Le mode de recrutement le plus répandu dans les relations
individuelles de travail demeure le contrat de travail à
durée indéterminée à temps complet.
Il constitue la forme normale et générale d'embauche
du personnel dès lors que le poste à pourvoir constitue
un emploi stable et permanent de l'entreprise.
198. L'article L 121-5 du code du travail dispose:" le contrat de travail est conclu sans détermination de durée."
Le contrat de droit commun entre employeur et salarié est donc le contrat à durée indéterminée, utilisable chaque fois que l'emploi proposé est stable.
Le préambule de l'accord national du 24.03.1990., ainsi que l'art. 1 de la loi du 12.07.1990.relative aux contrats à durée déterminée et au travail temporaire réaffirment ce principe en énonçant que le contrat à durée indéterminée est la " forme normale et générale du contrat de travail, le recours à un autre type de contrat ne devant avoir lieu qu'en cas de besoins momentanés de main d'oeuvre auxquels il ne peut être répondu par une modification immédiate de l'organisation du travail ou par du personnel permanent."
L'article L 122-1 du code du travail énonce le même principe a contrario puisqu'il prévoit que "le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité permanente de l'entreprise" .Le non respect de cette disposition est sanctionné par une amende pénale de 4000 à 20 000 francs. Le législateur a voulu ainsi empêché qu'un emploi permanent soit occupé par un travailleur précaire. Pour un tel emploi, seul un contrat à durée indéterminée pourra être conclu.
Cependant, l'adverbe "durablement" permet d'imaginer
une situation où le contrat aurait pour objet ou pour effet
de pourvoir temporairement à l'activité normale
et permanente de l'entreprise: dans ce cas le contrat pourra être
précaire, à condition toutefois que son recours
corresponde à l'un des cas légaux, et qu'il soit
bien temporaire - et non durable -. A défaut, le contrat
sera réputé conclu pour une durée indéterminée
(article L 122-3-13 du code du travail).
Bien que contrat de droit commun, le contrat à durée
indéterminée à temps plein n'est pas expressément
défini par la loi. De sa dénomination découlent
cependant les caractéristiques suivantes :
1/ Contrat à
durée indéterminée
199. Un tel contrat est adopté quand les parties ne peuvent au moment de sa conclusion prévoir la durée de leur collaboration. En principe donc, ce contrat ne convient à l'exécution d'une tâche dont la durée est limitée dans le temps, mais aucune disposition légale ne l'interdit.
Puisque le contrat ne prévoit pas son propre terme, chacune des parties peut à tout moment en demander la résiliation. Ce principe du droit de résiliation unilatérale, prévu par l'article L 122-4 du code du travail, est un corollaire du principe de prohibition des engagements perpétuels, et distingue le contrat à durée indéterminée du contrat à durée déterminée où un tel droit ne se justifie pas.
L'exercice de ce droit est toutefois très réglementé:
- l'employeur doit justifier d'une cause réelle et sérieuse, le doute du juge profitant au salarié (article L 122-3 du code du travail), respecter une procédure de licenciement, et, en l'absence de faute grave du salarié, observer un préavis, et verser des indemnités de licenciement en fonction de l'ancienneté du salarié.
- le salarié peut quant à lui être condamné
au versement de dommages et intérêts si l'exercice
de son droit de résiliation apparaît comme abusif
(article L 122-13 du code du travail)
200. Rien ne s'oppose à ce qu'un contrat à
durée indéterminée soit conclu à temps
plein ou à temps partiel. Le travail à temps plein
reste encore l'horaire de travail le plus courant bien que le
travail à temps partiel tende à se généraliser,
encouragé par de nombreuses interventions du législateur
(récemment: la loi du 20.12.1993).
Conclu à temps plein, le contrat à durée
indéterminée devra respecter la législation
sur les durées maximales journalières et hebdomadaires
du temps de travail (articles L 212-1 et suivants du code du travail).
Conclu à temps partiel, il devra être conforme aux
dispositions relatives au travail à temps partiel (articles
L 212-4 et suivants du code du travail) qui comprennent notamment
les définitions de l'horaire à temps partiel et
du salarié à temps partiel, l'exigence d'un contrat
écrit , le principe d'égalité des droits
entre travailleurs à temps complet et travailleurs à
temps partiel.
On notera que le fait pour un salarié à temps plein
de refuser un travail à temps partiel n'est ni une faute
ni un motif de licenciement (article L 212-4-2 alinéa 8
), et qu'un salarié à temps plein/ou partiel souhaitant
occuper ou reprendre un emploi à temps partiel/ou plein
dans le même établissement ou la même entreprise
a priorité pour l'attribution d'un emploi de la même
catégorie professionnelle ou équivalent (article
L 212-4-5)
201. Contrairement aux contrats soumis à un régime particulier, le contrat à durée indéterminée à temps plein est soumis aux règles de droit commun quant à sa conclusion.
Il peut être constaté dans les formes que les parties conviennent d'adopter (article L121-1 du code du travail).
L'écrit n'est donc pas exigé : l'accord peut être verbal voire tacite, sous réserve des dispositions dérogatoires contenues dans les conventions collectives (où l'écrit est exigé pour faciliter la preuve du contrat).
Le contrat à durée indéterminée à temps plein peut prévoir une période d'essai dont la durée devra être expressément indiquée dans le contrat et conforme aux limites fixées par la convention collective ou les usages.
Il peut aussi contenir des clauses spécifiques telles que
des clauses de mobilité ou de détachement
202. En cas de modification substantielle des conditions
de travail du salarié (rémunération, qualification,
lieu de travail), l'employeur devra recueillir l'accord non équivoque
du salarié concerné, la poursuite du travail aux
nouvelles conditions ne pouvant être considérée
comme une acceptation de l'intéressé. A défaut
d'accord du salarié, l'employeur ne pourra que maintenir
les conditions initiales de travail ou exercer son droit de résiliation
unilatérale en prononçant un licenciement qui devra
alors être justifié par une cause réelle et
sérieuse.
203. Le salarié qui travaille depuis quelques années dans l'entreprise acquiert une expérience et un savoir-faire profitables à l'employeur. Ce dernier récolte les fruits d'un investissement humain.
Ce contrat peut être facilement modifié par l'employeur dès lors cependant que les modifications ne portent pas sur les éléments essentiels de la relation de travail. Dans le cas inverse, l'employeur prend le risque de voir la modification refusée par le salarié et de devoir supporter alors le coût du licenciement.
Grâce au principe de résiliation unilatérale, l'employeur peut rompre à tout moment le contrat, sous réserve d'invoquer une cause réelle et sérieuse de licenciement et de respecter la procédure prévue.
Le coût du licenciement d'un salarié ayant peu d'ancienneté
est minime pour l'employeur car les indemnités de licenciement
sont peu élevées, voire inexistantes si le salarié
a moins de 2 ans d'ancienneté (article L 122-9 du code
du travail).
204. Au fil des ans le contrat devient de plus en plus
coûteux pour l'employeur, le salarié bénéficiant
d'avantages liés à son ancienneté (primes,
congés....). Tout modification substantielle du contrat
nécessite l'accord exprès du salarié. Le
licenciement doit être fondé sur une cause réelle
et sérieuse que le salarié peut contester devant
le conseil des prud'hommes, le doute du juge profitant au salarié.
En cas de licenciement collectif et quand les salariés
possèdent une très grande ancienneté, les
indemnités à payer (préavis, licenciement...)
peuvent être très élevées.
205. En ce qui concerne l'expérience du salarié
, il est clair que plus il prolonge son séjour dans l'entreprise,
plus il acquiert des connaissances et de savoir-faire utiles à
l'entreprise. En cela, le contrat à durée déterminée
est moins favorable que le contrat à durée indéterminée.
Les modifications éventuelles que l'employeur voudrait
apporter au contrat sont possibles dans un contrat à durée
indéterminée sous réserve de l'accord exprès
du salarié si la modification est importante. Un contrat
à durée déterminée ne peut en principe
être modifié.
La résiliation du contrat à durée indéterminée
est possible à tout moment sous réserve de respecter
la procédure et de justifier d'un motif réel et
sérieux. Dans un contrat à durée déterminée,
la rupture anticipée à l'initiative de l'employeur
n'est possible qu'en cas de force majeure ou de faute grave du
salarié.
Dans un contrat à durée indéterminée,
le montant de l'indemnité de licenciement est fonction
de l'ancienneté du salarié. Si le salarié
n'est resté que peu de temps au service de l'employeur,
cette indemnité sera peu élevée, voire inexistante.
Dans un contrat à durée déterminée,
l'indemnité de fin de contrat est relativement coûteuse:
6% des rémunérations brutes perçues au cours
du contrat (article L 122-3-4 du code du travail). Celle-ci est
destinée à compenser la précarité
de la situation du salarié.
206. Dans son acceptation la plus précise, l'expression
contrats précaires désigne le contrat de travail
à durée indéterminée et le contrat
de travail temporaire. Ces contrats se définissent par
leur précarité; ils sont envisagés comme
précaire par la loi elle même.
Pour pouvoir choisir un contrat de travail précaire en
connaissance de cause, l'employeur doit connaître le régime
juridique applicable à ces contrats, dérogatoire
au droit commun des contrats de travail. Aujourd'hui, l'impératif
du " tout pour l'emploi " a conduit le législateur
à placer le régime des contrats précaires
sous la dépendance étroite des politiques de l'emploi,
et donc d'alterner mesures restrictives et mesures d'assouplissement
conjoncturelles. L'option de l'employeur pour un contrat de travail
précaire se fait donc aussi bien en fonction des cas de
recours qui lui sont ouverts, que du régime des renouvellements
(limités) et de la fin des contrats précaires (prise
en compte du surcoût lié aux indemnités de
précarité). C'est pourquoi nous analyserons ici
l'ensemble du régime des contrats précaires dans
l'optique d'un choix à opérer par l'employeur.
Le droit des contrats précaires, unifié par les
ordonnances n° 82-130 et 82-131 du 5 février 1982
(unification consacrée par l'ordonnance n° 86-948
du 11 août 1986), est aujourd'hui régi par la loi
du 12 juillet 1990, reprenant les points majeurs de l'accord national
interprofessionnel du 24 mars 1990.
1/ Principes restreignant
le recours aux contrats précaires
a) Des contrats
dérogatoires du droit commun des contrats de travail
* En ce qui concerne les CDD,
207. l'ordonnance du 5 février 1982 a introduit
dans le contrat de travail le principe selon lequel " le
contrat de travail est conclu sans détermination de durée "
(article L-121-5) . L'indicatif est un impératif :
on est tenu de conclure le contrat de travail sans détermination
de durée. Ce principe porte condamnation des contrats précaires,
condamnation qui ne souffre que des exceptions limitées,
annoncées par la deuxième partie de la phrase de
l'article L-121-5, et développées dans le régime
des contrats précaires qui fait suite. Le CDI est donc
la règle, les contrats précaires les exceptions
à cette règle et doivent, en conséquence,
être interprétés restrictivement. La jurisprudence
est constante à ce sujet : ainsi (Cass Soc 29 octobre
1996 Maillaud c/ ECP, RJS 12/96 n° 2031) le contrat conclu
pour la durée d'un chantier est un CDI, à moins
qu'il ne soit conclu dans l'un des cas énumérés
par l'article L-122-1-1 pour lesquels il peut être recouru
aux CDD.
* De même, en ce qui concerne les CTT,
208. la formule retenue par la loi du 31 janvier 1972 s'est inspirée d'un contrat conclu entre la société MANPOWER et la CGT le 9 octobre 1969.C'est à l'entreprise de travail temporaire que le salarié intérimaire est lié par contrat de travail. Cependant, ce contrat est un contrat de mission. La loi a donc opté pour un contrat précaire, dont le régime restrictif assure au travailleur des garanties.
Par ailleurs , le contrat de travail temporaire correspond à
une opération de fourniture de main d'úuvre à
titre onéreux. Cette opération est exceptionnellement
permise dès lors qu'elle se situe dans le cadre du régime
du contrat de travail temporaire soumis à des précautions
et un encadrement législatif : la profession d'entrepreneur
de travail temporaire est organisée, cette activité
est soumise à un important dispositif de contrôle
et une garantie financière est exigée de l'entrepreneur,
couvrant salaires dus, indemnités et cotisations de sécurité
sociale.
b) La nécessité
de faire face à une tâche précise et temporaire
209. Les cas de recours aux contrats précaires, spécifiques et limitativement énumérés par les ordonnances du 5 février 1982, ont été remplacés par une règle de principe, énoncée par la loi du 11 août 1986. La loi du 12 juillet 1990, d'où résulte le régime actuel des contrats précaires, a fait réapparaître une énumération limitative des cas de recours autorisés * (L-122-1-1 et 124-2-1), tout en réaffirmant cependant les mêmes exigences de principe : ainsi le CDD est conçu pour faire face à des besoins momentanés de main d'úuvre et ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (L-122-1, al 1). La formule est exactement identique pour le CTT (L-124-2 al1). Le CDD ne peut être conclu que pour " l'exécution d'une tâche précise et temporaire " (L-122-1 al2). Semblablement, un utilisateur ne peut avoir recours au travail temporaire que pour une tâche présentant ces deux caractéristiques et dénommée " mission "(L-124-2, al2).
* L'absence provisoire d'un salarié permanent, l'accroissement
temporaire de l'activité de l'entreprise et la nécessité
de pourvoir des emplois par nature temporaires (CTT) ou à
caractère saisonnier (CDD), ou pour lesquels, dans certains
secteurs d'activité déterminés par décret,
il est d'usage constant de ne pas recourir aux CDI. Enfin, L-122-2
ajoute encore la possibilité de conclure des CDD particuliers
dans le cadre de la politique générale de l'emploi.
2/ Les cas de recours
autorisés
a) Contrats et
missions de remplacement
210. Il a toujours été permis de faire appel à un intérimaire pour assurer le remplacement d'un salarié temporairement absent. La conclusion aux mêmes fins d'un CDD est prévue par la loi depuis 1979, alors même que le terme du contrat - en général, le retour du salarié remplacé - est un terme incertain (voir infra B.). Ces cas de remplacement sont prévus tant par l'article L-122-1-1-1° (pour les CDD) que par l'article L-124-2-1-1° (pour les CTT) et dans les mêmes termes. Ces possibilités de remplacement couvrent l'ensemble des cas d'absence temporaire.
Il suffit que le salarié remplacé soit absent de
son poste de travail, ayant reçu temporairement une autre
affectation (circulaire ministérielle du 29 août
1992, Liaisons Sociales 1992, législation (A1), n°6736).
Il peut s'agir de suspension du contrat (même un CDD) d'un
salarié de l'entreprise ou de différentes sortes
de congés (congés payés, mais aussi congé
de maternité, congé parental, congé formation),
des absences (pour maladie ou accidents) ou du remplacement d'un
salarié effectuant son service national.
211. Cependant, lorsqu'un salarié quitte définitivement l'entreprise, on ne peut plus parler d'absence, ni par conséquent de remplacement au sens étroit du terme
Ainsi, le contrat de remplacement peut se poursuivre en cas de
mise en invalidité définitive du salarié
remplacé tant qu'il n'a pas été licencié
(Cass Soc 17 décembre 1991, Bull Civ V, n°586, p.364)
Les règles actuelles autorisent cependant le recours aux
contrats précaires dans des hypothèses particulières:
Sur ces suppressions d'emplois, les articles L-122-1-1-1°
et L-124-2-1° précisent que les comités d'entreprise
ou les délégués du personnel doivent déjà
avoir été consultés.
b) Variations d'activité
dans l'entreprise
212. Le recours à des contrats précaires est permis en cas " d'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ". Ni l'article L-122-1-1, ni l'article L-124-2-1 ne fournissent d'autres précisions. Les textes antérieurs à 1986 envisageaient, quant à eux, " le surcroît exceptionnel et temporaire d'activité ", par exemple les pointes d'activité dans les grands magasins pendant les périodes de fêtes et de rentrée. La loi du 12 juillet 1990 (qui reprend l'accord du 24 mars 1990) a fait disparaître le qualificatif " exceptionnel ". Cependant l'accord du 4 mars 1990 évoque de façon distincte certaines hypothèses particulières de surcroît d'activité :
c) Travaux temporaires
par nature
213. Le Code du Travail différencie les emplois
à caractère saisonnier des emplois pour lesquels
il est d'usage constant de ne pas recourir aux CDI (L-122-1-1-3°
et L-124-2-1-3°).
1° S'agissant des emplois à caractère saisonnier
Il est acquis depuis la loi de 1979 que les contrats de saison
sont des CDD. Le recours à des intérimaires pour
des travaux saisonniers a été admis par la suite
de l'alignement du régime du CTT sur celui du CDD. Les
travaux saisonniers sont ceux qui "sont normalement appelés
à se répéter chaque année, à
date à peu près fixe, en fonction du rythme des
saisons et des modes de vie collectifs et qui sont effectués
pour le compte d'une entreprise dont l'activité obéit
aux mêmes variations" (voir circulaire du 14 mars 1986
n°1-4-1 et circulaire du 29 août 1992,n°5). Ces
emplois se situent surtout dans l'agriculture, les industries
agro-alimentaires et le tourisme. Ces contrats de saison peuvent
comporter une clause de reconduction pour l'année suivante.
La convention collective peut prévoir que tout employeur
ayant occupé un salarié dans un emploi à
caractère saisonnier, doit lui proposer, sauf motif réel
et sérieux, un emploi de même nature, pour la même
saison de l'année suivante (L-122-3-15°).
2° S'agissant des emplois pour lesquels il est d'usage
constant de ne pas recourir aux CDI
214. Ils doivent remplir deux conditions:
Le secteur du bâtiment et des travaux publics ne figure
sur la liste de l'article D-121-2 que pour les chantiers à
l 'étranger. En général, les contrats
de chantier ne sont pas des CDD (Cass Soc 29 octobre 1996, RJS
1996, n°1231)
d) Dispositifs
d'insertion et de formation
215. Certaines règles autorisent spécialement les CDD, qui s'inscrivent dans le cadre de dispositifs d'insertion et de formation professionnelle, prévus au titre des politiques de l'emploi :
216. Les contrats de L-122-2 sont soumis à des règles
de renouvellement et de durée qui leur sont particulières.
Ces contrats doivent comporter un terme fixé avec précision
dès sa conclusion. Ils peuvent être renouvelés
une fois. Les dispositions de L-122-1-2 et L-122-3-1 ne sont pas
applicables à ces contrats.
L'article L-122-3-12 précise les conditions dans lesquelles,
à la fin de l'apprentissage, l'apprenti peut être
embauché par CDD. Indépendamment des contrats qui
répondent aux conditions habituelles, il autorise d'embaucher
l'apprenti pour une durée déterminée lorsqu'il
doit partir au service national dans l'année qui suit la
fin de l'apprentissage.
3/ Les cas de recours
interdits
a) Les utilisations
expressément prohibées
217. La loi de 1972 interdisait déjà de faire
appel à des intérimaires soit pour le remplacement
des salariés en grève, soit pour l'accomplissement
de travaux présentant des risques particuliers pour la
santé des travailleurs et nécessitant une surveillance
médicale spéciale. Ces deux interdictions demeurent
dans le régime actuel du CTT (L-124-2-3). Elles ont par
ailleurs été étendues aux CDD : ainsi
le CDD ne peut être conclu pour remplacer une salarié
dont le contrat de travail est suspendu par suite d'un conflit
collectif de travail (L-122-3-1°) et un arrêté
ministériel établi la liste des travaux particulièrement
dangereux pour lesquels il est interdit de faire appel soit à
des salariés sous CDD, soit à des intérimaires
(sauf dérogation exceptionnelle donnée par le Directeur
Départemental du Travail, L-122-3-2°)
La réforme de 1990 a introduit de nouvelles restrictions
dans les entreprises où sont intervenus des licenciements
pour motif économique. Ainsi, il est interdit de conclure,
dans les six mois suivant un tel licenciement, et pour pourvoir
des postes concernés par celui-ci, des CDD ou CTT ayant
pour objet un accroissement temporaire d'activité ou une
tâche occasionnelle et non durable. De tels contrats ne
sont exceptionnellement autorisés, que si leur durée
est inférieure à 3 mois ou en cas de commande exceptionnelle
à l'exportation, en tout état de cause, cette possibilité
n'est ouverte qu'après consultation des représentants
du personnel (L-122-2-1 et L-124-2-7).
