(1) Sur les preuves et les moyens d'instruction en général
dans le procès civil italien : CARNELUTTI, La prova
civile, Roma, 1915 (et Milano, 1992); ID., Teoria
generale del diritto, Roma, 1951, p. 371 et s.; CALAMANDREI,
Per la definizione del fatto notorio, Riv. dir. proc. civ.,
1925, I, p. 273 et s. (v. aussi Opere giuridiche, V, Napoli
1972, p. 425 et s.); ID., Verità e verosimiglianza
nel processo civile, Riv. dir. proc., 1955, I, p. 164 et s.
(v. aussi Opere giuridiche, précité, p. 615
et s.); ANDRIOLI, Prova in genere (dir. civ.), Nuovo dig. it.,
X, Torino, 1939, p. 813 et s.; ID., Prova (dir. proc.
civ.), Novissimo dig. it., XIV, Torino, 1967, p. 260 et s.;
ID., Diritto processuale civile, I, Napoli, 1979,
p. 653 et s.; FURNO, Contributo alla teoria della prova
legale, Padova, 1940; MICHELI, L'onere della prova,
Padova, 1942; SACCO, Presunzione, natura costitutiva od impeditiva
del fatto, onere della prova, Riv. dir. civ., 1957, I, p.
414 et s.; CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema
dell'oralità, Milano, 1962; PERELMAN, La spécificité
de la preuve juridique, La preuve, IV, Bruxelles 1963, p.
5 et s.; DENTI, L'evoluzione del diritto delle prove nei processi
civili contemporanei, Riv. dir. proc., 1965, p. 31
et s.; NOBILI, Il principio del libero convincimento del giudice,
Milano 1974; VERDE, L'onere della prova nel processo civile,
Camerino, 1974; ID., Prova (teoria generale e diritto
processuale civile), Enc. dir., XXXVII, Milano, 1988, p. 579
et s.; ID., Formalismo e prova legale, Foro it.,
1990, V, c. 465 et s.; ID., Prova documentale (dir.
proc. civ.), Enc. giur. Treccani, XXV, Roma, 1991; CAVALLONE,
Critica della teoria delle prove atipiche, Riv.dir.proc., 1978,
p. 679 et s. (v. aussi Il giudice e la prova nel processo civile,
Padova, 1991, p. 335 et s.); ID., Oralità
e disciplina delle prove nella riforma del processo civile, Riv.
dir.proc., 1984, p. 686 et s. (v. aussi Il giudice e la
prova nel processo civile, précité., p. 437
et s.); MONTESANO, Le "prove atipiche" nelle "presunzioni"
e negli "argomenti" del giudice civile, Riv.dir.proc.,
1980, p. 233 et s.; E. RICCI, Su alcuni aspetti problematici
del diritto alla prova, Riv. dir. proc., 1984, p. 159
ss.; TARUFFO, Il diritto alla prova nel processo civile, Riv.dir.proc.,
1984, p. 74 et s.; ID., L'istruzione probatoria
(rassegna), Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 1313 et s.;
ID., Modelli di prova e di procedimento probatorio,
Riv.dir.proc., 1990, p. 420 ss.; ID., La prova dei
fatti giuridici. Nozioni generali, Milano, 1992 (notamment
p. 301 et s., 441 et s.); ID., Presunzioni, inversioni,
prova del fatto, Riv.trim.dir.proc.civ., 1992, p. 733 ss.;
TARZIA, Problemi del contraddittorio nell'istruzione probatoria
civile, Riv.dir.proc., 1984, p. 634 et s.; CHIARLONI, Riflessioni
sui limiti del giudizio di fatto nel processo civile, Riv.trim.dir
proc.civ., 1986, p. 819 et s.; ID., La semplificazione
dei procedimenti probatori, Riv. dir. proc., 1989,
p. 737 et s.; PATTI, Prove, Comm. ScialojaBranca, BolognaRoma,
1987; ID., Prova (dir. proc. civ.), Enc. giur. Treccani,
XXV, Roma, 1991; GIULIANI, Prova (filosofia),Enc. dir.,
XXXVII, Milano, 1988, p. 519 et s.; G.F.RICCI, Prove e argomenti
di prova, Riv. trim.dir. proc.civ.,1988, p.1036 et s.; ID.,
Prove penali e processo civile, Riv.trim.dir. proc. civ., 1990,
