I.D.E.F.,n° 2, mai-sept. 1990, p. 161 ; v. également Cl. WITZ, Un texte exemplaire : le règlement grand-ducal du 19 juillet 1983 relatif aux contrats fiduciaires des établissements de crédit', D.P.C.I., 1984, p. 139, spéc. p. 147.
¹⁰⁵ J. DELVAUX, Quelques réflexions sur la fiducie luxembourgeoise en réponse à Me KRIEPS, in La fiducie ou du trust dans les droits occidentaux francophones, 3e colloque de Luxembourg, précité, p. 172 et s., spéc. p. 180.

106 J. DELVAUX, loc. cit.
¹⁰⁷ La disparition de la fiducia romaine s'expliquerait notamment par l'absence de patrimoine d'affectation permettant d'assurer la protection des intérêts du fiduciant.
¹⁰⁸ Une autre possibilité eût été de recourir à l'insaisissabilité, peu développée mais dont l'existence notamment en droit français est certaine, v. loi n° 72-626, du 5 juillet 1972, qui a inséré l'art. 2092-2 du C. civ. Cet article déclare insaisissable notamment certains biens à caractère alimentaires. Cet article a été abrogé par la loin° 91-650 du 9 juillet 1991, reportant les dispositions relatives à l'insaisissabilité au sein du Code de procédure civile.
¹⁰⁹ G. CANALES et B. REYNIS, Quels avenir pour le patrimoine professionnel?, in Patrimoine professionnel de l'Entrepreneur : Mythe ou Réalité. 83e Congrès des Notaires de France, Le notariat français, 1987, p. 566.
¹¹⁰ Hypothèse qui semble complexe à mettre en oeuvre, même si elle est souvent citée par les auteurs, compte tenu notamment du formalisme du droit des sociétés, des difficultés causées par le droit des procédures collectives, et de son inadaptation à toutes les professions, v. G. CANALES et B. REYNIS, Quel avenir pour le patrimoine professionnel, précité.
¹¹¹ L'article 2062 (rédaction du 25 juillet 1991) dispose "La fiducie est un contrat en vertu duquel un constituant transfère tout ou partie de ses biens et droits à un fiduciaire, qui tenant ses biens et droits séparés de son patrimoine personnel, agit dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires, conformément aux stipulations du contrat".
¹¹² M. GRIMALDI et B. REYNIS, Brèves réflexions d'avant congrès sur le patrimoine professionnel, Defrénois 1987, art. 33947.
¹¹³ H. COING, op. cit., p. 143, avec références de jurisprudence.
¹¹⁴ E. SEEL VIANDON, op. cit., p. 218.
¹¹⁵ Sur le patrimoine fiduciaire, envisagé comme tel sous l'angle de la protection des droits du bénéficiaire, v. notamment U. BLAUROCK avec le concours de Cl. WITZ, Les opérations fiduciaires en droit allemand, in Les opérations fiduciaires, FEDUCI, L.G.D.J. Paris, 1985, p. 243, Le patrimoine fiduciaire.
¹¹⁶ Cl. WITZ, synthèse, Rev. dr. banc., spécial fiducie,n° 19 mai-juin 1990, p. 121
¹¹⁷ Pour une défense récente de ce principe, v. F. COCHET-CORDEY, La valeur explicative de la théorie du patrimoine en droit positif français, RTD civ. 1996, 819.
¹¹⁸ Pour une appréciation plus concrète de la théorie d'AUBRY et RAU, v. M. GRIMALDI et B. REYNIS, op. cit., et sur le patrimoine fiduciaire, v. M. GRIMALDI, La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la consacre, Defrénois 1991, art. 35085 ; adde A. SERIAUX, La notion juridique de patrimoine, RTD civ. 1994, 800, à remarquer que cet auteur termine son article en évoquant la propriété" La propriété n'est plus un droit mais une charge, la charge d'administrer pour retransmettre ensuite mortis causa (...) Toute propriété ne serait-elle pas fiduciaire?"
¹¹⁹ M. GRIMALDI, loc. cit.,n° 22.
¹²⁰ M. GRIMALDI et B REYNIS, op. cit.,n° 4 et s.
¹²¹ J. CARBONNIER, Les biens, ß 62.
¹²² Cette solution se déduit de la rédaction des art. 2063-4 C. civ. et art. 2070-11 C. civ. du projet français.
¹²³ Doc. Parl.,n° 2641, pp. 3 et 4.
¹²⁴ V. H. COING, op. cit. et loc. cit.
¹²⁵ Le droit de revendication du Treugeber est cependant restreint par la jurisprudence, en vertu du principe du transfert direct (Unmittelbarkeitsprinzip) du Treugut, du Treugeber au Treuhänder.
¹²⁶ H. KÖTZ, Trust und Treuhand, Gˆttingen 1963, p. 136.
¹²⁷ H. KÖTZ, op. cit., pp. 137-138, propose notamment d'étendre le jeu de la subrogation réelle qui s'applique en matière d'exécution testamentaire ou de substitution fidéicommissaire, par analogie, au Treugut en générale.
¹²⁸ V. U. BLAUROCK avec le concours de Cl. WITZ, Les opérations fiducaires en droit allemand, in Les opérations fiduciaires, op. cit., p. 243 s., spéc. p. 244.
¹²⁹ Sur instructions directes du fiduciant, il y aura confusion d'intérêts, et celui-ci engagera en conséquence personnellement sa responsabilité, de même en cas de confusion avec son propre patrimoine pour le fiduciaire, conformément à la logique du patrimoine d'affectation.
¹³⁰ " Les créanciers de dettes contractées par le fiduciaire dans le cadre de sa gestion viendront en rang utile avant le fiduciant", M.-P. GILLEN, La fiducie au Grand-duché de Luxembourg, op. cit.
¹³¹ Cass. Com. 28 mai 1996, JCP 1996, éd. E, pan. 76. Les créanciers du fiduciant ou bénéficiaire peuvent toutefois saisir la créance de restitution appartenant à leur débiteur, v. P. KINSCH, Fiducie et saisie-arrêt, Bulletin Droit et Banque, 22, 1994.
¹³² A noter que le projet de loi français a eu du mal à s'accommoder de cette idée, puisqu'à la lecture du projet d'article 2067, al. 1, il considère ce patrimoine distinct dans le patrimoine du fiduciaire, v. M. GRIMALDI, op. cit.,n° 45.
¹³³ V. art. 39 de la loi modifiée du 17 juin 1992, relative aux comptes annuels et comptes consolidés des établissements de crédits de droit luxembourgeois, (Mém. A 1992, p. 1184 ; A 1994, p. 702).