218. En principe, lorsque prend fin un CDD ou une mission
d'intérim, il est interdit de recourir à un nouveau
contrat précaire pour pourvoir le même poste de travail.
En effet, la succession des contrats précaires révélerait
que ces contrats sont utilisés pour pourvoir durablement
un emploi permanent dans l'entreprise. Ainsi, il résulte
de L-122-3-11 et de L-124-7, al 2, qu'entre deux contrats précaires
successifs correspondant à un même poste de travail,
l'employeur doit laisser s'écouler un délai égal
au tiers de la durée du premier contrat précaire,
renouvellement inclus. Cependant , L-122-3-10 al 2 ne fait
pas obstacle à la conclusion avec le même salarié
de CDD successifs lorsque chaque contrat a pour objet le remplacement
d'un salarié absent ou dont les contrat de travail est
suspendu, ou au titre des emplois saisonniers ou temporaire par
nature. Dans ce cas, la loi n'exige ni la limitation du nombre
des reconductions, ni le respect d'un délai de carence
entre deux contrats. La Cour de Cassation écarte la requalification
de la relation contractuelle en CDI, si ces contrats conclus sont
autonomes, c'est à dire distincts les uns par rapport aux
autres et s'ils mentionnent le nom des salariés remplacés
(en ce sens Cass Soc 13 décembre 1995, RJS 3/96 n°253).
L-122-1 interdit en effet seulement de recourir au CDD pour pourvoir
durablement un emploi et ces dispositions ne sont pas méconnues
lorsque l'employeur les utilise pour pourvoir successivement des
emplois distincts. Mais la limite à cette pratique est
évidemment l'absence de fraude (voir infra B.1)b) l'arrivée
du terme).
219. L'application de la règle de l'interdiction
de contrats successifs sur un même poste et du délai
de carence se heurte à une difficulté tenant à
l'identification exacte du poste auquel correspond un contrat
précaire. En effet, il ne suffit pas que les contrats successifs
mentionnent des qualifications professionnelles différentes
pour qu'il soit établi que les postes occupés sont
différents. Pour surmonter cette difficulté, la
circulaire du 26 février 1988 (précitée)
recommande "lorsque le poste qu'occupait le salarié
ne peut être isolé, de se référer à
l'ensemble des emplois nécessitant le même qualification
professionnelle dans l'unité de travail à laquelle
était affecté le salarié dont le contrat
a pris fin (atelier, chantier, service, bureau...)"
Sur l'application de ce délai de carence, voir aussi la
circulaire ministérielle du 29 août 1992 n°32
et 34.
Le principe d'interdiction ainsi posé souffre diverses
exceptions :
a) La sanction
civile de requalification en CDI
220. L'article L-122-3-13 sanctionne les contrats conclu en méconnaissance des règles limitant les cas de recours aux CDD par leur requalification en CDI.
La sanction de requalification s'applique aussi cependant à la violation d'autres règles : celle qui interdit la conclusion de contrats précaires successifs pour un même poste de travail, celle relative au renouvellement et à la durée de ces contrats (voir infra B)).
Transposé au travail temporaire, pour les contrats conclu
en violation de L-124-2 et L-124-2-3, cette requalification a
plus de portée encore : elle ne porte alors pas seulement
sur le contrat (contrat de mission, réputé alors
CDI), elle porte aussi sur l'employeur : l'utilisateur est
réputé être cet employeur et le salarié
peut faire valoir auprès de lui ses droits résultant
d'un CDI prenant effet au jour de sa mission (L-124-7 al 2). Ainsi
le droit du licenciement est applicable. Notons qu'en revanche,
la requalification ne peut se justifier par la disparition tardive
de la cause justifiant le recours au contrat précaire ;
en effet cette cause s'apprécie exclusivement à
la date de conclusion du contrat.
La procédure est rapide, le Conseil des Prud'hommes devant
statuer dans le délai d'un mois. L'action peut être
exercée au nom et pour le compte du salarié pare
un syndicat (L-122-3-13, L-122-3-16, L-124-7 et L-124-7-1). Le
tribunal qui prononce la requalification accorde, en outre et
dans tous les cas, au salarié, une indemnité qui
ne peut être inférieure à un mois de salaire.
Cependant, selon la jurisprudence, qui a repris la théorie
des nullités, les règles en cause sont édictées
dans un soucis de protection du salarié et seul celui-ci
peut s'en prévaloir en invoquant la requalification.
221. Sont sanctionnés d'une amende maximale de 25
000 francs en cas de première infraction, et d'une amende
pouvant aller jusqu'à 50 000 francs, et/ou d'un emprisonnement
de 6 mois maximum en cas de récidive (L-152-1 et L-152-2) :
Le régime actuel des contrats précaires est destiné
à empêcher que les salariés exécutant
de tels contrats ne constituent des catégories marginales
et sous-protégés. Outre des conditions de recours
restrictives déjà examinées (A), le législateur
a également renforcé le caractère dérogatoire
de ces contrats en réglementant leur durée (1) et
en instituant un formalisme protecteur pour la conclusion de tels
contrats (2).
1/ La durée
des contrats précaires
222. On a vu que le contrat à durée déterminé
(CDD) ne peut permettre de pourvoir durablement un emploi lié
à l'activité normale et permanente de l'entreprise
(L 122-1). Pour garantir le respect de cet article, le législateur
a introduit dans le code des dispositions restrictives quant aux
modalités relatives à la fixation du terme (a) et
quant aux possibilités de renouvellements (b).
a1) Le principe
223. "Le CDD doit comporter un terme fixé avec
précision dès sa conclusion" (L 122-1-2-I)
de même pour le contrat de mission (L-124-2-2-1). Cependant,
l'exigence d'un terme précis n'est pas toujours compatible
avec l'indétermination relative qui peut découler
de la réalisation d'une tâche. D'ou l'existence d'exceptions.
1° La précision du terme oblige l'employeur à
exprimer la durée du contrat, soit par un contrat de date
à date, soit par un contrat pour un nombre limité
d'unités de temps. Le salarié doit être fixé
sur la fin exacte de la relation contractuelle. La sanction de
la non prévision du terme résulte en une disqualification
du contrat en CDI. Cependant, le terme contractuel peut, en outre,
faire l'objet de certains aménagements. Ainsi, le terme
du contrat de remplacement peut-il être " reporté
jusqu'au lendemain du jour où le salarié remplacé
reprend son emploi " (L-122-3-7 al 2). Surtout, le terme
d'une mission d'intérim peut être avancé ou
reporté à l'intérieur de limites fixées
par L-124-2-4. Le terme du CTT n'est donc que très relativement
" certain ". Cette possibilité d'aménagement
du terme doit être prévue dans le contrat de mise
à disposition.
2° La durée maximale.
La durée totale (avec renouvellement) du CDD est au maximum de 18 mois. Mais, elle ne peut être que de 9 mois si le contrat est conclu dans l'attente de l'embauche définitive d'un salarié sous CDI ou pour l'exécution de travaux dangereux. La durée peut être reportée à 24 mois lorsque le contrat est conclu pour être exécuté à l'étranger, ou pour pourvoir un poste vacant qui doit être supprimé à terme, ou encore pour faire face à une commande à l'exportation.
En cas de dépassement de la durée, le contrat sera
requalifié en CDI.
3° Le renouvellement unique.
Le renouvellement des contrats précaires a un régime spécifique car dans la pratique beaucoup de renouvellement étaient abusifs et maintenaient le salarié dans une situation précaire alors qu'il occupait en réalité un emploi permanent.
Le principe est que les contrats précaires ne peuvent être renouvelés qu'une fois par an pour une durée qui ajoutée à celle du contrat initial ne peut excéder la durée maximale. Les modalités d'un éventuel renouvellement doivent avoir été prévues dans le contrat d'origine ou, au plus tard, dans un avenant à ce contrat soumis au salarié avant l'échéance du terme initial (L 122-1-2-II ).
Le renouvellement autorisé peut être d'une durée supérieure à celle prévue initialement dans le contrat. C'est une modalité spécialement offerte au contrats à terme précis, qui se justifie par le fait que l'objet du contrat n'a pas été réalisé dans le temps prévu initialement par l'employeur.
Cependant, lorsque l'objet du contrat a été réalisé,
le renouvellement est impossible. Ainsi, France-Loisir avaient
conclu des CDD pour le lancement de nouveaux magasins : les
emplois crées ne constituant pas des emplois permanents.
Au moment du renouvellement, comme la situation était devenue
suffisamment différente, l'activité avait acquis
un caractère permanent et durable. Les juges du fond ont
alors accueilli la requalification en CDI pour fermer la possibilité
de renouveler dans les même conditions les CDD existants.
La Cour de Cassation a approuvé cette analyse (SOC 29 octobre
1996 Société France Loisir c. Levasseur RJS 12/96
n°1236).
a2) Les exceptions : les contrats à
terme imprécis
224. Exceptionnellement, le contrat de travail précaire
peut être assorti d'un terme imprécis : il s'agit
des hypothèses prévues par l'article L-122-1-2-III.
Le CDD doit être conclu :
. pour remplacer un salarié absent (L-122-1-1-1°)
. dans l'attente effective d'un salarié recruté par CDI
. pour un emploi de saison ou contrat temporaire consacré
par l'usage (L-122-1-1-3°).
Dans le cas d'une option pour un terme incertain, c'est la réalisation
de l'objet du contrat qui en marque la fin. Cependant, la loi
impose d'indiquer une durée minimale. Mais, ce terme ne
permet pas de rompre le contrat, si l'objet de celui-ci n'a pas
été réalisé. Cette rupture s'analyserait
en rupture anticipée fautive. Si toutefois l'objet est
réalisé avant l'expiration de la durée minimale,
l'employeur n'aurait pas à garder le salarié, mais
devra lui verser les salaires jusqu'à la date indiquée.
Par contre, en cas de non respect de l'obligation de prévoir
une durée minimale, lorsque le contrat est conclu sans
terme précis, le contrat sera requalifié en CDI,
en application de l'article L-122-3-13.
225. En principe, le contrat précaire doit cesser
à l'arrivée du terme, et si la relation de travail
se poursuit au-delà, le CDD devient un CDI, selon les articles
L-122-3-10 (pour les CDD) et L-124-7 (pour les CTT). La transformation
en CDI a alors un caractère automatique ; ni l'une,
ni l'autre des parties n'a la possibilité de prouver que
le contrat reste à durée déterminée.
Ainsi, après le CDD les relations de travail se poursuivent
dans le cadre d'un CDI, sans que ne soit établi un nouveau
contrat, les parties restant alors soumises aux conditions d'horaires
initialement fixées (Cass Soc 22 octobre 1996, SARL Amandine
c/ Maréchal, RJS 12/96, n° 1240).
226. Exceptionnellement, et dans des conditions strictement
définies par la loi, la poursuite immédiate des
relations de travail peut être admise. Ainsi, la conclusion
de CDD successifs avec le même salarié est autorisée,
lorsqu'il s'agit de contrats de remplacement, de contrats de saison
ou de contrats temporaires consacrés par l'usage. En dehors
de ces hypothèses, l'employeur doit respecter un délai,
avant de réutiliser les services d'un salarié engagé
temporairement (L-122-3-11), à moins que la succession
de contrats temporaires ne porte sur des postes différents
(qualification différente). On veut ainsi éviter
que l'employeur ne pourvoit durablement un poste de travail lié
à l'activité normale et permanente de l'entreprise
par un contrat précaire. Ce principe, nous l'avons dit,
n'est pas méconnu, et la requalification de la relation
contractuelle en CDI n'est pas retenue lorsque l'employeur recours
à des CDD autonomes pour pourvoir successivement des emplois
distincts. Mais la limite à cette pratique est évidemment
l'absence de fraude. Ainsi, le fait qu'un salarié ait été
embauché par 94 CDD, ayant pour objet le remplacement de
salariés absents, et qu'il ait conservé la même
qualification et le même salaire, ôte le caractère
distinct des différents contrats et révèle
que l'employeur a pourvu par des remplacements successifs un emploi
permanent de l'entreprise (Cass Soc 4 décembre 1996, Bengrand
c/ AREHA, RJS 1/97 n°13)
2/ La conclusion
des contrats précaires: un formalisme protecteur des salariés
en situation précaire
La conclusion du CDD et du CTT, doit répondre à
des règles particulières de forme, qui sont sanctionnées
en cas de non respect.
a1) Exigence de la rédaction d'un écrit
227. L'article L-122-3-1 indique que " le CDD
doit être établi par écrit ", sou
peine d'être réputé à durée
indéterminée. La sanction de requalification ne
pourra jouer que si le salarié en demande le bénéfice.
L'employeur ne peur s'en prévaloir. D'autre part, il lui
est impossible de prouver, en l'absence de contrat écrit,
le caractère déterminé du contrat. La présomption
attachée à l'absence d'écrit est devenue
irréfragable (Cass Soc 10 octobre 1995 1ère
espèce, Hébaut c/ Pharmacie FALALA et autres, RJS
11/95, n°1120). Sous la législation antérieure
à la loi de 1990, la jurisprudence estimait que c'était
une présomption simple. Cependant, la Cour de Cassation
(2ème espèce Cass Soc 10 octobre 1995
Ghandour c/ INFREP, RJS 11/95 n°1120) n'a pas retenu la requalification
automatique pour absence d'écrit de l'article L-122-3-1
car le contrat comportait la définition précise
de son motif et avait bien été remis dans les deux
jours suivant l'embauche du salarié. La circonstance que
cet écrit n'ait pas été revêtu de la
signature de l'employeur est sans conséquence au regard
de la qualification. Au contraire, la Chambre Sociale de la Cour
de Cassation a pris, semble-t-il, position pour la première
fois dans son arrêt du 22 octobre 1996 Guichard c/ Société
Techna Export (RJS 12/96 n°1238) sur la conséquence
de l'absence de la signature du salarié dans son CDD. L'absence
de signature de l'intéressé est assimilée
à une absence d'écrit. La sanction est logiquement
la requalification du contrat en CDI.
228. Par ailleurs, " le contrat de travail doit
être transmis au salarié, au plus tard dans les deux
jours suivant l'embauche ". Ce texte peut faire difficulté
en cas de contrat conclu avec un travailleur étranger qui
demande la traduction du contrat dans sa langue. D'autre part,
la sanction du non respect de cette obligation n'est pas précisée.
a2) Le CDD doit comporter des mentions obligatoires
229. Outre la rédaction d'un écrit, l'indication
explicite du motif est une condition de la qualification du CDD.
Si ces deux conditions ne sont pas remplies, la qualification
de CDI s'impose.
En effet, le CDD doit comporter la définition précise
de son motif, selon L-122-3-1, al 1. L'employeur doit donner toutes
les raisons qui l'ont conduit à opter pour cette forme
de contrat, et ainsi de manière à permettre au juge,
en cas de litige, de déterminer s'il n'y a pas occupation
durable d'un poste lié à l'activité normale
et permanente de l'entreprise.
Le contrat de travail doit par ailleurs préciser
(L-122-3-1, al 2) :
- le nom et la qualification du salarié remplacé, lorsqu'il est conclu au titre du 1° de l'article L-122-1-1,
- si le contrat est à terme précis, la date d'échéance de ce terme,
- si le contrat comporte un terme incertain, l'indication de la durée minimale pour laquelle il est conclu ,
- dans tous les cas, la désignation du poste de travail et de l'emploi occupé.
- lorsque le contrat est conclu dans le cadre de l'article L-122-2-2°,
pour assurer au salarié un complément de formation
professionnelle, il doit contenir des indications " sur
la nature des activités auxquelles participe l'intéressé "
Bien que la sanction de requalification ne vise que l'alinéa
1, l'absence de ces dernières mentions peut certainement
entraîner la requalification.
a3) Le CDD peut comporter une période d'essai, toutefois limitée.
(voir infra chapitre période d'essai)
230. L'article L-122-3-2 indique que le CDD peut comporter
une période d'essai.
1°) l'obligation de prévoir l'essai dans le contrat
En l'absence de clause d'essai dans le contrat de travail ,
le salarié doit-il néanmoins être considéré
comme assujetti à la convention collective qui prévoit
une obligation d'essai préalable ? En cas de CDI,
les dispositions de la convention collective s'appliquent. Par
contre, en cas de CDD, en l'absence dans le contrat de la stipulation
expresse d'une période d'essai, le contrat est dès
l'origine définitif.
2°) la durée de la période d'essai
A défaut d'usage ou de dispositions conventionnelles prévoyant des durées moindres, cette période d'essai ne peut excéder une durée calculée à raison d'un jour par semaine, dans la limite de :
Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la
période d'essai est calculée par rapport à
la durée minimale du contrat. En cas de rupture du contrat
pendant la période d'essai, l'indemnité de fin de
contrat n'est pas due (article L-122-3-9).
3°) la prolongation de la période d'essai
Elle peut être envisagée si le contrat a été
suspendu pendant le cours de l'essai et que les parties n'ont
pas été en mesure d'en apprécier les conditions
d'exécution. Cependant la prolongation ne peut excéder
la durée pendant laquelle le contrat a été
suspendu.
Le renouvellement de la période d'essai ne paraît pas interdit, dans le cas par exemple où l'essai n'a pas été concluant, mais doit se comprendre dans la durée maximale de la période d'essai.
D'autre part, l'article L-122-3-10, al 3, précise que " lorsque la relation contractuelle se poursuit à l'issue d'un CDD, la durée de ce contrat est déduite de la période d'essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat ".
- Si le contrat initial est poursuivi sans qu'un nouveau contrat n'ait été conclu : le CDD est transformé en CDI et l'employeur ne peut pas invoquer l'existence d'une nouvelle période d'essai.
- Si un nouveau CDD est conclu : la nouvelle période d'essai s'impute sur la durée de la période d'essai du précédent contrat. D'autre part, le nouveau CDD ne peut comporter une période d'essai que s'il concerne des fonctions différentes.
- Si un CDI est conclu après le CDD : la période
d'essai est possible si les fonctions sont différentes
et qu'aucun élément ne fait apparaître que
l'employeur a voulu frauder les droits du salarié .
b) La conclusion
du contrat de travail temporaire (CTT)
231. Le travail temporaire met en relation trois acteurs :
une entreprise de travail temporaire, un salarié temporaire
et une entreprise utilisatrice. Cette relation passe par la conclusion
de deux contrats :
L'intérimaire est donc un salarié, qu'une entreprise
de travail temporaire embauche et rémunère, afin
de le mettre à la disposition provisoire d'une entreprise
utilisatrice.
b1) Le contrat de mise à disposition
232.
1°) Il doit être établi par écrit, pour
chaque mission d'intérim, dans les deux jours qui suivent
le commencement de celle-ci. La sanction d'un défaut d'écrit
est la nullité absolue d'ordre public du contrat unissant
l'entreprise d'intérim à son partenaire commercial.
Le juge doit donc la relever d'office. D'autre part, un contrat
de placement doit être rédigé pour chaque
salarié; il n'est pas possible de conclure une convention
pour l'accueil de plusieurs intérimaires.