p. 845 et s.; ID., Premesse ad uno studio sulle prove
atipiche, Arezzo, 1990; FABBRINI TOMBARI, Note in tema
di presunzioni legali, Riv. trim. dir. proc. civ.,
1991, p. 917 et s.; LA CHINA, Diritto processuale civile. Le
disposizioni generali, Milano, 1991, p. 615 et s.; COMOGLIO,
Istruzione e trattazione nel processo civile, Digesto,
Disc. priv., Sez. civ., X, Torino, 1993, p. 217 et
s.; ID., Riforme processuali e poteri del giudice,
Torino, 1996; ID., Poteri delle parti e ruolo del giudice
nella fase istruttoria del processo civile ordinario, rapport
présenté au Corso di riconversione alle funzioni
civili, organisé par le Consiglio Superiore della
Magistratura, Frascati les 28-31 octobre 1996, p. 24 et s.;
BARBUTO, Il processo civile davanti al giudice di pace,
Milano, 1994, p. 225 et s.; PROTO PISANI, Appunti sulle prove
civili, Foro it., 1994, V, c. 49 et s.; ID., Lezioni
di diritto processuale civile, Napoli, 1996, p. 443 et s.;
VIAZZI, La riforma del processo civile e alcune prassi giurisprudenziali
in materia di prove: un nodo irrisolto, Foro it., 1994, V,
c. 106 et s.; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile,
II, Il processo di cognizione, Torino, 1995, p. 139 et
s.; SATTA et PUNZI, Diritto processuale civile, Padova,
1996, p. 379 et s.
(2) Dorénavant abrégés respectivement comme
il suit : c.p.c. it. et c.c. it. Les codes français seront
ainsi abrégés : nouv. C. pr. civ. fr. et C. civ.
fr.
Le système italien a emprunté à la législation
française la distinction entre règles concernant
la théorie des preuves, situées dans le code
civil, et règles concernant l'administration des
preuves, incorporées dans le code de procédure.
Cette dichotomie est désormais critiquée des deux
côtés des Alpes : v. VINCENT et GUINCHARD, Procédure
civile, 24e édit., Paris, 1996, p. 634 et s., n°
995 ("il est certain pourtant que ce chevauchement entre
les deux codes était tout ce qu'il y a de plus critiquable
en théorie comme en pratique"); PROTO PISANI, Lezioni
di diritto processuale civile, précité, p.
445 et s. ("La sistemazione è chiaramente arbitraria,
specie nella suddivisione in due codici diversi di una materia
in sè unitaria: essa riflette il mai sopito dibattito relativo
alla natura sostanziale o processuale delle norme sulle prove").
(3) CHIARLONI, Riflessioni sui limiti del giudizio di fatto
nel processo civile, précité, p. 822. Sur le
problème de la distinction entre vérité "véritable"
et vérité "du procès" : CALAMANDREI,
Il giudice e lo storico, Riv. dir. proc. civ., 1939,
I, p. 105 et s.; DENTI, L'evoluzione del diritto delle prove
nei processi civili contemporanei, Riv. dir. proc.,
1966, p. 3 et s.; TARUFFO, Il giudice e lo storico, considerazioni
metodologiche, Riv. dir. proc., 1967, p. 443; MONTELEONE,
Diritto processuale civile, II, Padova, 1995, p. 80 et s.; PROTO
PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, précité,
p. 446 et s. Cette même distinction a été
récemment poussée en France jusqu'à affirmer
que le droit de la preuve ne serait pas justifié par la
recherche de la vérité, mais par le souci des autorités
judiciaires de légitimer leurs décisions, sous l'apparence
de règles tendant à la recherche objective de la
vérité (v. LAGARDE, Réflexion critique
sur le droit de la preuve, L.G.D.J. 1994, p. 10 à 14
; en ce même sens VINCENT et GUINCHARD, Procédure
civile, précité, p. 634, n° 994).