134 V. article 4 du règlement grand-ducal.
¹³⁵ Concernant les ratios de structure, v. LAMY, droit du financement, Capitaux propres et valeurs assimilés,n° 450 et s.
¹³⁶ Sur ces questions de comptabilisation de l'actif fiduciaire, v. M.-P. GUILLEN, Les contrats fiduciaires des établissements de crédit, op. cit., p. 1123 et s., spéc. pp. 1127-1131.
¹³⁷ U. BLAUROCK avec le concours de Cl. WITZ, Les opérations fiduciaires en droit allemand', précité, p. 246.
¹³⁸ V. M. GRIMALDI, op. cit.,n° 42 et 43.
¹³⁹ le créancier fiduciaire cherche à exclure, non pas le fiduciant de la gestion du bien, mais les autres créanciers de sa valeur", M. GRIMALDI, op. cit.,n°48.
¹⁴⁰ H. COING, op. cit., pp. 99-101.
¹⁴¹ Cette hypothèse concerne principalement les transferts de propriété à titre de sûreté, constituant une sorte de gage sans dépossession.
¹⁴² Projet d'article 2068 C. civ. "Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur les biens objet de l'acte, sauf s'il est démontré que les tiers avaient connaissance des pouvoirs du fiduciaire", à noter que cette présomption profite non seulement à celui qui ignorait la convention fiduciaire, mais également à celui qui savait traiter avec un fiduciaire, mais ne connaissait pas les dépassements de pouvoirs de celui-ci ; v. M. GRIMALDI, op. cit.,n° 53.
¹⁴³ La collusion frauduleuse est difficile à prouver, la jurisprudence refuse de l'admettre dans la majorité des cas, v. H. COING, op. cit., p. 167.
¹⁴⁴ Il en va différemment en cas de deutschrechtliche Treuhand, le transfert est sous condition résolutoire. L'aliéantion des biens pendente conditione devient sans effet lors de la réalisation de la condition résolutoire, v. D. LIEBICH, op. cit., p. 197. De même pour l'Ermächtigungstreuhand, (le fiduciaire n'est pas le propriétaire) ; l'acquisition par un tiers, est en principe valable sauf mauvaise foi du tiers, c'est-à-dire qu'il savait ou devait savoir que le bien n'appartenait pas au tiers.
¹⁴⁵ E. SEEL-VIANDON, op. cit., p. 249.
¹⁴⁶ BGH, 4 avril 1968, NJW 1968, p1471, note KÖTZ, solution justifiée par le paragraphe 137 du BGB aux termes duquel le pouvoir de disposer d'un droit susceptible d'être aliéné ne peut être réduit ou exclu par un acte juridique.
¹⁴⁷ Les aliénations effectuées par le Treugeber (fiduciant), lorsqu'il a conservé la possession du Treugut, sont également en principe valables. Le paragraphe 932 du BGB protège l'acquéreur d'un bien meuble même si ce bien n'appartient pas au vendeur. Le fiduciaire (bénéficiaire de la sûreté) ne peut donc revendiquer les biens aliénés auprès de l'acquéreur de bonne foi, en possession du meuble. Par contre en cas de mauvaise foi du tiers l'acquisition lui est inopposable, v. E. SEEL-VIANDON, op. cit., p. 238 et s.
¹⁴⁸ Sur la portée de la présomption de l'article 2068 C. civ., v. M. GRIMALDI, op. cit.,n° 53.
¹⁴⁹ V. art. 1165 C. civ. et dans un domaine proche, v. Cass. Civ. 3e, 16 novembre 1988, D. 1989, p. 157 et s., note Ph. MALAURIE, L'acquéreur d'un bien à titre particulier ne succède pas de plein droit aux obligations personnelles de son auteur, même si celles-ci sont nées à l'occasion du bien transmis".
¹⁵⁰ Sur une possible action contre le tiers acquéreur, v. Cl. WITZ, La fiducie en droit privé français, op .cit., p. 284 et s.
¹⁵¹ La solution du patrimoine d'affectation évoque évidemment le separate fund propre au droit des trusts, tel que le rappelle la Convention de La Haye, (art. 2) et qui présente des avantages similaires.
¹⁵² V. l'art. 3 (1) du règlement grand-ducal "L'actif fiduciaire ne fait pas partie de la masse en cas de liquidation collective du fiduciaire. Il ne peut être saisi que par les créanciers dont les droits seraient nés à l'occasion du patrimoine fiduciaire, à l'exclusion des créanciers personnels du fiduciaire...", et le projet d'art. 2067 C. civ. (version du 1er juillet 1991) Les biens et droits du transférés au fiduciaire forment une masse séparée dans son patrimoine. [...]les biens transférés ne peuvent être saisis que par les créanciers titulaires de créances, nées de la conservation ou de la gestion de ces biens". Dans la version du 25 juillet 1991, v. art. 2062 et 2069 C. civ.
¹⁵³ Zivilprozessordnung = Code de procédure civile.
¹⁵⁴ Konkursordnung = Loi sur les liquidations judiciaires. Le gouvernement fédéral a présenté le 15 avril 1992, un projet de réforme des textes relatifs aux procédures collectives.
¹⁵⁵ "En revanche en cas de faillite du fiduciant le patrimoine fiduciaire tombe dans la masse.", U. BLAUROCK avec le concours de Cl. WITZ, Les opérations fiduciaires en droit allemand", précité, p. 243.
¹⁵⁶ U. BLAUROCK avec le concours de Cl. WITZ, op. cit., p. 245 ; adde E. SEEL-VIANDON, op. cit., p. 230 et s.
¹⁵⁷ P. CROCQ, op. cit., p. 151.