2°) l'article L-124-3 donne la liste de nombreuses mentions
qui doivent obligatoirement figurer dans le contrat. Il s'agit
en particulier d'indications précises sur le poste de travail
en cause, et sur le motif qui justifie le recours au travail temporaire
par l'utilisateur.
3°) Les sanctions:
Les sanctions civiles s'appliquent en cas de violation des règles de fond ou de forme du contrat.
Le contrat de mise à disposition est nul, de nullité
absolue, et peut conduire l'utilisateur dans le cas d'une opération
à but lucratif de fourniture de main d'úuvre constitutive
d'un délit (L-125-3). Le contrat de travail, passé
entre l'entreprise de travail temporaire et le travailleur recruté
est requalifié et s'analyse comme un contrat de droit commun
intégrant l'intéressé dans le groupe des
travailleurs permanents de l'entreprise d'intérim. En cas
de violation caractérisée de l'utilisateur sur le
recours au travail temporaire, le salarié peut choisir
entre intégrer le groupe des travailleurs permanents de
l'entreprise de travail temporaire ou de l'utilisateur (L-124-7,
al 2 " il peut faire valoir auprès de l'utilisateur
des droits afférents à un CDI prenant effet au premier
jour de sa mission ").
233. Sanctions pénales :
L'entrepreneur de travail temporaire qui met à disposition
un salarié sans voir conclu un contrat de mise à
disposition dans le délai de L-124-3, encourt une sanction
pénale d'amende et/ou d'emprisonnement (L152-2). L'utilisateur
qui recourt à un salarié temporaire sans avoir conclu
avec un entrepreneur de travail temporaire un contrat de mise
à disposition écrit, correspondant aux prescriptions
et aux délais de l'article L-124-3 ou qui a fourni des
indications volontairement inexactes, encourt une peine d'amende
et/ou d'emprisonnement.
b2) Le contrat de mission
234. C'est le contrat conclu entre le travailleur intérimaire et l'entreprise de travail temporaire.
Le contrat doit être écrit, adressé dans les deux jours suivant la mise à disposition du salarié, et comporter des mentions obligatoires concernant la rémunération, la période d'essai etc. (voir infra : " les mentions du contrat de travail, section II).
La sanction civile du défaut d'écrit et/ou du non respect des conditions exigées par l'article L-124-4 entraîne la requalification du CTT en contrat de travail de droit commun.
Les sanctions pénales sont encourues (article L-152, al
2-1°b) en cas d'embauche d'un salarié temporaire sans
lui adresser dans le délai de deux jours un contrat de
travail écrit et en cas de contrat de travail qui ne comporte
pas les mentions obligatoires du contrat de mise à disposition,
ou les modalités de rémunération, ou bien
qui contient des mentions volontairement inexactes.
235. Une particularité de la durée de la
période d'essai se retrouve également pour le CTT .
A défaut d'être fixée par voie de convention
ou accord collectif de branche étendu, elle est soumise
aux maxima établis par le législateur : deux
jours de travail effectif si le contrat est conclu pour une durée
égale ou inférieure à un mois ; trois
jours si le contrat est conclu pour une durée comprise
entre un et deux mois ; cinq jours au delà (L-124-4-1).
3/ Conditions d'emploi
et de rémunération : le principe de l'égalité
a) Egalité
de traitement et minimum de rémunération
236. En principe, l'objectif est le suivant : " le
statut des salariés temporaires doit être le plus
proche possible de celui de permanents de l'entreprise utilisatrice.
Celle-ci n'aura plus intérêt à utiliser de
la main d'oeuvre précaire pour réduire ses coûts.
En outre, il doit être affirmé avec force que tous
les travailleurs occupant un même emploi doivent être
globalement traités de la même manière au
regard de leurs droits sociaux " (rapport Auroux). De
la même manière, les premières lois réglementant
les CDD étaient destinées à garantir au salarié
des droits identiques à ceux dont il aurait bénéficié
comme titulaire d'un CDI.
* En ce qui concerne les CDD, le principe de l'égalité
de traitement est posé par l'article L-122-3-3. Ce texte
dispose de façon impérative que sauf dispositions
législatives expresses et à l 'exclusion des
dispositions concernant la rupture du contrat de travail, les
dispositions légales et conventionnelles ainsi que celles
qui résultent des usages applicables à un salarié
lié par un CDI, s'appliquent également à
un salarié lié par un CDD. Ainsi les éventuels
avantages réservés conventionnellement ou par voie
d'usages, dont bénéficient les salariés dans
une entreprise, doivent être étendus aux salariés
titulaires d'un contrat précaire (L-122-3-3). Dans le même
sens, il serait sans doute illicite d'exclure du calcul de l'ancienneté,
les périodes de travail effectuées au titre d'un
CDD. De même, les dispositions conventionnelles en matière
de salaire (minima conventionnels, augmentations générales
obligatoires) doivent impérativement bénéficier
au salarié sous CDD.
237. Enfin, l'article L-122-3-3, al 2 a prévu au profit des salariés sous CDD une garantie de rémunération identique à celle dont bénéficient les intérimaires depuis 1982 : la rémunération que perçoit le salarié sous CDD ne peut être inférieure au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise, après période d'essai, un salarié sous CDI de qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions. De plus, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation (17 décembre 1996, Compagnie PO European Ferries Ltd c/ Castel, RJS 1/97 n°11), a décidé que cette règle s'applique à tous les salariés, qu'ils soient ou non soumis à une période d'essai. Il en résulte que le principe d'égalité de rémunération s'applique dès le premier jour de leur engagement.
* En ce qui concerne les CTT, l'ordonnance de 1982, codifiée
à l'article L-124-4-2, a posé pour la première
fois une règle précise, assurant à l'intérimaire
une rémunération au moins égale à
celle que percevrait dans l'entreprise utilisatrice, après
période d'essai, un salarié de même qualification
occupant le même poste de travail. Aucune considération
d'ancienneté, de productivité ou d'expérience
ne sauraient justifier, au regard de cette règle, que le
salaire de l'intérimaire soit inférieur au salaire
de référence (2) , lequel doit, au demeurant,
figurer dans le contrat de mise à disposition. Pour l'application
de l'article L-124-4-2 , la rémunération doit
être comprise selon sa définition la plus large (celle
de l'article L-140-2). De même, si une réévaluation
des salaires a lieu dans l'entreprise utilisatrice, elle doit
être répercutée sur la rémunération
de l'intérimaire (3). Par ailleurs, d'autres dispositions
plus ponctuelles concernent le paiement des jours fériés
(L-124-4-2, al 2), l'indemnité de congés payés
(L-124-4-3), et l'accès des intérimaires aux moyens
de transport collectifs et aux installations collectives (L-124-4-7).
b) Formation, hygiène
et sécurité
238. En ce qui concerne la formation professionnelle, dans
la perspective de l'insertion dans un emploi durable des salariés
en contrat précaire, un régime particulier a été
mis en place par l'accord du 24 mars 1990, prévoyant des
conditions particulières d'accès et d'exercice du
droit au congé individuel de formation. Corrélativement,
l'utilisateur devra verser une contribution supplémentaire
de 1% des salaires versés aux titulaires de CDD, au titre
de la formation continue.
En ce qui concerne la protection de la santé et de la sécurité
au travail des salariés sous contrats précaires ,
il faut maintenant aussi se référer à une
directive européenne en date du 21 juin 1991 (v. Liaisons
Sociales 1991, législ. (E) n°6573) qui organise une
protection accrue des salariés sous contrats précaires,
exposés souvent à plus de risques professionnels :
formation renforcée à la sécurité
pour ces salariés, modalités de suivi particulières
par la médecine du travail, obligations mises à
la charge des utilisateurs des salariés intérimaires
(L-124-4-6, al 5 et al 6), et implication plus affirmée
dans les conséquences financières des accidents
du travail (L-241-5-1 Code de la Sécurité Sociale).
4/ La cessation
de la relation contractuelle
a) L'arrivée
du terme et l'indemnité de fin de contrat
239. Le CDD prend fin avec l'arrivée du terme (1).
Comme on l'a vu précédemment, si la relation de
travail se prolonge au delà du terme, la contrat change
de nature et devient un CDI (L-122-3-10, al 1). Cette extinction
est automatique, et se produit même si le contrat est suspendu
à l'arrivée du terme (L-122-3-5). L'ordonnance de
1982 a par ailleurs institué l'indemnité de fin
de contrat, en s'inspirant de l'indemnité de précarité
d'emploi prévue par le régime du travail temporaire.
Modifié avec la loi de 1990, l'article L-122-3-4 évoque
une " indemnité destinée à compenser
la précarité de la situation du salarié ".
Le montant de cette indemnité est au minimum de 6% de la
rémunération totale due pour la durée du
contrat (article D-121-4, modifié par l'accord du 24 mars
1990). Elle s'ajoute à la rémunération et
doit être versée en même temps que le dernier
salaire.
Exceptionnellement, cette indemnité n'est pas due au terme de certains contrats :
. contrat de saison
. contrat correspondant à l'usage
. contrats répondants à l'article L-122-2
Elle n'est pas due non plus dans le cas où le salarié
refuse un CDI avec maintien du salaire et dans le cas où
la rupture anticipée du contrat résulte de son initiative,
de sa faute grave, ou de la force majeure. Au contraire, en cas
de rupture fautive par l'employeur, elle est calculée non
seulement sur la rémunération effectivement perçue,
mais aussi sur celle qui restait à percevoir jusqu'au terme
du contrat (D-121-3).
b) La rupture anticipée
du CDD
240. Il est de la nature même du CDD de ne pas pouvoir
être résilié unilatéralement en cours
d'exécution. Cependant, comme tout contrat synallagmatique,
il peut faire l'objet d'une action en résolution pour inexécution,
telle que prévue par l'article 1184 du Code Civil. Traditionnellement,
il est admis qu'un contractant, plutôt que de saisir le
Conseil des Prud'hommes d'une demande de résolution judiciaire,
peut déclarer le contrat rompu : le contrôle
du juge n'intervient qu'a posteriori. C'est dans le prolongement
de ce principe que se situent les règles précises
prévues à l'article L-122-3-8.
- ces règles autorisent la rupture anticipée du contrat dans deux cas spécifiés :
" sauf accord des parties, le CDD ne peut être
rompu avant l'échéance du terme, qu'en cas de faute
grave ou de force majeure ".
- la rupture anticipée peut donc être justifiée
pour la faute grave. La faute doit être caractérisée
en tant que telle : la perte de confiance ne peut être
assimilée à la faute grave en elle même, l'insuffisance
professionnelle ou l'insuffisance des résultats ne le peut
pas non plus. La rupture pour faute grave n'est pas assimilable
à un licenciement, mais c'est une mesure disciplinaire ;
l'employeur doit donc convoquer le salarié à un
entretien préalable à la décision de rupture,
au titre de l'article L-122-41.
- la force majeure, seconde cause de rupture anticipée
du CDD, doit également être entendue strictement.
Les circonstances économiques qui justifieront la suppression
du poste ne sont pas assimilables à la force majeure (voir
sur une chute des commandes Cass Soc 30 juin 1988, Cahiers Sociaux
du Barreau de Paris, Septembre 1988, p.27). L'impossibilité
de procurer un poste de travail adéquat au salarié
diminué à la suite d'un accident de travail ne l'est
pas non plus : la résolution judiciaire est alors
la seule issue (voir Soc 14 novembre 1991, Droit Social 1992,
p.77)
241. En tout autre cas, la rupture anticipée du
CDD est fautive :
Quand elle est le fait de la décision formelle de l'employeur,
ou de son comportement, qui rend impossible la poursuite de l'exécution
du contrat, la rupture anticipée fautive " ouvre
droit pour le salarié à des dommages et intérêts,
d'un montant au moins égal aux rémunérations
qu'il aurait perçues jusqu'au terme du contrat, sans préjudice
de l'indemnité de fin de contrat " (article L-122-3-8,
al 2)
Quand elle est le fait du salarié, elle ouvre droit pour
l'employeur à des dommages et intérêts correspondant
au préjudice subi (L-122-3-8, al 3).
Ces dispositions légales étant d'ordre public, elles
ne peuvent faire l'objet d'aménagements conventionnels.
Tout au plus, le contrat peut-il évaluer par avance l'indemnité
due par le salarié en cas de rupture anticipée de
son fait ; il s'agit toutefois d'une clause pénale,
dont le montant peut être réduit par le juge s'il
paraît manifestement excessif (Cass Soc 23 janvier 1985,
Bull Civ V n°58, p.40).
c) La fin du contrat
de mission de travail temporaire
242. Le CTT prend normalement fin au terme de la mission, même si ce terme peut être aménagé, avancé ou reporté plus que ne peut l'être le terme du CDD (L-124-2-4). La suspension du contrat à l'arrivée du terme de la mission " ne fait pas obstacle à l'échéance du contrat " (L-124-4-8). A la fin du contrat de mission, le salarié intérimaire a droit à une indemnité " destinée à compenser la précarité de sa situation " (L-124-4-4). Cette indemnité a son origine dans l'accord CGT-Manpower du 9 octobre 1969. Son régime a été réaménagé à la suite de l'ordonnance de 1982, puis par l'accord du 24 mars 1990, repris par la loi : elle est aujourd'hui de 10% de la rémunération totale brute. Le régime de cette indemnité est, sous réserve de son montant spécialement élevé, très proche de celui de l'indemnité due au terme du CDD.
Dans le cas d'une rupture anticipée du contrat de mission
du fait du salarié, l'entrepreneur de travail temporaire
a droit à des dommages et intérêts déterminés
en fonction du préjudice subi. Si elle est le fait de l'employeur
- même à la suite d'une interruption de la mission
par l'utilisateur - un nouveau contrat doit être proposé
à l'intérimaire dans un délai de trois jours.
Ce contrat doit être d'une durée au moins équivalente
à ca qui restait à courir de la mission. Il ne doit
pas se traduire par une modification substantielle de la rémunération
et des conditions d'emploi. Dans le cas où ce nouveau contrat
ne peut être proposé, l'entrepreneur de travail temporaire
doit une indemnité équivalente au montant de la
rémunération qui aurait été perçue
jusqu'au terme du contrat, y compris l'indemnité de précarité
d'emploi (L-124-5).
Après avoir envisagé le choix d'un contrat d'exception
et examiné le régime restrictif qu'il entraîne,
voyons les aménagements possibles du temps de travail d'un
contrat, qu'il soit de droit commun ou d'exception.
243. Modalité originale d'aménagement individuel
du temps de travail, ce contrat peut-être conclu pour une
durée déterminée ou indéterminée.
Il répond aux préoccupations, d'une part des employeurs
par la flexibilité permettant une meilleure utilisation
de leurs équipements, par l'obtention d'un rendement plus
important, par la lutte contre l'absentéisme conduisant
à une productivité améliorée; et d'autre
part des salariés qui ont ainsi la possibilité de
combiner une activité rémunérée avec
d'autres activités: formation, vie familiale ou encore
de quitter progressivement l'entreprise.
244. Le travail à temps partiel est un travail effectué
selon un horaire inférieur d'au moins un cinquième
à la durée légale ou conventionnelle de travail.
Il peut-être pratiqué dans toutes les entreprises,
quels qu'en soient la forme juridique et le secteur d'activité.
Le code du travail pose une double définition dans son
article L.212-4-2 :
- sont considérés comme horaire à temps partiel les horaires inférieurs d'au moins un cinquième à la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise.
La durée légale étant la durée hebdomadaire, le temps partiel s'apprécie par rapport à 39 heures et il est donc au maximum égal à 32 heures (ou 136 heures par mois ou 1415 heures annuelles).
- sont considérés comme salariés à
temps partiel les salariés occupés selon une
alternance de périodes travaillées et non travaillées
dont la durée de travail annuelle est inférieure
d'au moins un cinquième à celle qui résulte
de l'application sur cette même période de la durée
légale du travail ou de la durée du travail fixée
conventionnellement pour la branche ou l'entreprise diminuée
des heures correspondant aux jours de congés légaux
ou conventionnels. Il s'agit d'organiser le temps partiel sur
l'année et de faire du travail intermittent une forme du
travail à temps partiel.
245. Dans les deux cas, la durée à retenir étant arrondie au nombre entier d'heures immédiatement supérieur.
La loi impose donc des limites supérieures mais aucune durée minimale n'est prévue. Toutefois les prestations sociales ne sont versées à l'assuré salarié que s'il justifie d'un certain nombre d'heures de travail et certaines conventions collectives imposent des durées "plancher".
Les salariés effectuant un travail d'une durée inférieure
à la durée légale ou conventionnelle mais
supérieure à la limite prévue par le texte
doivent être considérés comme des travailleurs
à temps complet.
246. Selon l'article L.212-4-2, les horaires à temps
partiel peuvent être pratiqués à l'initiative
de l'employeur ou à la demande des salariés après
avis du comité d'entreprise ou à défaut des
délégués du personnel (cet avis est transmis
dans un délai de 15 jours à l'inspecteur du travail)
ou information préalable de l'inspecteur du travail en
l'absence de représentation du personnel.
L'employeur peut organiser le temps partiel de sa propre initiative.
Sauf disposition contraire de la convention collective applicable,
il peut fixer librement le nombre de temps partiel qu'il désire
mettre en place dans son entreprise. Toutefois, avant tout recrutement
extérieur, le chef d'entreprise doit proposer en priorité
les emplois à temps partiel crées ou libérés
aux salariés de l'entreprise occupés à temps
complet qui souhaiteraient réduire leur activité
(article L.212-4-5)
- Demande du salarié:
Le salarié travaillant à temps complet déjà
intégré dans l'entreprise peut demander à
travailler à temps partiel mais l'employeur n'est pas tenu
d'accéder à sa demande. Par contre ce dernier, comme
nous l'avons vu ci-dessus, bénéficie d'une priorité
pour occuper un poste à temps partiel libéré
ou créé, il faudra donc en tenir compte lors de
toute embauche.
2/ Forme et contenu
du contrat de travail
247. L'article L.212-4-3 stipule que le contrat de travail doit être écrit et l'absence d'écrit fait présumer qu'il a été conclu pour un horaire normal. C'est une présomption simple car les horaires de travail étant affichés en permanence dans l'entreprise, il suffit de prouver que par cet affichage ils sont connus du salarié.
Cet article précise également les mentions obligatoires
dont la qualification du salarié, les modalités
de calcul de rémunération, la durée hebdomadaire
ou mensuelle du travail même si elle est annualisée,
la définition sur l'année des périodes travaillées
et non travaillées, la répartition du temps de travail
sur la semaine, le mois, ou l'année selon les cas, les
conditions de la modification de la répartition.
1/ Organisation
du temps de travail
248. La caractéristique de l'horaire est la variabilité
(semaine, mois, année) et il est toujours composé
de deux éléments: l'horaire de base et l'horaire
complémentaire laissé à l'appréciation
de l'employeur qui pourra faire travailler davantage les salariés
selon les besoins de l'entreprise.
Toutefois, trois conditions sont à respecter :
- Les heures complémentaires sont considérées comme des heures normales, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, elles seront donc rémunérées au taux normal à la condition de ne pas dépasser la durée prévue au contrat.
- Les heures complémentaires ne doivent jamais porter la durée du travail au niveau de la durée légale ou conventionnelle.
- Le refus d'effectuer des heures complémentaires n'est pas constitutif d'une faute du salarié ou d'un motif de licenciement.
Si l'employeur ne respecte pas ce régime, il encourt des
sanctions pénales.
249. Dans un cadre mensuel, la fixation de l'horaire du
travail autorise une répartition inégale de la durée
du travail entre les différentes semaines du mois. Elle
permet une organisation du travail comportant des semaines à
temps complet et des semaines non travaillées, à
condition qu'une telle organisation se répète d'un
mois sur l'autre.