(4) CALAMANDREI, Elogio dei giudici scritto da un avvocato,
Firenze, 1989, p. 141.
(5) V. aussi l'art. 2907 c.c. it. Sur ce principe cf., par exemple,
ANDRIOLI, Diritto processuale civile, précité,
p. 267 et s.
(6) Il y a pourtant des exceptions à ce principe, notamment
lorsqu'il s'agit de protéger des intérêts
qui sont perçus par le législateur comme très
importants. Ainsi la faillite d'une personne physique ou d'une
société peut être déclaré d'office
par le tribunal (art. 6 du regio decreto n° 267 du
13 mars 1942). En matière d'enfance le tribunal des mineurs
peut, en cas d'urgence, adopter toutes les mesures temporaires
dans l'intérêts des mineurs vis-à-vis de leurs
parents (art. 336, al. 3, c.c. it.) ; aussi la procédure
de déclaration d'adoptabilité peut être entamée
d'office par le même tribunal (art. 8 de la loi n°
184 du 4 mai 1983).
(7) V. par exemple les art. 10, 143, 148, 149, 222, al. 2, 224,
al. 2, 771 nouv. C. pr. civ. fr. ; sur ce sujet cf. aussi infra,
n° 7.
(8) Art. 115 c.p.c. it. ; cf. aussi l'art. 97 des dispositions
d'exécution du c.p.c. it., qui interdit au juge de prendre
tout renseignement privé sur l'affaire. Sur ces principes
et sur leurs limitations dans certains cas particuliers v. PROTO
PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, précité,
p. 453 et s.
(9) Il s'agit d'un principe qui est clairement exprimé
aussi par l'art. 146, al. 2, nouv. C. pr. civ. fr., qui apparaît
pourtant difficilement conciliable avec le contexte des pouvoirs
d'office dont le juge civil français dispose.
(10) Art. 2697 c.c. it. (v. aussi les art. 9 et 146 nouv. C. pr.
civ. fr. et l'art. 1315 C. civ. fr.). Le système italien
connaît pourtant des exceptions à cette règle,
à commencer par l'expertise, qui peut être ordonnée
d'office par le juge (v. infra, n° 3). Il faudra cependant
ajouter que plusieurs estiment que l'expertise ne soit pas un
moyen de preuve, puisque par elle le juge ne peut recevoir que
des renseignements lui permettant une évaluation des preuves
qui ont déjà été acquises. En plus,
en matière de droit du travail l'art. 421 c.p.c. it. attribue
au juge des pouvoirs assez étendus. Aussi en ce qui concerne
les mineurs le juge peut ordonner d'office toutes sortes de preuve
et prendre toutes sortes de décision dans l'intérêt
du mineur. Sur ce sujet v. ANDRIOLI, Diritto processuale civile,
précité, p. 655 et s.; TARUFFO, Presunzioni,
inversioni, prova del fatto, précité; MANDRIOLI,
Corso di diritto processuale civile, précité,
p.155 et s.
(11) TARUFFO, Il diritto alla prova nel processo civile,
précité, p. 74 et s.
(12) L'art. 24, al. 1er, de la Constitution italienne, établit
que "Toute personne a le droit d'agir en justice pour défendre
ses droits" (sur le droit d'agir en justice dans le système
français : BANDRAC, L'action en justice, droit fondamental,
Mélanges Perrot, Paris, 1995, 1 et s.). Il faut cependant
tenir compte du fait que l'activité juridictionnelle ne
peut pas être dissipée : voilà pourquoi le
demandeur ne doit pas seulement justifier de son droit, mais il
doit aussi prouver d'avoir intérêt à obtenir
la décision sur le fond de l'affaire qu'il demande au juge
(cf. art. 100 c.p.c. it., 31 nouv. C. pr. civ. fr.).
(13) Sur les mesures d'instruction que le juge peut ordonner d'office
v. infra, n° 3.
(14) E.F. RICCI, Su alcuni aspetti problematici del diritto
alla prova, précité, p. 159 et s.
(15) Cass. (it.), 12 avril 1983, n° 2596.
(16) V. dans le même sens MANDRIOLI, Corso di diritto
processuale civile, précité, p. 144, note 12.