158 H. KÖTZ, op. cit., p. 129 et s.

159 V. E. SEEL-VIANDON, op. cit., p. 234 s.
¹⁶⁰ V. notamment H. COING, op. cit., p. 179. Cet auteur propose de remplacer l'Unmittelbarkeitsprinzip par la possibilité d'individualiser le Treugut. Si celui-ci peut être individualisé, le Treugeber peut le revendiquer, à défaut, il perdrait son droit de revendication.
¹⁶¹ Wolfgang SIEBERT, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, Marburg 1933, p. 194 et s., cité par E. SEEL-VIANDON, op. cit., et loc. cit.

162 V. E. SEEL-VIANDON, op. cit., p. 256-257.
¹⁶³ Sur le sort des fruits des biens conservés en fiducie, v. P. CROCQ, op. cit.,n° 499 et s., avec références bibliographiques.

164 A. SERIAUX, La notion juridique de patrimoine, RTD civ. 1994, 800.
¹⁶⁵ V. notamment Cl. WITZ, La fiducie en droit privé français, op. cit., pp. 209-265, également les nombreux colloques, P. CROCQ, Propriété et garantie, op. cit.,n° 498 et s., et H. COING, op. cit., p. 29 et s., pour une analyse de la validation des transfert de propriété à titre de garantie.