Dans le cadre annuel, le contrat doit définir les différentes périodes travaillées en précisant, pour chacune d'elles, sa durée, la date de début et de fin de la période ainsi que le nombre et la répartition des heures travaillées à l'intérieur de la période. Cette répartition peut s'effectuer sur une base hebdomadaire ou mensuelle. Elle peut varier selon les périodes travaillées. Aucune durée minimale n'est fixée pour la durée des périodes d'inactivité comprises entre deux périodes d'activité. Toutefois, en cas de périodes d'inactivité inférieures au mois, celles-ci ne peuvent se répéter d'un mois sur l'autre ou présenter un caractère de régularité adapté au cadre mensuel ou hebdomadaire. Lorsque la nature de l'activité ne permet pas de fixer dans l'année avec précision les périodes travaillées et la répartition des heures de travail, le contrat de travail fixe les périodes à l'intérieur desquelles l'employeur pourra faire appel au salarié moyennant un délai de prévenance de sept jours.
Par exception, le recours aux heures supplémentaires est
possible dans le cadre du contrat à temps partiel annualisé
dans les conditions et limites suivantes: les complémentaires
et les éventuelles supplémentaires, ne peuvent être
effectuées que dans les périodes travaillées
prévues au contrat, et leur nombre ne peut être supérieur
au cours d'une même année au dixième de la
durée annuelle prévue au contrat.
2/ Statut du travailleur
a temps partiel
250. Son statut est composé de ses droits individuels et collectifs :
- Droits individuels : le salarié à temps partiel doit jouir des mêmes droits que le salarié à temps plein, mais avec des limites concernant la durée du préavis, aménagée de manière spécifique par les conventions collectives pour les travailleurs à temps partiel. L'article L.212-4-2 renvoie aux conventions collectives pour l'adaptation à un temps partiel des droits reconnus à un travailleur à temps complet.
La rémunération est proportionnelle à celle du salarié qui occupe dans l'entreprise ou dans l'établissement, à qualification égale, un emploi équivalent, à temps complet; mais la convention peut prévoir un salaire de base différent. Lorsque le salarié est occupé sur une base annuelle, le contrat de travail peut prévoir, par dérogation au principe du paiement mensuel des heures réellement effectuées dans le mois, les modalités de calcul de la rémunération mensualisée. Les parties ont le choix entre d'une part, le paiement au titre des périodes travaillées du salaire calculé sur la base du nombre d'heures réellement effectuées dans le mois, ou d'autre part, le versement chaque mois, y compris pendant les périodes non travaillées, d'une rémunération mensualisée.
La convention collective aménage en général
la période d'essai en la diminuant. Par contre, elle ne
peut toucher à l'ancienneté.
- Droits collectifs : il a accès à tous les
éléments collectifs de l'entreprise. Il est électeur
et éligible aux élections des représentants
du personnel. S'il travaille pour plusieurs entreprises, il est
électeur dans chacune des entreprises mais ne peut être
élu que dans une seule. Quant il est élu, son temps
de travail mensuel ne peut être réduit de plus d'un
tiers par l'utilisation du crédit d'heure.
251. Les salariés à temps partiel relèvent
des mêmes régimes de sécurité sociale,
de retraite complémentaire et d'assurance chômage
que les salariés à temps plein, sous réserve
de quelques spécificités. L'employeur est incité
par les dispositions législatives (article L.322-12), à
proposer le temps partiel grâce à des abattements
sur les cotisations sociales patronales. Cet abattement est destiné
à compenser la différence entre le montant des cotisations
dues au titre de chacun de ces salariés et le montant des
cotisations qui seraient dues pour une durée de travail
identique au titre de ces mêmes salariés s'ils travaillaient
à temps complet ( articles L.242-8 et s. et R.242-7 et
s. du code de la sécurité sociale).
252. Plusieurs conditions de fond et de forme sont à remplir:
- L'employeur doit entrer dans le champ d'application de l'assurance chômage. Les particuliers employeurs n'en bénéficient pas.
- La transformation d'un contrat à temps plein en un contrat
à temps partiel doit s'accompagner, dans un délai
de 60 jours à compter de la transformation, d'une ou plusieurs
embauches sous contrat à durée indéterminée
permettant de maintenir le volume des heures de travail prévu
au contrat transformé (sauf exceptions: alternative à
un licenciement collectif pour motif économique, mi-temps
thérapeutique ou congé parental d'éducation).
Si les embauches se font par contrat à temps partiel, elles
ouvrent elles-mêmes droit à l'abattement. Par contre
l'embauche n'ouvre pas droit à l'abattement lorsqu'elle
fait suite à un licenciement d'un salarié sous contrat
à durée indéterminée, à plein
temps ou à temps partiel ou lorsqu'elle a pour conséquence
un tel licenciement.
- La durée hebdomadaire de travail prévue au contrat doit être comprise entre 16 heures, heures complémentaires non comprises, et 32 heures, heures complémentaires comprises.
Pour les contrats dont l'horaire est établi sur le mois, la durée mensuelle de travail doit être comprise entre 68 heures, heures complémentaires non comprises, et 136 heures, heures complémentaires comprises.
N'ouvrent pas droit à l'abattement les contrats de travail prévoyant plus d'une interruption d'activité au cours de la même journée.
- Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée, doit être conforme aux dispositions de l'article L.212-4-3 du Code du Travail, et comporter soit les mentions définies par voie de convention ou d'accord collectif étendu ou, à défaut, par accord d'entreprise, soit à défaut d'accord, les mentions figurant dans le contrat type disponible auprès des directions départementales du travail et de l'emploi ou des URSSAF.
- L'employeur doit déclarer l'embauche ou la transformation
d'emploi à la direction départementale du travail
et de l'emploi (DDTE) et à l'URSSAF, dans les 30 jours
suivant la prise d'effet du contrat ou de l'avenant au contrat.
Si l'employeur avait procédé à un licenciement
économique dans les 6 mois précédants l'embauche,
il ne peut en bénéficier qu'après autorisation
préalable de la DDTE.
253. L'abattement porte sur 30 % des cotisations patronales dues au titre des assurances sociales (maladie, vieillesse), des accidents du travail et des prestations familiales. Il s'applique à partir de la date d'effet du contrat ou de l'avenant de transformation et pour toute sa durée.
Pour neutraliser le supplément de cotisations plafonnées entraîné par l'emploi de salariés à temps partiel dont la rémunération ramenée à un taux plein dépasserait le plafond de la Sécurité Sociale, les cotisations plafonnées peuvent être calculées lors de chaque paie dans la limite d'un plafond réduit. Ce dernier s'obtient lors de chaque paie en multipliant le salaire à temps partiel par le rapport plafond de la Sécurité Sociale sur salaire à temps complet. La réduction de plafond fait l'objet d'une régularisation à l'occasion des opérations de régularisation annuelle ou progressive des cotisations de Sécurité Sociale.
Le mécanisme du plafond réduit trouve également à s'appliquer pour le calcul des cotisations aux régimes de retraite complémentaire et au régime de l'assurance chômage. Les limites des différentes tranches des cotisations peuvent ainsi être pondérées par le rapport salaire à temps partiel sur salaire à temps plein.
Les dispositifs d'aide au passage à temps partiel pour
les salariés de plus de 50 ans avec embauches compensatrices
254. La convention de préretraite progressive est
conclue entre l'État, l'entreprise et le salarié.
Elle permet à ce dernier, en transformant son emploi à
temps plein en emploi à temps partiel, de percevoir une
allocation compensatrice, en même temps que l'entreprise
effectue des embauches de compensation. Une partie de ces embauches
doit être réalisée au profit de catégories
prioritaires de demandeurs d'emploi. Dans le cadre de ce dispositif,
l'entreprise pourrait aussi choisir de verser une contribution
financière au lieu et place de procéder à
des embauches, mais nous n'examinerons pas cette hypothèse
ici, puisque nous partons de l'idée qu'elle désire
effectivement embaucher.
Ce dispositif permet ainsi de favoriser un meilleur partage du
travail au cours de la vie active, d'améliorer la maîtrise
de la gestion des âges et de contribuer à l'insertion
de demandeurs d'emploi en difficulté.
a) Procédure
de conclusion de la convention de préretraite progressive
255. Nous indiquerons ici brièvement la marche à suivre :
- retrait d'un dossier de demande de conclusion de convention auprès de la Direction Départementale du Travail et de l'Emploi (DDTE)
- consultation du comité d'entreprise, ou des délégués du personnel le cas échéant, sur le projet de convention
- dépôt de la demande complétée et signée à la DDTE ou à la Délégation à l'emploi si la convention est conclue au plan national
- après acceptation de la convention, définition du contenu de celle-ci par la DDTE, après négociation avec l'entreprise et consultation du comité pour l'emploi compétent
- signature de la convention par la DDTE
- procédure d'adhésion des salariés : conclusion
avec chaque salarié bénéficiaire d'un avenant
écrit à son contrat de travail, puis remise d'un
bulletin d'adhésion que les intéressés remplissent
et signent et qui est transmis à la DDTE
b) Conditions d'adhésion
à ce dispositif pour les salariés
256. Le salarié, pour pouvoir adhérer à la convention de préretraite progressive, doit notamment :
- être âgé d'au moins 55 ans et de moins de 65 ans
- ne pas totaliser le nombre de trimestres exigés pour
pouvoir liquider une retraite à taux plein entre 60 et
65 ans
- justifier d'au moins 10 ans de travail salarié
- travailler dans un emploi à temps complet depuis au moins 1 an dans l'entreprise
- transformer son contrat à temps plein en contrat à
temps partiel comportant une durée comprise entre 40% et
50% du temps plein antérieur
S'il adhère à la convention de préretraite
progressive, il percevra en complément de sa rémunération
réduite au pro rata du nouveau temps de travail, une allocation
compensatrice soumise à certaines cotisations sociales,
et imposable dans la catégorie "traitements et salaires".
Cette allocation n'est cependant pas un salaire et n'est donc
pas assujettie aux diverses taxes assises sur les salaires.
c) Engagements
de l'entreprise
257. En contrepartie de l'adhésion des salariés, l'entreprise doit :
- procéder à la transformation de leur emploi à temps complet en emploi à temps partiel
- s'engager à effectuer des embauches compensatrices ou à verser une contribution financière pour chaque adhésion non compensée par une embauche.
En ce qui concerne les embauches compensatrices, une partie doit en priorité concerner des demandeurs d'emploi appartenant à ces catégories :
- jeunes de moins de 26 ans de niveau scolaire inférieur ou égal au CAP/BEP,
- handicapés,
- demandeurs d'emploi assumant seul la charge d'un enfant,
- chômeurs âgés de plus de 50 ans,
- titulaires du RMI et leurs conjoints,
- chômeurs de longue durée.
L'embauche doit correspondre à un recrutement effectif, réalisé sous contrat à durée indéterminé, et intervenir dans les 3 mois suivant l'adhésion (de même en cas de rupture du contrat dans les 12 mois, une nouvelle embauche doit être effectuée dans les 3 mois).
Cependant cette nouvelle embauche ne concerne pas nécessairement
le même poste, mais peut concerner un autre poste au niveau
de l'établissement.
258. Les offres d'emploi correspondantes à ces embauches
doivent être déposées auprès des agences
locales pour l'emploi et des institutions visées dans la
convention signée avec la DDTE. Celles-ci ont alors l'exclusivité
de présentation pendant 30 jours.
En cas de non-respect de ses obligations, l'entreprise est passible
d'une pénalité fixée à 10% du salaire
journalier de référence par jour de retard.
259. Ce dispositif permet à des salariés âgés, remplissant les conditions d'âge et/ou d'assurance-vieillesse, de cesser leur activité, en accord avec leur employeur, pour bénéficier jusqu'à 60 ans d'une allocation de remplacement pour l'emploi (ARPE).
En contrepartie, l'entreprise doit procéder à des embauches de compensation.
Mis en place par un accord interprofessionnel du 06.09.1995, ce
dispositif a fait l'objet d'une consécration législative
le 21.02.1996. L'accord ne prévoyait une application que
jusqu'au 31.12.1996, cependant la loi de finance pour 1997 l'a
reconduit pour cette année.
Mais ce dispositif étant à l'initiative du salarié,
et ne s'inscrivant dès lors pas dans une démarche
volontaire de l'employeur, il ne sera pas développé
dans cette étude.
Maintenant que les différentes possibilités de choix
ont été envisagées, voyons les différentes
mentions, clauses obligatoires et facultatives, que l'on peut
trouver dans un contrat de travail.
260. Le principe est ici le même qu'en droit commun: les parties bénéficient de la liberté contractuelle pour s'engager mutuellement. Certaines limites existent cependant; les droits fondamentaux ainsi que la loi doivent être respectés lors de la rédaction du contrat. La convention collective applicable doit également être consultée; elle peut en effet contraindre l'employeur à insérer certaines dispositions dans le contrat ou bien proposer des modèles de clauses.
Il faut donc s'intéresser ici aux différentes mentions
et clauses qui peuvent ou doivent figurer dans un contrat de travail.
Certaines mentions sont générales et communes à
tous les contrats. D'autres mentions se retrouvent uniquement
dans des contrats de travail spécifiques.
261. Ce sont des mentions non obligatoires, mais qui se retrouvent dans tous les contrats de travail dans la mesure où elles tombent sous le bon sens.
Ces mentions sont tout d'abord relatives à l'employeur : nom, adresse ou, s'il s'agit d'une société, siège social, représentant de l'employeur, numéro URSSAF.
Ces mentions sont aussi relatives au salarié : nom, prénom, adresse, numéro de sécurité sociale, nationalité.
Par ailleurs, la nature et la durée du contrat, la période d'essai, la date d'embauche, la description des fonctions à exercer ainsi que les possibilités d'évolution de carrière, le lieu et les horaires de travail, la qualification et la rémunération de base du salarié sont généralement précisés dans le contrat.
Est par contre obligatoire la stipulation d'un délai
de préavis en matière de licenciement et de
démission. Il faut ici tenir compte du minimum fixé
par la loi ou la convention collective.
Dans certains contrats, différentes dispositions doivent
également être stipulées.
Les mentions de quatre types de contrat de travail sont ici examinées.
Il s'agit du contrat à temps partiel, du contrat à
durée déterminée, du contrat de mission et
du contrat de VRP.
262. L'article L. 212-4-3 du Code du travail prévoit certaines formes et mentions obligatoires pour le contrat à temps partiel.
Le contrat doit tout d'abord être rédigé par
écrit. L'absence d'écrit est sanctionnée,
selon la jurisprudence, par une présomption simple d'horaire
normal. La preuve de l'existence du contrat à temps partiel
doit donc être rapportée par tous moyens par l'employeur.
En outre, l'employeur est passible de sanctions pénales.
L'article R. 261-3-1 du Code du travail prévoit une amende
de 10 000 francs.
Conformément à l'article L. 212-4-3 ainsi que la loi quinquennale du 20 décembre 1993 relative, entre autres, à l'annualisation du temps de travail, le contrat à temps partiel doit obligatoirement mentionner:
- la qualification du salarié, à savoir l'emploi exercé par le salarié, mais aussi sa position hiérarchique telle que définie par les grilles de classification de la convention collective applicable à l'entreprise ou à l'établissement;
- les éléments de la rémunération: salaire de base, montant et périodicité des primes, avantages en nature, etc., ainsi que, pour le contrat à temps partiel annualisé, les modalités de calcul de la rémunération mensualisée dans la mesure où l'employeur et le salarié ont opté pour le lissage du salaire sur l'année;
- la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail;
- la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, cette mention n'étant cependant pas obligatoire pour les salariés d'association d'aide à domicile;
- la définition des périodes travaillées et des périodes non travaillées pour les salariés occupés à temps partiel sur une base annuelle ainsi que la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes; si la nature de l'activité ne permet pas de les fixer précisément, le contrat doit mentionner les périodes à l'intérieur desquelles l'employeur pourra faire appel au salarié à temps partiel, en respectant un délai de prévenance d'au moins sept jours;
- les conditions de la modification éventuelle de cette répartition qui doit être notifiée au salarié sept jours au moins avant sa date d'effet;
- les limites dans lesquelles peuvent être effectuées
des heures de travail complémentaires.
263. Si le contrat à temps partiel est un contrat
à durée déterminée, les mentions obligatoires
à ce dernier contrat doivent également être
respectées (voir 2.).
Par ailleurs, le contrat à temps partiel ouvrant droit à l'abattement sur les cotisations patronales de sécurité sociale prévu aux articles L. 242-8 et suivants du Code de la sécurité sociale doit comporter, outre les mentions citées précédemment:
- soit les mentions définies par voie de convention ou d'accord collectif étendu ou, à défaut, d'accord d'entreprise;
- soit, à défaut d'accord, les mentions suivantes relatives:
au principe d'égalité de traitement avec les salariés à temps complet, de même ancienneté et de qualification équivalente;
à l'exercice du droit de priorité d'affectation aux emplois à temps complet devenant vacants ou étant créés;
à la garantie de promotion, de déroulement de carrière et d'accès à la formation professionnelle dans les mêmes conditions que les salariés à temps complet;
à la garantie d'une période minimale de travail continu;
- en cas de transformation d'emploi, la mention expresse de la
main du salarié suivie de sa signature certifiant le caractère
volontaire de cette transformation.
264. Le contrat ne peut prévoir plus d'une interruption
d'activité au cours d'une même journée, sauf
dérogation par une convention collective ou un accord collectif
de branche (article L. 322-12 du Code du travail).
L'absence de contrat de travail écrit ou l'omission d'une
ou plusieurs mentions obligatoires précitées est
sanctionnée, conformément à l'article R.
261-3-1 du Code du travail, par une peine d'amende prévue
pour les contraventions de cinquième classe. Il y a autant
d'amendes que de salariés indûment employés.
2/ Le contrat à
durée déterminée
265. Ce contrat doit obligatoirement être établi par écrit, conformément à l'article L. 122-3-1 du Code du travail. Cette exigence se retrouve quelque soit le motif et la durée du contrat. Toute modification ultérieure d'un élément essentiel du contrat doit également être établie par écrit. Selon l'administration et la jurisprudence majoritaire, il s'agit d'une présomption irréfragable, l'employeur ne pouvant rapporter la preuve contraire, sauf aveu judiciaire du salarié.
En cas d'infraction à l'article L. 122-3-1, le contrat
à durée déterminée sera requalifié
en contrat à durée indéterminée.
Les mentions du contrat à durée déterminée
sont, pour certaines, obligatoires, et, pour d'autres, facultatives.
266. Selon l'article L. 122-3-1, le contrat doit comporter la définition précise de son motif. La réalité du motif doit pouvoir être appréciée. Par exemple, la nature des tâches occasionnelles ou ayant entraînées un accroissement d'activité doit être clairement et précisément définie. La sanction de cette disposition est la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.
Les mentions obligatoires suivantes doivent également figurer au contrat à durée déterminée:
- nom et qualification du salarié remplacé lorsqu'il s'agit d'un contrat de remplacement;
- date d'échéance du contrat et, le cas échéant, clause de renouvellement;
- durée minimale du contrat lorsqu'il ne comporte pas de terme précis;
- désignation du poste de travail occupé en précisant, le cas échéant, si ce poste est sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité (article L. 231-3-1) ou, lorsqu'il est conclu au titre de l'article L. 122-2-2°, la nature des activités auxquelles participe le salarié embauché à durée déterminée;
- intitulé de la convention collective applicable dans l'entreprise;
- durée de la période d'essai éventuellement prévue;
- montant de la rémunération et de ses différentes composantes (primes et accessoires de salaire);
- nom et adresse de la caisse de retraite et, le cas échéant, ceux des organismes de prévoyance.
La sanction du défaut ou de l'inexactitude d'une
ou de plusieurs mentions obligatoires n'est pas la requalification
du contrat à durée déterminée en contrat
à durée indéterminée. Elle est laissée
à la libre appréciation du juge saisi par le salarié.