(17) Cf. l'ancien texte de l'art. 184 c.p.c. it.
(18) A travers l'expression "modifier les demandes,
les exceptions et les conclusions déjà présentées",
le code empêchait implicitement la proposition de demandes,
exceptions et conclusions tout à fait nouvelles. On distinguait
alors entre emendatio libelli, permise, et mutatio libelli,
interdite. Cependant, la jurisprudence de la Cour de cassation
avait admis une mutatio libelli lorsque la contrepartie
n'avait pas immédiatement déclaré qu'elle
n'entendait pas accepter ces nouvelles demandes, exceptions et
conclusions (nova). Sur ce thème - qui est encore
d'actualité, puisque le nouveau art. 183, al. 4 et 5, c.p.c.
it. prévoit pour les parties des délais très
stricts dans lesquels "préciser et modifier les demandes,
exceptions et conclusions qui ont déjà été
prises" - cf., par exemple, CONSOLO, L'accettazione tacita
o presunta e l'eccezione di domanda nuova, ovvero di un costrutto
giurisprudenziale incoerente, Riv. dir. proc., 1990,
I, 2, p. 625 et s.; M. FABIANI, Vecchio rito e nuove domande:
le sezioni unite ripudiano l'accettazione presunta del contraddittorio,
Corr. giur., 1996, p. 1254 et s. Sur l'actualité
de la distinction entre mutatio et emendatio libelli,
après la réforme de 1990, cf. OBERTO, Il giudizio
di primo grado dopo la riforma del processo civile, Giur.
it., 1991, IV, c. 314 et s.
(19) Il s'agit d'une chiffre de dossiers supérieure à
deux millions !
(20) Sur ces sujets cf. ATTARDI, Le preclusioni nel giudizio
di primo grado, Foro it., 1990, V, c. 385 et s.; ID.,
Le nuove disposizioni sul processo civile e il progetto del
Senato sul giudice di pace, Padova, 1991, p. 53 et s.; CARPI,
COLESANTI et TARUFFO, Commentario breve al codice di procedura
civile, Appendice di aggiornamento par F. Carpi e M. Taruffo,
Padova, 1991, p. 38 et s.; CONSOLO, LUISO et SASSANI, La riforma
del processo civile, Milano, 1991, p. 33 et s.; MANDRIOLI,
Le modifiche del processo civile, Torino, 1991, p. 36 et
s.; OBERTO, Il giudizio di primo grado dopo la riforma del
processo civile, précité; ID., L'introduzione
della causa in primo grado dopo la riforma del processo civile
(citazione, comparsa di risposta, intervento e chiamata in causa),
Giur. it., 1993, IV, 441 et s.; PROTO PISANI, La nuova
disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 65 et s.,
110 et s.; TAVORMINA, Commento agli artt. da 7 a 35, l. 26
novembre 1990, n. 353, Corr. giur., 1991, p. 40 et
s.; VERDE, Commento all'art. 163 c.p.c., in VERDE
et DI NANNI, Codice di procedura civile. Legge 26 novembre
1990, n. 353, Torino, 1991, p. 20; BALENA, Commento agli
artt. da 7 a 9, in Commentario alla l. 26 novembre 1990,
n. 353 (par G. Tarzia et F. Cipriani), Nuove leggi civ.
comm., 1992, p. 50 et s.; ID., Le preclusioni nel
processo di primo grado, Giur. it., 1996, IV, c. 265
et s.; CHIARLONI, Prima udienza di trattazione, Le riforme
del processo civile (par S. Chiarloni), Bologna, 1992, p.
163 ss.; LASAGNO, Contenuto della citazione, Le riforme
del processo civile (par S. Chiarloni), précité,
p. 75 et s.; CAPPONI, L'udienza di comparizione e il suo doppio
(note sui nuovi art. 180 e 183 c.p.c.), Foro it., 1995,
I, c. 1074 et s.; COSTANTINO, Scritti sulla riforma della giustizia
civile (1982-1995), Torino, 1996, p. 233 ss., 271 et s.; TOMMASEO,
Gli artt. 180 e 183 e la novissima disciplina della fase preparatoria
del processo di cognizione, Studium iuris, 1996, p.