Le salarié peut néanmoins demander la requalification
du contrat à durée déterminée en contrat
à durée indéterminée.
267. Les parties sont libres d'insérer dans le contrat d'autres clauses pouvant notamment prévoir:
- un délai de prévenance pour l'employeur quant à la poursuite ou non de ses relations contractuelles avec le salarié à l'arrivée du terme du contrat;
- la suspension du contrat pour certaines circonstances
préalablement et précisément définies.
268. Ce contrat doit également être établi par écrit (article L. 124-4). Cette règle est d'ordre public: le non-respect de cette formalité entraîne la nullité du contrat de travail temporaire et sa requalification en contrat de travail de droit commun. Le contrat doit être établi et adressé au salarié dans un délai de deux jours ouvrables à compter de la mise à disposition du salarié.
Le contrat de mission doit reproduire les clauses et mentions obligatoires du contrat de mise à disposition, à savoir:
- motif du recours au travail temporaire avec justifications précises et, le cas échéant, nom et qualification du salarié remplacé;
- terme de la mission assorti, le cas échéant, d'une clause de renouvellement, d'anticipation ou de report du terme;
- caractéristiques du poste de travail à pourvoir et qualification exigée;
- lieu de la mission et horaires;
- nature des équipements de protection individuelle nécessaires et s'ils sont fournis par l'entreprise de travail temporaire;
- montant de la rémunération et ses différentes composantes (primes et accessoires) que percevrait pour le même poste de travail, à qualification équivalente, après la période d'essai, un salarié permanent de l'entreprise utilisatrice.
269. Le contrat de mission doit également, conformément à l'article L. 124-4, mentionner:
- la qualification professionnelle du salarié;
- les modalités de la rémunération ainsi que de l'indemnité de précarité d'emploi;
- la période d'essai, le cas échéant;
- une clause de rapatriement si la mission s'effectue hors du territoire métropolitain;
- le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire et de l'organisme de prévoyance dont relève l'entreprise de travail temporaire;
- que l'embauche du salarié par l'entreprise utilisatrice à l'issue de la mission n'est pas interdite.
L'omission de mentions ou la présence volontaire de mentions inexactes dans le contrat est sanctionnée pénalement par une amende de 25 000 francs et, en cas de récidive, d'une amende de 50 000 francs et/ou d'une peine d'emprisonnement de six mois (article L. 152-2). Le juge peut également prononcer à l'encontre de l'entrepreneur de travail temporaire une interdiction d'exercer son activité pour une durée pouvant aller de deux à dix ans.
L'omission de la mention de la qualification du salarié,
de l'éventuelle période d'essai et clause de rapatriement
est sanctionnée pénalement par une amende pouvant
aller jusqu'à 3 000 francs.
270. Le contrat de VRP ne doit pas être passé par écrit, à moins qu'il ne soit conclu à durée déterminée. Il peut résulter d'une situation de fait. C'est alors au demandeur de prouver l'existence du contrat de VRP.
Bien que ce contrat soit soumis au principe de la liberté contractuelle, ce principe connaît toutefois deux limites:
- l'article L. 751-3 du Code du travail stipule l'obligation pour les parties au contrat de résoudre le problème de l'exclusivité du salarié pendant la durée du contrat: le contrat doit donc préciser si le VRP est monocarte ou multicarte;
- l'article L. 751-5 prévoit l'obligation, lorsque le contrat
est conclu à durée indéterminée, de
stipuler un délai-congé respectant le minimum fixé
par les conventions ou accords collectifs ou, à défaut,
par les usages, et qui ne peut être inférieur au
délai légal d'un mois durant la première
année du contrat, de deux mois durant la deuxième
année et de trois mois au-delà de la deuxième
année.
271. Une période d'essai peut être stipulée au contrat. Elle doit alors respecter les règles légales en matière de contrat à durée déterminée ainsi qu'en matière de contrat à durée indéterminée (trois mois maximum conformément à l'article L. 751-6 qui est d'ordre public).
Une clause ducroire rend le représentant garant des paiements des commandes qu'il a prises chez les clients. Cette clause est incompatible avec le statut de salarié du VRP et réputée non écrite par conséquent dans un contrat de VRP.
Une clause de quota peut également être insérée dans le contrat. Elle fixe un objectif minimum à atteindre par le VRP, tel que par exemple un chiffre d'affaires minimum. Si les quotas correspondent à des normes sérieuses et raisonnables, le fait pour le représentant de ne pas les atteindre peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Une renégociation annuelle de ces quotas peut être stipulée dans le contrat afin de permettre une adaptation de la clause à l'évolution de la situation économique.
Une clause de présentation d'un successeur en cas de départ du salarié actuel se rencontre fréquemment dans les contrats. Le représentant perçoit ainsi un prix de cession négocié avec son successeur. L'employeur ne participe pas en général à cette négociation, mais il préserve la faculté de refuser le successeur présenté.
Pour les VRP relevant de l'accord interprofessionnel du 3 octobre 1975, l'employeur ne peut leur imposer l'achat de la collection confiée ou exiger d'eux de l'assurer (article 6).
Une clause de non-concurrence est généralement
insérée dans le contrat. Cette clause doit être
conforme aux règles de droit commun de la clause de non-concurrence
ainsi qu'à certaines dispositions propres au droit des
VRP.
272. Définition :
La clause de non-concurrence, appelée également
clause de non-réembauchage ou de non-rétablissement,
insérée dans le contrat de travail, a pour objet
d'interdire au salarié, à l'expiration de son contrat,
l'exercice d'une activité professionnelle susceptible de
nuire à son ancien employeur. Une telle clause prohibe
ainsi la création d'un établissement similaire par
le salarié ou son embauche par une entreprise concurrente.
Par rapport à l'obligation générale de non-concurrence,
elle renforce donc la prohibition puisque ce n'est plus seulement
le recours à des procédés de concurrence
déloyale qui est sanctionné, mais la concurrence
en elle-même.
273. Toute entreprise, quelle que soit son activité, sa taille et ses effectifs, peut conclure des clauses de non-concurrence.
Selon la Cour de cassation, même les associations - tout
au moins dans la mesure où elles ont une activité
économique et font des bénéfices - peuvent
conclure des clauses de non-concurrence (Cass. soc., 27 septembre
1989, Bull. V, n° 544, p. 331).
274. ¿ l'origine, les clauses de non-concurrence concernaient essentiellement les salariés dont l'activité professionnelle consistait à assurer directement un service, une prestation, une vente auprès de la clientèle de l'entreprise (garçons coiffeurs, gérants salariés de fonds de commerce, représentants...).
En fait la pratique de ces clauses s'est progressivement étendue à d'autres catégories de salariés : ingénieurs, cadres techniciens ...
Selon le ministère du Travail, ces clauses ne peuvent être envisagées que " pour des emplois de grande qualification nécessitant une formation particulière et susceptible d'entraîner une véritable concurrence." (Rép. Sergheraut A.N. 24 mars 1979, n° 9880, p.1951).
En définitive, l'usage de ces clauses de non-concurrence
s'est considérablement étendu et elles ont été
utilisées pour des emplois qui ne remplissaient pas, a
priori, des conditions de grande qualification tels les emplois
de chauffeur ambulancier, agent de sécurité, vendeur-livreur
d'un grossiste en fleurs, conducteur de travaux.
1. Clause de non-concurrence
insérée dans le contrat de travail
275. Une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail en l'absence de dispositions conventionnelles doit faire l'objet d'une stipulation écrite dans le contrat.
¿ défaut, on peut considérer que le salarié n'est tenu par aucune clause de non-concurrence (Cass. soc. 21 janvier 1987, SA Courrèges Parfums/Deltil, n°290 s.).
La clause est alors normalement conclue lors de la signature du contrat de travail.
En application des dispositions de l'article 1134 du Code civil
relatif à la liberté des conventions, une clause
de non-concurrence peut également être insérée
dans un contrat à durée déterminée.
Toutefois, les juges vérifient si la clause de non-concurrence
n'est pas excessive compte tenu de la brièveté du
contrat à durée déterminée. De la
même manière une telle clause peut être insérée
dans un contrat de travail à temps partiel ainsi que dans
un contrat d'apprentissage. Par contre on peut considérer
que, sauf circonstance particulière, l'extension de la
clause à la période d'essai ne répond pas
à un intérêt réel, dont la protection
s'impose.
2/ Clause de non-concurrence
issue d'une convention collective
276. Les conventions collectives peuvent faire naître
directement une obligation de non-concurrence. Les dispositions
conventionnelles sont soit impératives, soit facultatives.
Dispositions facultatives
Parfois, la convention collective ne mentionne qu'une simple possibilité pour l'employeur d'imposer une clause de non-concurrence; il en est ainsi de la grande majorité des conventions collectives.
Si le contrat de travail est muet sur ce point, le salarié
n'est pas tenu d'une obligation de non-concurrence.
Dispositions obligatoires
La convention collective peut prévoir une clause générale de non-concurrence.
Dans ce cas la clause est applicable de plein droit.
Même en présence d'une clause générale de non-concurrence dans la convention collective, il est possible d'insérer au contrat de travail une clause de non-concurrence. Mais le contrat de travail ne peut contenir que des dispositions plus favorables que celles de la convention collective (par exemple prévoir une indemnité compensatrice même en cas de démission alors que la convention collective n'en prévoit qu'en cas de licenciement).
Le contrat de travail ne peut, en revanche, contenir des dispositions
plus restrictives que celles figurant dans la convention collective.
Mais dans un tel cas les juges n'annulent pas pour autant la clause
contractuelle de non-concurrence trop restrictive : celle-ci est
rapportée aux limites prévues par la convention
collective, à condition qu'elle soit compatible avec les
dispositions de cette dernière (Cass. soc., 24 février
1982, Bull. V, n° 119).
1/ Validité
de principe des clauses de non-concurrence
277. A la différence de certaines législations étrangères, le Code du travail ne prévoit pas la clause de non-concurrence.
Mais la jurisprudence a très tôt admis la validité de telles clauses incluses dans le contrat de travail en faisant application de l'article 1134 du Code civil . Ce texte consacre le principe de la liberté des contrats; les parties peuvent donc insérer dans un contrat de travail toute clause qui leur convient à condition qu'elle ne soit pas contraire à une disposition législative ou réglementaire existante.
Selon la jurisprudence, la clause de non-concurrence est valable à condition toutefois " qu'elle ne porte pas gravement atteinte à la liberté du travail en raison de son étendue dans le temps et dans l'espace, compte tenu de la nature de l'activité du salarié " (Cass. soc., 4 mars 1970, Bull. V, n° 155, p. 121).
La clause de non-concurrence peut donc viser aussi bien la rupture par l'employeur que la rupture par le salarié. Lorsqu'elle vise en termes généraux la rupture du contrat, elle doit s'appliquer en cas de démission comme en cas de licenciement (Cass. soc., 28 mars 1984, n°81-42.209).
Une clause de non-concurrence est donc licite dès lors
qu'elle ne fait pas échec au principe de la liberté
du travail, et qu'elle permet au salarié de continuer normalement
son activité professionnelle.
Exceptions
278. A ce principe jurisprudentiel général
de validité de la clause de non-concurrence, il convient
d'opposer un certain nombre d'exceptions :
d'origine légale : en matière
de travail temporaire, sont prohibées les clauses tendant
à interdire l'embauchage par l'entreprise utilisatrice,
à l'issue de la mission, du salarié mis à
disposition par l'entreprise de travail temporaire (articles L.
124-3 et L. 124-4 du Code du travail).
d'origine conventionnelle : les conventions
collectives peuvent interdire le recours à des clauses
de non-concurrence soit de manière générale
pour l'ensemble du secteur d'activité, soit de manière
catégorielle pour certains salariés.
279. La validité de la clause implique un équilibre
entre les intérêts légitimes de l'entreprise
et la sauvegarde du droit du salarié: la jurisprudence
a ainsi dégagé un principe de limitation de l'engagement
de non-concurrence. Ce principe s'apprécie à trois
niveaux : quant à la durée de l'interdiction, quant
à la zone géographique dans laquelle la clause va
jouer, enfin quant à l'activité prohibée.
280. Cette limite correspond à la période pendant laquelle le salarié ne pourra avoir d'activité concurrente.
La clause de non-concurrence illimitée dans le temps doit être annulée car ayant un caractère perpétuel (Cass. soc., 26 février 1964, Bull IV, n°469,p.137).
En pratique, les durées de l'interdiction de concurrence sont souvent proportionnelles à la qualification du salarié concerné : relativement courtes pour les salariés de faible qualification, plus longues pour les salariés bénéficiant d'une certaine qualification ou spécialisation.
Quant aux juges ils apprécient au cas par cas la limitation
de la clause dans le temps en tenant compte notamment des autres
dispositions de celle-ci.
281. La clause de non-concurrence doit délimiter géographiquement son champ d'application, c'est-à-dire la zone territoriale où l'activité concurrente sera interdite.
Là encore, il n'existe pas de critère précis,
la clause étant restreinte en fonction du rayon d'action
de l'entreprise ou de la zone d'activité qui était
celle du salarié chez l'employeur.
c) Limites quant
à la nature de l'activité prohibée
283. C'est ainsi qu'a été jugée illicite la clause imposant à un salarié une interdiction générale de s'intéresser directement ou indirectement, professionnellement ou financièrement à une quelconque entreprise de production ou de commercialisation des vins et spiritueux (Cass. soc., Sté Henri Maire/Le Gall, Bull. V, n°269, p. 204). En l'espèce, la Cour d'appel a relevé que la vie professionnelle de M. Le Gall dépendait totalement de ses aptitudes commerciales dans ce domaine spécifique de l'activité économique. Mais sauf dans un tel cas exceptionnel, la formation et les connaissances professionnelles du salarié ne lui donnent pas vocation à un emploi unique. Il faut donc faire intervenir la distinction entre la profession et les emplois qu'elle permet d'obtenir. Le droit au travail réside dans l'exercice de sa profession et une clause qui conduirait le salarié à renoncer à sa profession serait nulle, mais rien ne s'oppose à ce qu'un salarié s'interdise certains emplois. Un spécialiste en pelleterie ne saurait invoquer la nullité d'une clause qui lui interdit d'occuper un emploi dans la "haute fourrure", alors qu'il lui reste la possibilité d'occuper un emploi appelant la même compétence professionnelle et lui assurant une situation analogue dans d'autres branches de l'industrie de la fourrure. La Cour de cassation prend soin de relever qu'en l'espèce le salarié n'était pas spécialisé dans la haute fourrure (Cass. soc., 18 décembre 1979, n°78-11.393, Cah. prud'h. 1980, p. 70). Par contre si les compétences d'un salarié lui donnent vocation à une spécialité, une clause de non-concurrence qui lui interdirait de tirer ses moyens d'existence de cette spécialité serait nulle (Cass. soc., 25 mai 1965, n°64-40.291, Bull. civ. IV, p. 322).
284. Pour se prononcer sur la validité d'une clause,
il y a lieu d'apprécier la situation de fait créée
par la combinaison de ces trois ordres de restrictions.
REMARQUE : La clause de non-concurrence qui interdit à
un salarié d'occuper un emploi similaire dans une entreprise
concurrente lui interdit également d'occuper le même
emploi dans une entreprise concurrente créée par
lui, le mot emploi ayant le sens général de fonction
et n'impliquant pas nécessairement l'embauche par une tierce
personne (Cass. soc., 5 janvier 1984, Jurisprudence sociale UIMM,
n° 452, p. 263).
3/ Validité
de la clause de non-concurrence et indemnité compensatrice
285. La clause de non-concurrence peut avoir une contrepartie financière en faveur d'un salarié qui s'est engagé à ne pas exercer une activité concurrente à l'encontre de son employeur, mais la validité d'une clause de non-concurrence n'est pas nécessairement subordonnée à l'octroi au salarié d'une contrepartie financière.
L'indemnité compensatrice devient une condition de validité de la clause de non-concurrence uniquement dans l'hypothèse où la convention collective applicable l'a expressément prévu.
Quant au montant de l'indemnité compensatrice, il est très variable puisqu'il dépend de l'estimation des parties contractantes :
- en l'absence de dispositions conventionnelles, les parties restent totalement libres de fixer le montant de l'indemnité;
- en présence de dispositions conventionnelles, le contrat de travail doit respecter le montant de l'indemnité fixé par la convention collective. Tout au plus, il peut fixer un montant supérieur à celui-ci.
286. Le montant de l'indemnité est donc variable
d'une convention collective à l'autre mais, dans la grande
majorité des cas, il est déterminé en pourcentage
du salaire perçu par le salarié antérieurement
à la rupture du contrat de travail.
L'indemnité compensatoire est alors due lorsque l'ancien salarié respecte son obligation de non-concurrence à l'égard de son ex-employeur. Mais l'employeur ne sera pas libéré automatiquement en cas d'inaptitude du salarié lui interdisant une nouvelle activité professionnelle, de redressement judiciaire ou liquidation judiciaire de l'entreprise ou du départ à la retraite du salarié.
En revanche, le non-respect par le salarié de la clause
de non-concurrence emporte perte du droit à l'indemnité
compensatoire.
287. La clause peut fixer elle-même à l'avance les sanctions qu'entraînerait sa violation au profit de l'employeur. Elle a alors la portée d'une clause pénale. La Cour de cassation a consacré la validité d'une telle évaluation des dommages-intérêts, préalable et forfaitaire, par les parties (Cass. soc., 25 nov. 1970, n°69-40.566, Cah. prud'h. 1971).
Mais il faut souligner que l'article 1152 du Code civil permet
au juge d'augmenter ou de réduire d'office la peine stipulée
si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Cette
faculté s'applique à l'indemnité forfaitaire
convenue comme sanction à l'inexécution par le salarié
d'une clause de non-concurrence (Cass. soc., 22 déc. 1988,
n°85-42.209, Cah. prud'h. 1989, p.59). L'appréciation
du caractère excessif ou dérisoire de l'indemnité
relève de l'appréciation souveraine des juges du
fond (Cass. soc., 24 mai 1978, n°77-40.126, Cah.prud'h.1979,
p. 56).
288. L'employeur peut avoir intérêt à renoncer à faire jouer la clause de non-concurrence, la conséquence étant de se dégager, le cas échéant, du versement de la contrepartie financière prévue.
L'employeur et le salarié peuvent décider d'un commun accord de supprimer ou de modifier une clause de non-concurrence durant l'exécution du contrat de travail. Cette modification se fera par écrit, sous forme d'un avenant au contrat.
L'employeur peut également renoncer à se prévaloir de la clause à la fin du contrat. Ainsi, lorsque la clause de non-concurrence ne prévoit pas de contrepartie pécuniaire, l'employeur peut, s'il le souhaite, renoncer unilatéralement à faire jouer la clause de non-concurrence, puisque celle-ci est prévue dans son seul intérêt.
Cependant, la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé
que, lorsqu'elle prévoit une contrepartie financière,
la clause de non-concurrence est instituée non seulement
dans l'intérêt de l'employeur mais également
dans celui du salarié. Dès lors, si le contrat de
travail ne prévoit aucune possibilité de renonciation,
l'employeur ne peut renoncer unilatéralement à l'exécution
de la clause (Cass. soc., 17 févr. 1993, n°89-43.658,
Bull. civ. V, p.41).
289. La clause de non-concurrence doit impérativement figurer dans le contrat, même si le représentant relève d'une convention collective réglementant la clause de non-concurrence.
Cette clause doit par ailleurs respecter les dispositions conventionnelles
applicables dans l'entreprise et/ou au salarié. Il convient
sur ce point de distinguer la situation des V.R.P. soumis à
l'accord du 3 octobre 1975 et ceux qui n'y sont pas soumis. Il
s'agit dans ce dernier cas des représentants non statutaires
régis par les principes généraux de la clause
de non-concurrence.
Quant à l'accord interprofessionnel du 3 octobre 19752,
il prévoit les particularités suivantes :
a) Condition de
validité de la clause
290. La durée de l'interdiction ne doit pas dépasser 2 ans.
L'interdiction doit seulement concerner le secteur ou les catégories de clients que le V.R.P. était chargé de visiter au moment de la rupture, sauf changement de secteur ou de clientèle intervenu dans les 6 mois précédents la rupture : l'employeur peut alors opter pour l'application de l'interdiction dans les secteurs et catégories de clientèle concédés au V.R.P. avant ce changement.
L'interdiction joue pour tous les cas de rupture, y compris le
licenciement pour faute grave et sa rupture pendant la période
d'essai.
b) Renonciation
de l'employeur
291. L'employeur peut renoncer à l'interdiction
de concurrence dans les 15 jours suivants la notification de la
rupture, par lettre recommandée avec accusé de réception.
292. L'accord interprofessionnel institue une contrepartie financière obligatoire.
En cas de licenciement, l'indemnité mensuelle se monte à deux tiers de mois si la durée de l'interdiction est supérieure à 1 an et à un tiers de mois si la durée de l'interdiction est inférieure ou égale à 1 an.
En cas de démission, le montant de l'indemnité est réduit de moitié.
La contrepartie pécuniaire mensuelle est calculée sur la rémunération mensuelle moyenne des 12 derniers mois ou de la durée de l'emploi si celle-ci a été inférieure.
Dès lors que le salarié respecte la clause de non-concurrence,
la contrepartie pécuniaire est due sans qu'il y ait à
justifier de l'existence d'un préjudice (Cass. soc., 5
mars 1986, n°83-41.618, Bull.civ. V, n°55). Mais la
violation même momentanée par le salarié de
son obligation de non-concurrence entraîne l'arrêt
définitif du versement de la contrepartie financière.
2/ La clause de
non-concurrence en droit local
Dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, certains contrats de travail sont soumis à des règles de droit spécifiques: articles 74 à 76 et 82 du code de commerce local.
On peut par ailleurs noter qu'il s'agit des seules dispositions
légales régissant la clause de non-concurrence.
293. Les dispositions des art. 74 et suivants du C. com.
local sont applicables "aux commis". Il s'agit, aux
termes de l'article 59 du même code "des employés
des maisons de commerce appelés à fournir des services
commerciaux moyennant rémunération". Les articles
74 et suivants visent exclusivement les employés de commerce
(Cass. soc:, 7 mai 1981, Bull. V, n°386, p.2899). De plus
pour l'application de ces dispositions, il y a lieu de tenir compte
des lieux où s'exerce l'activité principale du commis
: la localisation du siège social de l'employeur n'est
pas un critère suffisant pour la détermination du
droit applicable. Par contre sont expressément exclus de
ces dispositions par l'article 74 al2, les commis mineurs lors
de la conclusion de la convention et par l'article 76 al1 les
apprentis à la suite de la cessation du contrat d'apprentissage
ou du contrat de louage de service. L'employeur quant à
lui doit, pour se voir imposer les dispositions des articles 74
et suivants, avoir qualité de commerçant (Cass.
soc., 25 janvier 1989, Mansuy et Bencemoun/G.S.P., Gaz. Pal. 2
février 1989).
294.
- La clause de non-concurrence doit être constatée par écrit.
- L'interdiction de non-concurrence ne saurait excéder une durée de 2 ans.
- Les règles générales sont applicables en matière de limitation dans l'espace et quant à l'activité prohibée.
- L'article 74 prévoit que "la convention prohibitive de la concurrence n'est obligatoire qu'autant que le patron s'oblige à payer pour la durée de la prohibition une indemnité.".
La jurisprudence a ainsi jugé que la clause qui n'est pas assortie d'une contrepartie pécuniaire est nulle (Cass. soc., 25 janvier 1989, Mansuy et Bencemoun/G.S.P., Gaz. Pal. 2 février 1989). De plus l'indemnité doit, pendant la durée de la prohibition, être égale au moins à la moitié des rémunérations dues en dernier lieu. Il ne s'agit là que d'un minimum. Si le montant convenu de l'indemnité est inférieur, la clause de non-concurrence n'est pas obligatoire pour le salarié, mais s'il devait l'avoir respectée, il est habilité à recevoir la contrepartie financière minimale.
Toutefois, la stipulation d'une indemnité compensatrice
n'est pas obligatoire, en application de l'article 75b, lorsque
le commis a été engagé pour des services
à rendre hors Europe.
c) Mise en úuvre
de la clause de non-concurrence
295.
- la clause de non-concurrence conservera toute sa portée dans les hypothèses d'une démission librement consentie et d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse inhérente à la personne du salarié ou pour faute simple;
- le salarié devra respecter l'interdiction de concurrence mais l'employeur est exonéré du versement de toute contrepartie financière lorsque le licenciement est intervenu pour faute grave ou lourde;
- lorsque le licenciement a été prononcé pour un motif non inhérent à la personne du salarié, la clause devient sans effet, dans la mesure où le salarié avise son employeur, par écrit, qu'il ne se sent pas tenu par l'interdiction de concurrence, et ce dans le mois qui suit la notification de la rupture, à moins que l'employeur, dans la lettre de licenciement ne se déclare prêt à verser, en indemnité de non-concurrence, la totalité de la rémunération pendant toute la durée de l'interdiction, auquel cas la clause gardera ses effets;
- dans l'hypothèse d'une rupture du contrat de travail,
quelle que soit la partie ayant pris l'initiative, rupture motivée
par la violation par l'employeur de ses obligations contractuelles,
hors motif économique, la clause devient sans effet si
le salarié, dans le mois suivant la notification de la
rupture, déclare par écrit à son employeur
qu'il ne se considère pas comme lié par la clause.
Article 75c : dans l'hypothèse où le commis s'est
engagé à payer le montant d'une clause pénale
pour le cas où il ne remplirait pas l'obligation contractée
par lui, le patron ne peut réclamer que le montant de la
clause pénale encourue.
Une telle clause, à condition qu'elle soit bien rédigée,
permet une bonne protection de l'employeur. D'autres clauses peuvent
lui permettre de se prémunir contre certains risques.
297. Afin d'adapter le contrat à la relation qui va s'établir avec le salarié qu'il envisage d'embaucher, l'employeur peut y insérer d'autres clauses. Il procède alors à une ìpersonnalisationì du contrat. Les clauses existantes sont très nombreuses et leur utilisation peut être ou non adaptée voire nécessaire selon la relation de travail qui va naître.
Nous exposerons ici les clauses les plus usuelles et les plus
utiles, en précisant que cette présentation n'est
pas exhaustive et que le choix revient en dernier lieu à
l'employeur.
298. Il s'agit de prévoir qu'en contrepartie d'une formation financée par l'entreprise, le salarié s'engage à rester un certain temps dans l'entreprise et à rembourser les frais de formation en cas de départ prématuré.
Ces clauses tendent donc d'une part à s'assurer du retour
de l'investissement formation, mais également à
dissuader le salarié en ayant bénéficié
de quitter trop rapidement son emploi.
2/ Conditions de
validité de la clause
299. Tout d'abord, comme tout contrat, la clause de dédit-formation
doit être exempte de tout vice de consentement (C. civ.,
art. 1109). Son objet ne doit pas être détourné,
sous peine de non application par le juge: par exemple lorsque
la clause a pour objet de stabiliser un mouvement de personnel
dû aux conditions de travail particulièrement difficiles
(Cass. soc., 4 juin 1987 Lepine/ Roeckel, n° 84-43.639).
La clause doit être écrite, claire et précise afin de faciliter la preuve de ses conditions d'application. Elle peut être insérée dans le contrat de travail dès la conclusion de celui-ci ou pendant son exécution (dans un avenant ultérieur).
En principe, la clause de dédit-formation est licite en raison de l'application du principe de la liberté contractuelle (C. civ., art. 1134) et parce qu'elle n'est pas contraire à la liberté de résiliation unilatérale du contrat (C. trav., art. L. 122-4). Cependant, la jurisprudence impose le respect de certaines conditions:
- l'indemnité mise à la charge du salarié doit correspondre à des frais réels engagés au-delà des dépenses imposées par la loi ou la convention collective (Cass. Soc., 9 févr. 1994, n° 91-44.644, Semaine sociale Lamy, n° 687). L'employeur est en effet tenu de consacrer 1,5% de sa masse salariale à des actions de formation; il ne saurait être question de faire peser cette charge sur le salarié par le jeu d'une telle clause. De même, la clause de dédit-formation est écartée lorsque le salarié suit un congé formation indemnisé par un organisme paritaire agréé car son application conduirait à un enrichissement sans cause de l'employeur. D'autre part, la clause de dédit-formation ne peut s'appliquer que si le versement prévu correspond à des dépenses précises et effectives, et non à une évaluation forfaitaire.
- le tribunal conserve la faculté de réduire l'indemnité
mise à la charge du salarié si cette indemnité
a été fixée forfaitairement, lorsqu'elle
se révèle manifestement excessive, en application
de l'article 1152 du Code civil (Cass. soc., 23 janv. 1985, n°82-42.992),
ou si la formation est moins longue que prévue.
3/ Durée
de l'obligation de fidélité
300. La période au cours de laquelle le salarié
ne peut quitter l'entreprise sans rembourser les frais engagés
pour sa formation varie le plus souvent entre un an et cinq ans
selon la technicité du poste, la longueur et le coût
de la formation. Cette durée ne doit toutefois pas être
excessive par rapport au montant des frais engagés par
l'entreprise.
4/ Limites à
la portée de la clause
301. Salarié et employeur conservent à tout
moment la faculté de rompre le contrat de travail. Le contrat
ne s'est pas transformé en contrat à durée
déterminée et ne confère au salarié
aucune garantie d'emploi (Cass. soc., 19 mars 1987, n° 83-45.737,
Bull. Civ. V, n°176). L'employeur peut donc licencier le
salarié durant cette période et le salarié
peut rompre le contrat à tout moment, sauf à dédommager
l'employeur en versant l'indemnité stipulée dans
la clause.
302. La rupture doit intervenir à l'initiative du salarié et ne pas résulter du non respect par l'employeur de ses obligations contractuelles. Néanmoins la clause de dédit-formation peut aussi s'appliquer en cas de licenciement pour faute grave (CA Nancy, 25 avril 1983, Dr. soc. 1989, p. 392). Si le licenciement est abusif ou sans cause réelle et sérieuse, le remboursement est écarté (CA Paris, 7 janv. 1971, Sté Olivetti c/ Crouzet, Dr. soc. 1979, p. 160), ainsi qu'en cas de licenciement pour motif économique ou en cas de liquidation judiciaire (CA Montpellier, 26 févr. 1991, Favresse c/ Fourtet, RJS 10/91, n° 1073).
La clause peut trouver application en cas de rupture à l'essai, dès lors que la convention n'exclut pas la période d'essai de la période prévue pour l'application de la clause (CA Versailles, 3 avr. 1990, Benze c/ SA Boulay, 5e ch.). Elle est en revanche prohibée en ce qui concerne l'ensemble des contrats d'insertion en alternance.
A noter: l'article L. 932-1 du Code
du travail tel qu'il résulte de la loi du 31 décembre
1991 relative à la formation professionnelle, prévoit
que lorsqu'un accord national interprofessionnel étendu
détermine la possibilité d'actions de formation
suivies en dehors du temps de travail, les engagements pris ne
peuvent comporter de clauses financières en cas de démission,
sauf pour les salariés dont la rémunération
est supérieure à trois fois le SMIC.
b) Le montant du
remboursement
303. Le remboursement des frais de formation peut, selon les clauses, porter sur la totalité des sommes engagées par l'employeur, sur une somme forfaitaire ou prévoir une dégressivité selon le temps passé par le salarié au service de l'employeur. Dans tous les cas, l'employeur devra pouvoir justifier du versement effectif des sommes réclamées, sous peine de voir le juge annuler la clause ou de diminuer la somme due (voir exemples de clauses en annexe).
Une autre clause tout aussi importante pour les parties au contrat
de travail est la clause de mobilité.
304. La jurisprudence considère les changements du lieu de travail comme une modification d'un élément essentiel du contrat de travail lorsqu'elles aggravent notablement les conditions de travail ou nécessitent un changement de résidence du salarié.
Par la clause de mobilité, le salarié accepte de se soumettre au changement du lieu de travail que peut lui imposer dans ce cas l'employeur. La jurisprudence admet la validité d'une telle clause qui, lorsqu'elle figure dans le contrat de travail, prive le salarié du régime juridique applicable à la modification substantielle du contrat de travail par l'employeur.
En un tel cas, le salarié qui refuse une mutation qui n'est que la mise en úuvre Ñsans abus et sans détournementì de la clause, assume la responsabilité de la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 8 nov. 1994, n°91-40.248). En effet, la mutation n'est plus une modification substantielle du contrat de travail, puisqu'elle se rattache à l'exécution d'une clause de ce contrat.
Par contre, si un contrat ne prévoit pas une clause de
mobilité, son insertion ultérieure imposée
par l'employeur constitue une modification substantielle du contrat
de travail (CA Paris, 30 janv. 1989, Cousot c/ Association Langage
et intégration).
2/ Portée
des dispositions conventionnelles
305. Les conventions sont d'interprétation stricte.
Lorsque la convention collective envisage la mobilité mais
que le contrat individuel prévoit de façon implicite
que le lieu de travail ne peut être modifié, les
dispositions du contrat prévaudront sur la convention collective
puisqu'elles sont plus favorables au salarié (Cass. soc.,
23 févr. 1977, n° 75-15.319, Bull. civ. V, p. 102).
3/ Zone géographique
envisagée
306. La clause peut être rédigée de
manière très large, le salarié acceptant
toute nouvelle affectation, ou être limitée à
un territoire donné. En l'absence de restriction conventionnelle,
il n'y a pas de limitation ni légale ni jurisprudentielle
quant à la distance ou à l'éloignement que
l'on peut prévoir. Ceci est très favorable à
l'employeur puisqu'un refus de mutation du salarié rend
ce dernier responsable de la rupture du contrat de travail ou
du moins coupable d'insubordination, ce qui constitue selon les
cas une faute grave ou une faute pour cause sérieuse de
licenciement. L'avantage pour l'employeur est donc de ne pas délimiter
de zone géographique.
4/ Limitations
à la mise en úuvre de la clause
307. L'employeur ne peut invoquer la clause que pour des motifs dictés par l'intérêt de l'entreprise (Cass. soc., 9 mai 1990, n° 87-40.261, Bull. civ. V, p. 126) et il est tenu strictement par les termes de la clause: il ne peut par conséquent pas muter un salarié en Algérie en se prévalant d'une clause de mobilité autorisant les déplacements d'une région à une autre hors du département du siège de la société (Cass. soc., 5 juil. 1984, n° 81-40.547). De plus, un employeur ne peut, sous couvert d'une clause de mobilité, imposer au salarié de changer de domicile (Cass. soc. 4 févr. 1993, n° 89-45.140). Le changement imposé au salarié doit donc rentrer exactement dans les prévisions du contrat.
La disposition du contrat mentionnant qu'une proposition de mutation dans un autre établissement de la société pourra être proposée sans que le salarié soit obligé de l'accepter ne constitue pas une clause de mobilité (CA Versailles, 22 juin 1990, SA Numelec c/ Fournier).
Le fait pour un salarié d'obtenir un mandat représentatif
peut rendre inopérante la clause de mobilité (l'employeur
doit dans ce cas suivre la procédure d'autorisation). En
effet, la clause de mobilité incluse dans le contrat d'un
représentant du personnel bénéficiaire d'un
statut protecteur contre le licenciement n'a pas la même
portée que celle concernant un salarié ordinaire.
En tant que représentant du personnel, il a droit à
la pérennité de son mandat; par conséquent,
s'il refuse une mutation, l'employeur devra respecter la procédure
spéciale prévue pour le licenciement des représentants
du personnel.
308. La jurisprudence exige qu'un délai de prévenance soit, en tout état de cause, respecté. La précipitation de l'employeur pour mettre en úuvre la mutation, décidée brusquement et sans tenir compte des difficultés matérielles entraînées, caractériserait l'abus de droit et mettrait la rupture à la charge de l'employeur.
Cette clause règle donc la mobilité du salarié
et sert par conséquent à l'organisation de son affectation.
Il est des clauses qui touchent plus directement à l'activité
même du salarié.
Il faut ici distinguer la clause de quota et la clause d'exclusivité.
309. La clause de quota a pour but de fixer un objectif
à atteindre par le salarié, le plus souvent un chiffre
d'affaires minimum qu'il doit réaliser. Si le salarié
n'honore pas ce quota, l'employeur a un motif réel et sérieux
de licenciement: la non-réalisation de l'objectif contractuellement
fixé.
La clause peut être incluse dans le contrat initial ou faire l'objet d'un avenant ultérieur. Dans ce dernier cas, l'accord du salarié est requis, de même qu'en cas de modification en cours de contrat du contenu de la clause. Le contrat initial peut également prévoir que le quota sera renégocié chaque année par les parties, ce qui permettra de prendre en compte les modifications d'objectifs de la direction de l'entreprise et l'évolution de la conjoncture économique.
310. Aux termes de la jurisprudence :
Cependant, même si les quotas de la clause ne sont pas respectés
et qu'il y a par conséquent une cause réelle et
sérieuse de licenciement, il n'en résulte pas nécessairement
une faute grave privant le salarié de l'indemnité
de clientèle (Cass.soc., 26 oct. 1964, n° 63-40.499,
Bull.civ. IV, p. 580). Pour qualifier la faute, le juge conserve
toute liberté.
311. Pendant la durée de son contrat de travail,
le salarié est tenu par une obligation de fidélité
et de loyauté qui lui impose une règle de discrétion
et lui interdit d'accomplir des actes qui constitueraient une
concurrence à l'égard de l'employeur. Ce dernier
peut cependant renforcer cette obligation en insérant dans
le contrat de travail une clause d'exclusivité par laquelle
le salarié s'interdit l'exercice d'une activité
professionnelle.
312. Deux types de clauses sont envisageables selon le but poursuivi :
En ce qui concerne les représentants de commerce, la clause
peut être stipulée en faveur de l'employeur, mais
aussi en faveur du salarié, l'employeur lui concédant
l'exclusivité sur un secteur donné et étant
par conséquent responsable de la rupture du contrat consécutive
à la violation de la clause.
c) Non-respect
de la clause par le salarié
313. Le salarié qui viole la clause commet une faute qui pourra autoriser l'employeur à procéder à son licenciement. Selon les cas, il pourra s'agir d'un licenciement pour faute grave ou faute lourde. Par exemple :
- un représentant exclusif qui se livre clandestinement à des activités commerciales pour son compte personnel (Cass. soc., 6 juil. 1983, n° 81-41.253, Cah. prud'h. 1984, p. 10);
- un médecin qui exerce, en dehors de ses heures de service dans un cabinet mutualiste, son activité professionnelle dans un cadre libéral (Cass. soc., 11 janv. 1978, n° 76-40.824, Cah. prud'h. 1978, p. 129);
- un directeur technique lié par une clause lui interdisant d'entreprendre ou de réaliser pour son propre compte ou celui d'un tiers des affaires commerciales ou des études techniques, qui accepte un mandat d'administrateur dans une autre société, poste devant nécessairement le conduire à s'intéresser aux affaires commerciales et aux études techniques de cette société (Cass. soc., 3 avr. 1981, n° 79-41.408).
Une telle clause n'interdit pas en revanche au salarié d'apporter son aide bénévole à l'organisation d'une manifestation désintéressée dès lors que celle-ci ne porte en rien préjudice à l'employeur (Cass. soc., 15 nov. 1984, n° 82-41.596).