996 et s.; TRISORIO LIUZZI, La difesa del convenuto e dei terzi
nella nuova fase introduttiva del processo ordinario di cognizione,
Giur. it., 1996, IV, c. 73 et s.
Sur le système de forclusions introduit par la loi n°
353 du 1990 v., en plus des ouvrages généraux précités,
ATTARDI, Le preclusioni nel giudizio di primo grado, précité;
PlVETTI, Atti introduttivi e preclusioni nel sistema della
novella, Questione giustizia, 1991, 1, p. 182 et s.; ZOPPELLARI,
Le nuove preclusioni e l'intervento in causa, Riv. Trim.
Dir. e Proc. Civ., 1992, p. 875 et s.; TARUFFO, Le preclusioni
nella riforma del processo civile, Riv. Dir. Proc., 1992,
p. 296 et s.; GRASSO, Interpretazione delle preclusioni e nuovo
processo civile, Riv. Dir. Proc., 1993, p. 639 et s.; FRASCA,
Il giudizio civile di primo grado: la prima udienza e le preclusioni,
Documenti giustizia, 1994, 5, p. 974 et s.; VIGNALE, Le
preclusioni e le decadenze nella novella del processo civile,
ibid., 4, p. 940 et s.; BIAVATI, Iniziativa delle parti
e processo a preclusioni, Riv. trim. dir. proc. civ.,
1996, p. 477 et s.
(21) V. les auteurs cités à la note précédente.
Pour un aperçu historique des vicissitudes qui ont caractérisé
la tourmentée entrée en vigueur de la réforme
de 1990 : COSTANTINO, Scritti sulla riforma della giustizia
civile (1982-1995), précité; ce dernier auteur
a été en 1995 l'un des promoteurs d'un appel public
au Parlement, signé par presque tous les plus influents
procéduriers italiens, dans lequel on stigmatisait les
dernières modifications introduites en 1995 visant à
"adoucir" le système des forclusions.
(22) Cf. le Principe 5 de l' Annexe à la Recommandation
n° R (84) 5 adoptée par le Comité des Ministres
du Conseil de l'Europe le 28 février 1984 (Principes
de procédure civile propres à améliorer le
fonctionnement de la justice) : "Sauf si la loi en dispose
autrement, les prétentions des parties, les prescriptions,
les exceptions et, en principe, les moyens de preuve devraient
être présentés aussitôt que possible
au début de la procédure et, en tout cas, avant
le terme de la phase préliminaire du procès, là
où elle existe". En général sur l'influence
du droit européen dans la procédure civile et sur
l'européanisation du droit processuel dans les pays d'Europe
v. VINCENT et GUINCHARD, Procédure civile, précité,
p. 15 et s., nos 19 à 23.
(23) Sur les forclusions connues par l'ancien système v.
infra, note 88.
(24) En ce même sens : CHIARLONI, Prima udienza di trattazione,
précité, p. 205 et s.; MANDRIOLI, Corso di diritto
processuale civile, précité, p. 82; BUCCI-CRESCENZI-MALPICA,
Manuale pratico della riforma del processo civile, Padova,
1995, p. 112 et s.; PETROLATI, Le linee generali del nuovo
processo civile: fase istruttoria e modalità di assunzione
delle prove, rapport présenté au Seminario
organizzato dal CSM su tematiche civilistiche per gli uditori
giudiziari nominati con D.M. 11 aprile 1995, Rome, les 18
- 21 mars 1996, p. 3 et s.
(25) Cf. le nouveau art. 183 c.p.c. it. Sur la distinction entre
udienza di prima comparizione (art. 180 c.p.c. it.) et
prima udienza di trattazione (art. 183 c.p.c. it.) cf.
par exemple CAPPONI, L'udienza di comparizione e il suo doppio,
précité. Rien n'empêche, à mon avis,
que les deux audiences coïncident, lorsqu'aucune des activités
prévues par le nouvel art. 180 c.p.c. ne se rend nécessaire
et que les avocats sont d'accord à passer immédiatement
à la comparution personnelles des parties et à la
phase de l'instruction.
(26) CALAMANDREI, Elogio dei giudici scritto da un avvocato,
précité, p. 88.
(27) Cf. la Risoluzione du Conseil Supérieur de la
Magistrature italien en date du 18 mai 1988, Foro it.,
1988, V, c. 249. Le rédacteur de cette résolution
est G. Borré.
(28) THURIET, Proverbes judiciaires, Paris, s.d., p. 122.
(29) CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile,
II, Napoli, 1936, p. 425; dans le même sens TARUFFO, La
prova dei fatti giuridici, précité, p. 66.
(30) V. par exemple SATTA et PUNZI, Diritto processuale civile,
précité, p. 219; cf. aussi PROTO PISANI, Lezioni
di diritto processuale civile, précité, p. 446.
(31) V. par exemple MANDRIOLI, Corso di diritto processuale
civile, précité, p. 153 et s.
(32) C'est par exemple le cas du commencement de preuve par écrit
prévu par l'art. 2724, n° 1, c.p.c. it., concernant
la preuve par témoins des contrats : v. infra, n°
4, note 56 ; adde les art. 116, al. 2, 183, al. 1er et
2 et 232, al. 1er, c.p.c. it ; v. aussi, pour une énumération
complète, PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale
civile, précité, p. 473 et s.
(33) PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile,
précité, p. 462 et s.; TARUFFO, La valutazione
delle prove. Prova libera e prova legale. Prove e argomenti di
prova, rapport présenté au Corso di riconversione
alle funzioni civili, organisé par le Consiglio
Superiore della Magistratura, Frascati, les 8-12 mai 1995,
p. 1 ss.
(34) V. par exemple MANDRIOLI, Corso di diritto processuale
civile, précité, p. 141 et s.
(35) Et normalement avant du début de celui-ci : on peut
penser ici aux pièces dont les parties font état
au cours du procès.
(36) On peut penser ici à l'enquête.
(37) PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile,
précité, p. 459 et s.; v. aussi MANDRIOLI, Corso
di diritto processuale civile, précité, p. 141
et s.
(38) SACCO, Presunzione, natura costitutiva od impeditiva del
fatto, onere della prova, précité; BARBUTO,
Il processo civile davanti al giudice di pace, précité,
p. 300 et s.; PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale
civile, précité, p. 482 et s.
(39) V. à ce sujet ANDRIOLI, Diritto processuale civile,
précité, p. 671 et s.; BARBUTO, Il processo civile
davanti al giudice di pace, précité, 232 et
s.; PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile,
précité, p. 467 et s.; MANDRIOLI, Corso di diritto
processuale civile, précité, p. 175 et s.; sur
la production volontaire, la communication, la production forcée
de documents et de pièces en droit français v. VINCENT
et GUINCHARD, Procédure civile, précité,
p. 640 et s., nos 1002-1012.
(40) V. les auteurs cités à la note précédente.
Adde DE STEFANO, Falso (querela di), Enc. dir.,
Milano, XVI, 1967, p. 696 et s. Sur l'inscription de faux en droit
français v. VINCENT et GUINCHARD, Procédure civile,
précité p. 645 et s., nos 1013-1045.
(41) Le serment supplétoire peut aussi se présenter
sous la forme du serment d'estimation (giuramento estimatorio).
Sur le serment en général cf. ANDRIOLI, Diritto
processuale civile, précité, p. 710 et s.; BARBUTO,
Il processo civile davanti al giudice di pace, précité,
p. 268 et s. Sur le serment décisoire et le serment supplétoire
en droit français v. VINCENT et GUINCHARD, Procédure
civile, p. 700 et s., n° 1146.
(42) Art. 324 et 336 de l'ancien code de procédure, abrogés
par une loi du 23 mai 1942 : VINCENT et GUINCHARD, Procédure
civile, précité, p. 669, n° 1070. Sur l'aveu
des parties et sur l'interrogatoire sur faits et articles en droit
italien cf. ANDRIOLI, Diritto processuale civile, précité,
p. 702 et s.; BARBUTO, Il processo civile davanti al giudice
di pace, précité, p. 257 et s.; PROTO PISANI,
Lezioni di diritto processuale civile, précité,
p. 485 et s.