Un autre problème important est celui des inventions que
le salarié peut réaliser dans le cadre de son travail.
314. Le problème visé ici est celui des inventions
brevetables des salariés, c'est à dire à
caractère industriel. La loi du 13 juillet 1978 modifiant
le régime des brevets d'invention a prévu un certain
nombre de dispositions à ce propos.
Il est bon de rappeler qu'il existe deux grands types d'inventions et de les définir :
- les inventions de service: dans le
cadre de son contrat de travail, le salarié peut avoir
une mission inventive ou se voir confier des études ou
recherches. Les inventions qu'il peut réaliser dans ce
cadre appartiennent à l'employeur, mais depuis une loi
du 26 novembre 1990, le salarié doit bénéficier
d'une rémunération supplémentaire (les conventions
collectives nationales doivent prévoir les conditions de
cette rémunération).
- les inventions à option: ce
sont des inventions indépendantes faites par le salarié
en dehors de l'entreprise et sans recours aux moyens de cette
dernière mais ayant cependant un lien avec l'activité
de l'entreprise. L'entreprise peut se faire attribuer un droit
de propriété ou une licence à condition d'observer
une certaine procédure et de payer un prix.
Le salarié doit fournir à l'employeur les renseignements
lui permettant de connaître le classement de l'invention
(de service, indépendante ou à option) et peut lui
proposer un classement. L'employeur a deux mois pour approuver
ce classement ou en proposer un autre. A défaut de réponse
dans ce délai, il est censé l'avoir accepté.
Il a quatre mois à compter de la réception des informations
complètes sur l'invention pour en réclamer le droit
d'attribution (en cas de désaccord entre les parties, un
juste prix est fixé par la commission de conciliation ou
par le tribunal de grande instance).
315. Pour éviter les contentieux, les employeurs et les salariés ont intérêt, lorsque le poste du salarié suppose un minimum de créativité, à insérer dans le contrat de travail des clauses relatives aux inventions des salariés. Ces clauses peuvent:
- préciser l'objet de la mission inventive;
- définir les études ou recherches confiées;
- constater que le poste implique une mission inventive;
- souligner que le salarié s'engage à développer, dans l'intérêt de l'entreprise, tous procédé d'amélioration de la production;
- préciser que la mission inventive est limitée à un domaine technique ou commercial;
- définir les bases de la rémunération correspondant à la mission inventive;
- pour ce qui est des inventions à option, la clause peut organiser la mise en úuvre de la revendication de l'employeur.
(voir exemples de clauses en annexe)
Il s'agit de clauses que l'on rencontre fréquemment dans
les contrats et qui ne peuvent être regroupées sous
une catégorie générique. Nous en ferons donc
une présentation rapide.
Il faut distinguer la clause relative au secret professionnel
de celle concernant l'obligation de discrétion incombant
aux représentants des salariés.
316. Par secret de fabrication, on entend tout procédé
ignoré des concurrents, qui présente un intérêt
pratique ou commercial. Il n'est pas nécessaire qu'il s'agisse
d'une invention brevetable: il peut s'agir d'une méthode
d'organisation par exemple. Le non respect de cette obligation
peut constituer une faute grave. La communication est punissable
même si elle est faite à titre gratuit, mais il faut
que le secret ait été appris en vertu d'une confidence
nécessaire à l'occasion de fonctions et que l'intention
frauduleuse soit établie (Cass. crim., 12 juin 1974, n°
73-90.724, Bull. crim., p.561), la simple négligence n'étant
pas punissable.
Les secrets de fabrication sont protégés par l'article
226-13 du Code pénal (emprisonnement d'un an et amende
de 100 000 F) ainsi que par l'article L.152-7 du Code du travail
(emprisonnement de deux ans et 200 000 F d'amende et peines complémentaires).
Le bénéficiaire de la divulgation est aussi punissable
en tant que complice, s'il y a eu de sa part acte d'incitation,
d'aide ou d'assistance dans la commission du délit. Le
fait pour ce dernier d'avoir recueilli en connaissance de cause
les renseignements frauduleux et de les avoir mis en úuvre
caractérise le recel. L'interdiction de communiquer des
secrets professionnels s'impose au salarié même après
son départ de l'entreprise. On peut noter qu'il existe
des législations spécifiques à certains secteurs
qui imposent une obligation plus stricte au salarié (ex:
le secteur bancaire).
317. La loi institue une obligation de discrétion pour la représentation du personnel et notamment les membres du comité d'entreprise. De plus, la jurisprudence met à la charge des salariés une obligation de discrétion en fonction des responsabilités qu'ils assument et des informations relatives à l'entreprise qu'ils détiennent en raison de ces responsabilités. L'obligation de discrétion est inhérente au contrat de travail; elle s'applique même en l'absence de disposition expresse. Le Conseil d'Etat a reconnu la licéité d'une disposition du règlement intérieur rappelant ìl'obligation de discrétion professionnelle qui s'oppose à la divulgation de renseignements confidentielsì (CE, 26 nov. 1990, n° 96.564). Il a également considéré que le règlement intérieur pouvait édicter la confidentialité des documents de toute nature, détenus par les salariés et nécessaires à leur activité (CE, 26 sept. 1990, n° 108.279, RJS 12/90, p. 639). Les manquements à l'obligation de discrétion peuvent caractériser une faute grave. Cette obligation s'applique aussi bien vis-à-vis de l'ensemble du personnel que des tiers.
318. L'intérêt de la clause pour l'employeur est de sanctionner la communication des secrets de fabrication lorsqu'il y a négligence de la part du salarié, l'article 226-13 du Code pénal ne sanctionnant que les cas où il y a intention frauduleuse. De plus, l'appréciation des tribunaux quant à l'intensité de l'obligation peut être variable. L'employeur peut par conséquent préciser les obligations du salarié en fonction des spécificités de son emploi. L'administration estime que l'obligation ne peut être générale et qu'elle est fonction des responsabilités des salariés. Ainsi, un article du contrat par lequel le salarié reconnaît que son poste exige la plus grande discrétion est beaucoup plus contraignant pour ce dernier surtout s'il s'agit d'un non-cadre, la jurisprudence étant toujours plus sévère avec ces derniers. D'autre part, l'employeur pourra engager une action civile indépendamment de toute action pénale.
(voir exemples de clauses en annexe)
319. La tenue vestimentaire touche à la liberté
individuelle et l'employeur ne peut en principe pas intervenir
dans ce domaine. Il peut toutefois être apporté certaines
restrictions à ce principe si elles sont dictées
par des nécessités d'ordre professionnel. Ces nécessités
peuvent tenir à l'hygiène, la sécurité
ou au souci de l'image de marque de l'entreprise. La jurisprudence
a d'ailleurs considéré dans certains cas qu'une
tenue incompatible avec la nature de l'emploi occupé pouvait
constituer une cause de licenciement. Comme le sujet est en relation
avec une liberté individuelle, il est très délicat.
Par conséquent, une clause relative au port d'un uniforme,
d'un badge ou d'une tenue spécifique figurant au contrat
et dûment acceptée par le salarié, permet
à l'employeur d'être beaucoup plus exigeant. Pour
justifier les sanctions appliquées, il lui suffira d'invoquer
le manquement à une obligation contractuelle.
3/ L'usage et la
restitution du matériel appartenant à l'entreprise
320. La notion de matériel doit s'entendre largement: il s'agit des outils de travail, des échantillons, fichiers, documents, fournitures de papeterie, ... qui sont mis à la disposition du salarié pour qu'il puisse exécuter correctement son travail. L'intérêt d'une clause d'usage et de restitution dans le contrat de travail est de recenser clairement ce qui a été mis à disposition, de préciser qui est le propriétaire et de définir l'étendue de la responsabilité du salarié. La responsabilité pécuniaire du salarié ne peut, d'après la jurisprudence, être engagée qu'en cas de faute lourde de sa part (Cass. soc., 31 mai 1990, n° 88-41.419, Bull. civ. V, p.156).
Selon une jurisprudence récente, il n'est plus possible
d'engager la responsabilité du salarié par voie
contractuelle (Cass. soc., 23 sept. 1992, n° 89-43.035, Semaine
sociale Lamy, n° 619 et Cass. soc. 9 juin 1993, n° 89-41.476,
Semaine sociale Lamy, n° 654). Ce principe ne s'applique
toutefois pas aux gérants salariés de l'article
L.781-1 du Code du travail (gérants de commerce de détail
non alimentaire) qui peuvent être tenus pour responsables
des déficits d'inventaire. Un gérant salarié
peut prendre l'engagement de garantir le déficit d'inventaire,
dans la mesure où il n'est pas porté atteinte à
son droit au salaire minimum lors de l'application de la sanction
(Cass. soc., 20 janv. 1993, n° 89-45.262, Semaine sociale
Lamy, n° 638). Cette jurisprudence ne porte pas atteinte
au droit de l'employeur de se faire remettre une certaine somme
en dépôt de garantie lorsqu'il confie au salarié
une collection ou des échantillons de valeur, puisque ce
cautionnement est expressément prévu par l'article
L.126-1 du Code du travail. Exiger une faute lourde pour sa mise
en jeu serait rajouter à la loi une condition qui n'y figure
pas.
4/ Les clauses
de garantie d'emploi
321. La clause de garantie d'emploi vise à assurer au salarié une stabilité de l'emploi pendant une durée fixée par la clause elle-même. En effet, par cette clause, l'employeur s'interdit de licencier le salarié pendant une certaine période, ou s'engage à lui verser alors une indemnité de licenciement majorée.
Ce type de clause peut notamment être prévu en cas de détachement du salarié à l'étranger, l'employeur s'engageant à lui proposer à son retour en France un emploi d'importance équivalente (Cass. soc., 28 avr. 1994, n° 90-45.755, Bull. civ. V, n° 151).
De telles clauses ont également tendance à apparaître au profit des cadres supérieurs et des cadres dirigeants: il s'agit de clauses de reprise d'ancienneté ou de clauses dites ìgolden parachutesì qui prévoient le versement d'une indemnité spécifique en cas de licenciement ou de modification substantielle durant les premières années d'exécution du contrat de travail.
Pour ce genre de clauses, les juges n'exercent pas le pouvoir
modérateur de l'article 1152 du Code civil car ils estiment
qu'elles constituent une simple indemnisation améliorée
du licenciement.
322. Ces clauses sont parfois prévues par une convention collective mais peuvent aussi être insérées dans un contrat à durée indéterminée. La clause laisse au salarié toute liberté pour rompre le contrat (sauf si celui-ci prévoit également une clause de fidélité). A l'expiration de la période de garantie d'emploi, l'employeur retrouve sa pleine liberté de résiliation unilatérale du contrat de travail. La clause peut aussi prévoir des cas où l'employeur pourra tout de même licencier le salarié, par exemple en cas de faute lourde ou de faute grave. D'autre part, l'employeur peut s'exonérer de sa responsabilité en cas de force majeure, ou bien avec l'accord du salarié qui peut toujours renoncer au bénéfice d'une telle clause.
L'employeur qui ne respecte pas la clause engage sa responsabilité
contractuelle. Le licenciement auquel il a procédé
est considéré comme abusif (CA Nancy, 18 sept. 1989,
Jacquemet c/ Assa). Les juges apprécient le montant des
dommages-intérêts à accorder au salarié
en fonction du préjudice qu'il a subi.
323. Les clauses de garantie d'emploi sont souvent assorties d'une clause pénale prévoyant le montant de l'indemnité que devra verser l'employeur en cas de non-respect. En application de l'article 1152 du Code civil, le juge peut réduire le montant de l'indemnité s'il estime qu'elle est manifestement excessive.
On peut noter que l'article L. 322-4-3 du Code du travail a instauré
une clause légale de garantie d'emploi de 6 mois au sein
des contrats de retour à l'emploi conclus à durée
indéterminée. En cas de non-respect, l'employeur,
en plus des dommages-intérêts versés en fonction
du préjudice subi par le salarié, doit rembourser
l'intégralité des aides de l'Etat et des cotisations
patronales exonérées dont il a bénéficié
par la conclusion d'un tel contrat. On ne retrouve pas une telle
clause dans le contrat initiative-emploi qui remplace le contrat
de retour à l'emploi depuis le 1er janvier 1995 (L: n°
95-881, 4 août 1995, JO 5 août).
5/ Les clauses
d'indexation des salaires
Le problème qui se pose en matière d'indexation
est celui de la validité de l'indice choisi.
324. La loi déclare nulles les clauses des conventions, accords d'entreprise et contrats individuels prévoyant une indexation des salaires sur le salaire minimum de croissance (SMIC), le niveau général des prix, le niveau général des salaires, ou le prix des biens, produits ou services sans rapport avec l'activité de l'entreprise (art. L.141-9 C. trav.). Cette nullité est d'ordre public et permet donc à l'employeur de cesser d'appliquer un accord collectif d'entreprise prévoyant une telle indexation sans être tenu d'en poursuivre l'application pendant un an à compter de sa dénonciation, comme le voudrait l'article L.132-8 du Code du travail. D'autre part, le fait que l'un des paramètres servant à l'indexation soit interdit, n'entraîne pas la nullité de l'ensemble du dispositif: l'employeur reste tenu de revaloriser les salaires en fonction des autres paramètres.
L'interdiction s'applique même en l'absence de toute clause contractuelle ou conventionnelle et s'étend notamment aux usages. Tombent ainsi sous le coup de la prohibition, les clauses prévoyant:
- une rémunération brute horaire égale au SMIC augmenté d'un certain pourcentage;
- une augmentation des salaires chaque fois que l'indice officiel
des prix franchira un certain seuil.
325. Il est possible en revanche d'indexer les salaires sur les prix des biens produits ou fabriqués par l'entreprise ou de réviser les salaires en fonction des variations du coût de la vie dès lors que cette révision n'est pas automatique et intervient a posteriori, une fois l'indice connu.
Ainsi, est valable une clause prévoyant:
- l'indexation sur le salaire minimum d'une catégorie professionnelle en relation avec l'activité du salarié
- l'indexation sur le taux de change de la monnaie du pays où le contrat de travail est exécuté, en relation directe avec l'objet de ce contrat.
Il faut noter que l'application pendant plusieurs années
par l'employeur d'un accord indexant les salaires sur le niveau
général des prix n'est pas de nature à constituer
au profit des salariés un avantage acquis dont ils pourraient
se prévaloir pour contraindre l'employeur à en poursuivre
l'application.
326. La clause pénale constitue une sanction qui, lorsqu'elle concerne l'inexécution d'obligations contractuelles (ex: l'obligation de non-concurrence), n'est pas considérée comme une sanction pécuniaire et est par conséquent licite. Elle peut être utilisée dans différents cas. Tout d'abord, elle garantit l'employeur contre le non-respect de la clause de non-concurrence par le salarié en prévoyant une indemnisation forfaitaire. L'avantage de la clause est qu'elle est applicable sans que l'employeur ait à justifier d'un préjudice. Sauf clause contraire entre les parties, l'employeur ne saurait demander à la fois l'exécution de la clause pénale et la réparation du préjudice subi assortie de la cessation de l'activité concurrentielle.
En vertu de l'article 1152 du Code civil, le juge pourra moduler
le montant de la clause pénale s'il l'estime manifestement
excessif ou dérisoire sans toutefois pouvoir la supprimer
totalement. A cet effet, il peut se saisir d'office.
327. On qualifie de clause couperet une clause selon laquelle
l'arrivée de l'âge de la retraite entraîne
la rupture automatique du contrat de travail. On parle aussi de
clause ìguillotineì ou de ìclause de limite
d'âgeì.
328. Depuis la ìloi Seguinì du 30 juillet 1987, la condamnation est formelle: ìsont nulles et de nul effet toute disposition d'une convention ou d'un accord collectif de travail et toute clause d'un contrat de travail prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail d'un salarié en raison de son âge ou du fait qu'il serait en droit de bénéficier d'une pension de vieillesseì (art. L. 122-14-12 C. trav.).
Il est traditionnel d'opposer deux sortes de clauses prévoyant,
dans les rapports entre salariés et employeurs, un âge
de la retraite: les clauses ìcouperetì et les clauses
ìsouplesì (ou ìclauses d'âge normalì).
Selon une circulaire du 8 septembre 1987 (circ. DRT n° 87/10
du 8 sept. 1987, n° 3.2.2.), les clauses ìcouperetì
sont celles qui ìimposent le départ en retraite
du salarié et rendent, de ce fait, automatique la rupture
du contrat de travailì. Les clauses ìcouperetì
sont donc désormais nulles alors que les clauses souples
ne prévoyant qu'un âge normal de la retraite restent
valides en vertu de l'alinéa premier de l'article L. 122-14-12
du Code du travail. Ces dernières sont applicables pourvu
que le salarié ait atteint l'âge requis et remplisse
les conditions lui permettant de bénéficier d'une
pension de retraite au taux plein.
Toutes les clauses examinées ci-dessus sont valables dans
leur principe. Ce n'est pas le cas de celles que nous allons examiner
à présent.
329. La liste des clauses insérables dans un contrat
n'est en principe pas limitée, en vertu de l'article 1134
du Code civil. Cependant la teneur de ces clauses doit respecter
les principes généraux du droit et l'ordre public
social; à défaut, ces clauses sont considérées
comme nulles et risquent même de faire encourir à
ceux qui les ont imposées des sanctions pénales.
Nous ne citerons ici que quelques exemples de clauses interdites.
1/ La clause attributive
de juridiction
330. Les clauses attributives de compétence sont interdites en droit français en vertu de l'article L.121-3 du Code du travail. L'article L.511-1 al.6 du même code ajoute que les conseils de prud'hommes sont seuls compétents, quel que soit le chiffre de la demande, pour connaître des différends visés au présent article. Toute convention dérogatoire est réputée non écrite.
La jurisprudence admet des exceptions à ce principe en
matière de contrats de travail internationaux, si le salarié
a donné son consentement à cette clause.
331. Depuis la loi du 13 juillet 1983 modifiant l'article
416-3° du Code pénal, une telle clause ferait encourir
à l'employeur un emprisonnement de deux mois à un
an et/ou une amende de 2 000 à 20 000 F, pour avoir Ñsoumis
une offre d'emploi à une condition fondée sur ...
la situation de familleì. Le tribunal peut également
ordonner l'affichage de la décision condamnant l'employeur
ou la publication du jugement dans la presse.
3/ La clause d'affiliation
syndicale
332. L'article L.412-2 du Code du travail interdit à l'employeur Ñde prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter sa décision en ce qui concerne notamment l'embauchageì. Toute infraction à ce texte est sanctionnée par l'article L.418-2 du Code du travail par un emprisonnement de deux mois à un an et/ou une amende de 2 000 à 20 000 F, portée à 40 000 en cas de récidive.
L'article L. 412-2, al. 3 dispose quant à lui que Ñle
chef d'entreprise ou ses représentants ne doivent employer
aucun moyen de pression en faveur ou à l'encontre d'une
organisation syndicale quelconqueì. Les infractions à
ce texte sont punies d'une amende de 2 000 à 15 000 F et,
en cas de récidive d'une amende de 4 000 à 16 000
F et/ou d'un emprisonnement de deux mois à un an.
4/ Les clauses
dérogeant à des dispositions d'ordre public social
ou économique
333. Les exemples sont très nombreux, la plupart des dispositions de droit du travail étant d'ordre public. Serait ainsi nulle une clause prévoyant que:
- le gérant salarié sera responsable financièrement des déficits d'inventaire;
- les dispositions de l'article L.122-12 C. trav. ne sont pas applicables;
- l'indexation des salaires se fera sur le niveau général
des prix.
Il en est de même des clauses par lesquelles le salarié
renonce à une disposition d'ordre public. En effet, le
salarié ne peut renoncer par avance aux dispositions protectrices
contenues dans le Code du travail.
Les clauses qui viennent d'être présentées
sont communes à la plupart des contrats de travail.. Certains
contrats plus spécifiques, tel le contrat de travail international,
contiennent des clauses particulières.
334. Le contenu du contrat de travail peut être affecté de manière relativement importante en fonction du lieu d'exécution du contrat. Tel est le cas essentiellement lorsque le contrat de travail est destiné à être exécuté à l'étranger et cet état de fait doit être pris en considération par l'employeur lorsqu'il embauche un salarié pour l'envoyer en mission à l'étranger: le contrat devra être aménagé en conséquence.
Après avoir envisagé les hypothèses dans
lesquelles ce cas est susceptible de se présenter, nous
exposerons les différentes clauses à insérer
dans le contrat.
335. Dans les grands groupes internationaux essentiellement,
il est fréquent pour l'employeur d'embaucher des salariés
pour les envoyer directement à l'étranger. Il confiera
aux commerciaux des missions de prospection de nouveaux marchés
tandis que les ingénieurs seront chargés de mener
à bien la réalisation d'un projet ou de superviser
un chantier. Ils pourront également être mis à
disposition d'une filiale étrangère, l'employeur
français désirant tout de même conserver à
l'égard du salarié son pouvoir de direction. Dans
de telles circonstances, le salarié pourra-t-il être
qualifié de détaché ou d'expatrié?
336. La distinction entre ces deux catégories est
très claire en droit de la sécurité sociale
mais tel n'est pas le cas en droit du travail même si des
termes identiques sont parfois utilisés. En règle
générale, pour opérer une distinction, le
droit du travail se refuse à faire référence
à la durée du travail effectué à l'étranger.
Le critère essentiel réside dans le maintien ou
non, d'un lien de subordination effectif du salarié avec
l'employeur qui l'a embauché. Dans notre cas, le salarié
est envoyé à l'étranger aussitôt après
l'embauche: il est donc raisonnable de penser que l'entreprise
qui embauche désire conserver ce lien de subordination:
il s'agira donc plutôt d'un détachement. Toutefois
certains auteurs tel Jacques Deprez soutiennent que l'on ne peut
parler de détachement lorsque le salarié n'a, avant
son départ, jamais travaillé en France pour le compte
de l'entreprise.
337. Le contrat sera conclu en France et exécuté dans un autre pays: il répondra donc à la définition du contrat de travail international, pour lequel ni la nationalité ni la domiciliation des cocontractants ne sont déterminantes.
Or, dans ce type de relations internationales privées,
le contrat de travail est la première source du droit:
il s'agit d'un contrat spécifique, à la bonne rédaction
duquel il faudra particulièrement veiller. Les problèmes
et éventualités à envisager sont en effet
bien plus nombreux que dans le cas d'un contrat interne. Ainsi,
outre les mentions traditionnelles du contrat de travail (voir
No 261), il faudra prévoir des clauses spécifiques
au contrat international. Certaines d'entre elles sont imposées
par la loi; la plupart sont facultatives mais fortement recommandées
en vue d'éviter d'éventuelles complications lors
de l'exécution du contrat.
Dans le respect de la directive européenne du 14 octobre
1991, un document écrit doit être remis au salarié
avant son départ à l'étranger. Il doit impérativement
contenir certaines mentions.
1/ La durée
de la mission à l'étranger
338. La mission à l'étranger, qui devra être
définie de manière précise dans le contrat,
est le plus souvent limitée dans le temps: le contrat sera
donc généralement à durée déterminée.
Dans ce cas, si la loi française est applicable au contrat,
la durée du contrat, renouvellement compris, ne devra pas
dépasser 24 mois (article L122.12 II c. travail). Pour
éviter cette contrainte, il semble plus judicieux de limiter
la durée de la mission mais dans le cadre d'un contrat
de travail à durée indéterminée.
2/ Modalité
de paiement du salaire
339. La devise servant au paiement
du salarié doit également être précisée
dans le contrat. D'autre part, les parties auront fortement intérêt
à faire figurer dans le contrat le salaire en Francs Français
et à préciser quelle partie supportera les variations
de change et les commissions.
340. Enfin, lorsque le contrat est soumis à la loi
française ou à celle d'un autre Etat membre de la
CEE, une clause relative au rapatriement
du salarié doit impérativement être prévue
au contrat: elle envisagera non seulement les modalités
du retour mais également l'obligation ou non de reclassement.
Cette clause peut bien sûr, si les parties le désirent,
être étendue au rapatriement de la famille. Toutefois,
il est loisible à l'employeur d'exclure toute prise en
charge du rapatriement en cas de faute grave.
1/ Le droit applicable
et la compétence juridictionnelle
Il est tout d'abord fortement recommandé de prévoir
au contrat la loi qui lui sera applicable afin d'éviter
tout risque d'incertitude juridique.
* Le risque d'incertitude juridique si
aucune loi n'est choisie
341. La loi applicable aux obligations contractuelles est
déterminée par la convention de Rome du 19 juin
1980, entrée en vigueur en France le 1er avril 1991 et
qui s'applique donc à tous les contrats signés à
compter de cette dernière date. Son article 6 est consacré
au contrat de travail. Il pose comme principe la loi d'autonomie
mais à défaut de choix par les parties, le contrat
est régi par la loi d'exécution du contrat, c'est
à dire la loi étrangère, lorsque le détachement
est d'une durée supérieure à 2 ans. Toutefois,
ce critère n'est pas aussi rigide qu'il peut paraître.
En effet, dans un souci de souplesse et d'adaptation des solutions,
la convention a, dans son article 6.2, réintroduit le pouvoir
d'appréciation du juge: ce dernier est invité
à appliquer la loi du pays avec lequel le contrat présente
les " liens les plus étroits ".
Cette règle de conflit ouverte fait dépendre la
solution de l'examen des circonstances de la cause dans chaque
cas d'espèce. La notion de liens étroits est développée
par la jurisprudence et résulte de la combinaison de plusieurs
éléments: la langue employée dans le contrat,
le lieu de conclusion du contrat, la nationalité des contractants,
le lieu et la monnaie de paiement, le tribunal choisi par les
parties. Selon que le juge accorde davantage d'importance à
l'un ou l'autre de ces critères, le contrat sera soumis
à telle ou telle loi. C'est là que réside
une incertitude juridique notoire car le régime du contrat
ne peut être déterminé de manière certaine.
342. Si le détachement est de courte durée
(moins de 2 ans d'après le projet de réglementent
CE de 1976), l'article 6 prévoit le maintien de la loi
du pays où s'exécute habituellement le travail.
Dans l'hypothèse que nous envisageons, le salarié
est envoyé directement à l'étranger sans
avoir jamais exercé son activité en France: il semble
donc difficile voire impossible de déterminer le pays où
le travail s'exerçait habituellement.
Dans tous les cas, il semble donc presque indispensable, afin
d'éviter toute surprise, de prévoir dans une clause
la loi applicable au contrat. Toutefois, le choix de la loi reste
limité.
* Le choix de la loi: une liberté
contractuelle encadrée
343. Les parties peuvent choisir une loi quelconque, même
si elle ne présente aucun lien avec le contrat de travail.
Pourtant le contrat de travail implique une partie faible qu'il
faut protéger. Dès lors, l'article 6 de la convention
de Rome encadre le choix de la loi: la loi retenue devra nécessairement
être plus favorable que la loi du lieu d'exécution
du travail. Dans la plupart des cas, la loi française relativement
protectrice du salarié pourra être choisie par les
parties. Il semble également possible de procéder
à un dépeçage du contrat: les différentes
parties du contrat seront soumises à des lois différentes.
Il est toutefois évident que ce dépeçage
n'est pas à conseiller puisqu'il complique singulièrement
l'exécution du contrat.
Il importe de se souvenir que le choix de la loi n'aura qu'un effet partiel sur le droit applicable.
En effet, la loi du lieu d'exécution ne peut être écartée lorsqu'elle opère comme loi de police. Ainsi, le choix d'une loi différente n'empêchera pas l'application des dispositions en vigueur au lieu de travail en matière de sécurité, prévention des accidents du travail, repos hebdomadaire, revenu minimum selon les cas et peut-être même en matière de congés annuels. Il appartient donc à l'employeur, pour davantage de prudence, de se renseigner sur la loi locale.
344. D'autre part, le juge saisi pourra parfois être amené à appliquer sa propre loi, qualifiée alors d'ordre public en droit international privé. De plus, indépendamment de cette qualification, il peut parfois être difficile de faire appliquer la loi choisie par la juge étranger qui pourra s'abriter quasi-systématiquement derrière le caractère territorial des lois sociales.
Il apparaît donc plus prudent de prévoir devant quel
juge sera porté tout litige survenant au cours de l'exécution
du contrat (voir c).
b) Convention collective
applicable
345. Il arrive fréquemment que la convention collective
elle-même ait prévu sa propre application aux salariés
expatriés ou détachés: elle suit alors le
salarié dans ses déplacements. Dans le cas contraire,
la détermination de la convention collective applicable
suit les mêmes règles de rattachement que celle de
la loi, avec les mêmes incertitudes. Aussi est-il plus prudent
pour les parties de préciser expressément au contrat
de travail que la convention collective de l'entreprise (française
en l'espèce) régira les relations de travail. La
référence à la convention élimine
bon nombre de sujets qui sans cela devraient être abordés
les uns après les autres. Toutefois, seules les clauses
personnelles de la convention collective (treizième mois)
trouveront à s'appliquer à l'étranger, à
condition bien sûr d'être plus favorables que les
lois du pays d'exécution du travail et sous réserve
des lois de police locales et des lois d'ordre public du for.
c) Clause attributive
de juridiction
346. Sans clause attributive de juridiction, le tribunal compétent est celui du domicile du défendeur (art 2 de la convention de Bruxelles). Comme il s'agit ici d'une matière contractuelle, il est également possible de saisir la tribunal du lieu où l'obligation a été ou doit être exécutée (art 5.1). La Cour de cassation a estimé qu'il fallait tenir compte de l'obligation caractéristique du contrat, à savoir la prestation de travail. Le tribunal du lieu d'exécution peut donc être compétent. Pour des raisons évoquées plus haut (a), il est préférable de l'éviter.
En droit interne, l'article R 517.3 c.trav. interdit toute clause d'attribution de juridiction, mais la jurisprudence française l'autorise dans les contrats de travail internationaux à condition que le salarié ait renoncé en connaissance de cause à son privilège de juridiction (art 14 et 15 C. civ).
Ceci est remis en cause depuis l'entrée en vigueur de la
convention de Bruxelles signée le 27 septembre 1968.
Tout d'abord, elle précise que les privilèges de
juridiction ne peuvent être invoqués contre les personnes
domiciliées dans un Etat contractant. De plus, par son
article 17.2, elle autorise expressément les clauses attributives
de juridiction en matière de contrat de travail, mais sous
certaines conditions.. Ainsi, une clause, prévue dès
le départ au contrat et désignant tel tribunal français
(compétence internationale et interne) ne sera valable
que pour autant qu'elle élargisse l'option de compétence
offerte au salarié. Au moment de la signature du contrat,
il est difficile de savoir qui sera le défendeur puisque
par définition on ne connaît pas encore la cause
d'un éventuel litige.
347. Si le défendeur est le salarié, un tribunal français ne pourra être saisi si une clause n'en prévoit pas la possibilité (le salarié ne travaille pas en France et la plupart du temps n'y demeure pas non plus). La clause sera valable puisqu'elle élargit l'option de compétence ouverte au salarié (il est clair que le salarié pourra toujours se prévaloir des articles 2 et 5.1 et saisir un tribunal du pays de son domicile ou du lieu d'exécution du contrat).
Au contraire, si le défendeur est l'employeur, un tribunal français pourra être saisi par application de l'article 2 de la convention. La clause ne sera donc pas valable, sera privée d'effets et déclarée nulle. Toutefois, puisqu'il ne s'agit pas d'une clause déterminante du contrat, elle n'entraînera pas la nullité de ce dernier.
Par précaution, il vaut donc mieux insérer au contrat
une clause attributive de compétence. Dans le pire des
cas elle sera nulle mais ceci restera sans conséquence
sur le reste du contrat.
2/ Clauses relatives
à la vie du contrat
a) Détermination
de la mission du salarié et de la qualité d'employeur
348. Lorsque cela n'est pas obligatoire (voir A/) il vaut mieux déterminer la mission du salarié de manière précise, avec définition des objectifs par exemple.
De même, si l'entreprise embauche un salarié pour
le mettre à la disposition d'une de ses filiales à
l'étranger, il importe de préciser qui sera qualifié
d'employeur pour éviter toute difficulté à
la fin de la mission concernant un rapatriement ou un reclassement
éventuel.
b) Clause relative
à la mobilité
349. Il est prudent voire indispensable pour l'employeur
de prévoir une clause de mobilité au contrat, afin
qu'il puisse par la suite muter le salarié (destiné
par définition à être mobile) sans que la
modification du lieu d'exécution du travail soit considérée
comme une modification substantielle du contrat. Si le salarié
refuse, il sera considéré comme démissionnaire.
A défaut de clause, au contraire, l'employeur devrait procéder
à un licenciement et supporter la responsabilité
de la rupture.
c) Clauses relatives
à l'exécution du contrat
* Avantages
accordés en raison de l'éloignement: la rémunération
et son statut fiscal
350. La plupart du temps, afin de compenser l'éloignement,
l'employeur majore la rémunération du salarié
envoyé à l'étranger par rapport à
la rémunération de ses homologues travaillant en
France.
- La prime d'expatriation
Cette forme de majoration du salaire n'est pas obligatoire mais
est habituellement octroyée: son montant est fonction de
l'éloignement, de l'état de modernisation de la
région concernée, de la situation politique, du
coût de la vie. L'employeur bénéficiera de
plus de souplesse en prévoyant des primes d'expatriation
qu'il pourra supprimer de manière discrétionnaire.
Au contraire, la sécurité du salarié sera
renforcée si la prime est incorporée au salaire
de base car toute modification du salaire constitue une modification
substantielle du contrat de travail avec toutes les conséquences
que cela entraîne. Si le salarié demeure résident
fiscal français, ces suppléments de salaire seront
exonérés d'IR conformément à l'article
81.III du CGI. Ces sommes seront déductibles du côté
de l'employeur à condition que, en ce qui concerne la prime
d'expatriation du moins, elles ne soient pas exagérées.
- Les avantages en nature accordés
au salarié et à sa famille
Il est d'autre part courant que l'employeur prenne notamment en charge les loyers sur place du salarié ou rembourse un certain nombre d'allers et retours. Au cas où la famille du salarié l'accompagne, une négociation s'impose eu égard au déplacement du conjoint par exemple, à la prise en charge des frais de scolarisation des enfants, du déménagement: tout doit être précisé dans le contrat.
- La prise en charge du différentiel
d'imposition
Certaines entreprises ont l'habitude de rembourser au salarié
la différence entre l'impôt qu'il acquitte dans le
pays d'expatriation et l'impôt moins élevé
qu'il aurait dû acquitter en France sur les mêmes
sommes. Ces clauses ont été jugées valables
par les Cour de cassation. Mais il est nécessaire, avant
toute décision, de prendre en considération le traitement
fiscal de telles mesures dans le pays d'expatriation. Si le salarié
est envoyé aux Etats-Unis par exemple, la prise en charge
de l'impôt par l'employeur est considérée
comme une part constitutive du salaire et est donc imposable comme
telle: l'employeur se retrouve donc engagé dans une spirale
sans fin. Dans ce cas, il vaut mieux augmenter le salaire de base
pour que le salarié soit en mesure de régler lui-même
ses impôts.
* Clauses
relatives aux congés payés
351. Dans les contrats de travail internationaux, il est
souvent d'usage de prévoir des congés payés
plus longs ou de regrouper ces congés sur deux années
afin que le salarié puisse revenir en France pour une durée
relativement longue.
* Clauses
relatives à des événements pouvant affecter
une exécution normale du contrat
352. Il est préférable de régler dans
le contrat les conséquences d'événements
qui rendraient impossible l'exécution normale de celui-ci.
Ainsi que se passera-t-il si le permis de séjour ou de
travail est retiré au salarié: le contrat sera-t-il
rompu ou suspendu, le salarié devra-t-il rester sur place
pendant un certain délai afin d'engager des démarches
pour récupérer ce permis, l'employeur l'aidera-t-il
dans ces démarches? Toutes ces questions devront être
envisagées. Il en est de même en ce qui concerne
l'éventualité d'une guerre civile ou de troubles
politiques dans le pays " d'accueil ".
3/ Clauses relatives
à la fin du contrat ou de la mission
353. Outre les cas traditionnels de rupture, le contrat
de travail international peut prendre fin dans des cas particuliers
de force majeure évoqués précédemment
(2,,3). Il faudra de toute façon prévoir un préavis
réciproque plus long que la normale pour tenir compte de
la nécessité du rapatriement. Les frais de retour
peuvent être mis à la charge de l'employeur. Le contraire
peut être prévu en cas de faute grave ou de démission
du salarié. D'autre part, il devra être précisé
si une obligation de reclassement incombe ou non à l'employeur.
Ces modalités devront être particulièrement
développées lorsque le salarié est directement
mis à la disposition d'une filiale sans avoir jamais travaillé
auparavant pour l'entreprise française. En effet, les conditions
d'application de l'article L 122 14 8 c trav ne sont dans ce cas
pas remplies. L'entreprise pourra également promettre de
recourir à un cabinet de recrutement spécialisé
dans le reclassement hors de l'entreprise. Enfin, il peut également
être utile de prévoir le montant des indemnités
de rupture qui sont généralement plus élevées
que le montant normal, compte tenu des plus grandes difficultés
de réinsertion.
4/ Clauses et formalités
incombant à l'employeur quant à la protection sociale
354. Le régime français de sécurité
sociale fait partie des meilleurs du monde. Toutefois, à
supposer même que la loi française soit applicable
au contrat, cela ne signifie pas que le salarié bénéficiera
de ce régime. Il est donc impératif de préciser
de manière expresse et autonome le régime de sécurité
sociale applicable.
Il importe tout d'abord d'opérer une distinction entre
les détachés et les expatriés au sens de
la sécurité sociale.
Le détachement suppose nécessairement une mission
de courte durée (inférieure à 3 ans) et le
maintien d'un lien de subordination entre le salarié et
son employeur d'origine. Les détachés sont rattachés
de plein droit au régime français de sécurité
sociale sauf en l'absence de convention internationale. Dans ce
dernier cas, l'employeur lui-même pourra demander leur rattachement:
ceci peut faire l'objet de négociation. Il faut noter que
c'est l'employeur qui versera la cotisation de sécurité
sociale.
355. Lorsque les critères du détachement
ne sont pas remplis, le salarié sera qualifié d'expatrié.
Il relèvera donc normalement des régimes de sécurité
sociale en vigueur dans le pays de sa nouvelle résidence.
Aussi lui est-il reconnu, s'il est français, le droit d'adhérer
personnellement à des assurances volontaires françaises
(loi du 13 juillet 1984). La demande doit émaner du salarié
lors de la négociation avec l'employeur, mais c'est l'employeur
qui remplira obligatoirement les formalités à sa
place, agissant en tant que mandataire. L'article L 762.3 c.sécu
soc précise que la cotisation peut être prise en
charge en tout ou partie par l'employeur, auquel cas ce dernier
indique à la caisse sa volonté de se substituer
au salarié pour le paiement d'une partie de la cotisation.
La répartition de la charge est donc matière à
négociation entre l'employeur et le salarié. Toutefois,
si l'employeur accepte d'en prendre une partie à sa charge,
il doit savoir qu'il devra acquitter au moins la moitié
de la cotisation.