(43) Cf. les art. 116, 117 et 183, al. 1er et 2, c.p.c. it. Sur
la comparution personnelle des parties en droit italien : BARBUTO,
Il processo civile davanti al giudice di pace, précité,
p. 265 et s.; sur la comparution personnelle des parties en droit
français : VINCENT et GUINCHARD, Procédure civile,
précité, p. 669 et s., nos 1071 à 1078. Aussi
l'art. 1347, al. 3, C. civ. fr. stipule que "Peuvent être
considérés par le juge comme équivalant à
un commencement de preuve par écrit les déclarations
faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son
refus de répondre ou son absence à la comparution",
tandis que l'art. 198 nouv. C. pr. civ. fr. prévoit que
"Le juge peut tirer toute conséquence de droit des
déclarations des parties, de l'absence ou du refus de répondre
de l'une d'elles et en faire état comme équivalant
à un commencement de preuve par écrit".
(44) Sur l'enquête dans le système italien cf. ANDRIOLI,
Diritto processuale civile, précité, p. 723
et s.; BARBUTO, Il processo civile davanti al giudice di pace,
précité, p. 273 et s. (cf. aussi infra, nos
4 et 5); sur l'enquête dans le procès civil français
v. VINCENT et GUINCHARD, Procédure civile, précité,
p. 674 et s., nos 1084 à 1103.
En Italie comme en France les parties ne peuvent pas être
entendues comme témoins dans leur propre cause. Cette règle
pourrait pourtant être modifiée par un arrêt
de la Cour européenne des droits de l'homme du 27 octobre
1993, qui, au nom du principe de l'égalité des armes,
n'accepte pas qu'un directeur d'une société, partie
à une procédure, ne puisse être entendu comme
témoin. J.C.P. 1994.I.3742, n°14, obs. SOUDRE;
Gaz. Pal. 19 juillet 1994. Le droit communautaire non plus
"n'impose pas le respect du droit de ne pas témoigner
contre soi-même dans une procédure civile":
C.J.C.E., 10 novembre 1993, D. 1994. 197, note CLERGAIRE.
(45) V. les art. 254 c.p.c. it. (qui prévoit la possibilité
d'ordonner une confrontation entre deux ou plusieurs témoins)
et 257 c.p.c. it. (qui prévoit la possibilité que
le juge appelle à témoigner une personne dont le
nom a été fait par d'autres témoins - soi-disant
"témoin de relato" - ou ordonner que les
mêmes témoins qui ont déjà été
interrogés soient de nouveau entendus, afin d'éclaircir
leur dépositions).
(46) Il faudra encore tenir compte des pouvoirs d'office dont disposent
certains types particuliers de juges, tels que le pretore,
le juge de paix (art. 312 c.p.c. it. : v. infra, n°
4, note 62), ou les juges du travail (art. 421 c.p.c. it.).
(47) Art. 232 et s., 249 et s., 256 et s., 263 et s. nouv. C. pr.
civ. fr. Sur les mesures d'instruction exécutées
par un technicien dans le procès civil français
v. VINCENT et GUINCHARD, Procédure civile, précité,
p. 682 et s., nos 1104-1145.
(48) Art. 692 et s. c.p.c. it.; sur les mesures d'instruction in
futurum en droit italien v. PROTO PISANI, Lezioni di diritto
processuale civile, précité, p. 681 et s.; sur
les mesures d'instruction à futur en droit français
v. VINCENT et GUINCHARD, Procédure civile, précité,
p. 657 et s., n° 1048.
(49) ANDRIOLI, Diritto processuale civile, précité,
p. 667 et s.; BARBUTO, Il processo civile davanti al giudice
di pace, précité, p. 304 et s.; PROTO PISANI,
Lezioni di diritto processuale civile, précité,
p. 476 et s.; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile,
précité, p. 165 et s. En ce qui concerne la reddition
des comptes les art. 263 et s. c.p.c. it. aménagent une
procédure tout à fait particulière (sur laquelle
: ANDRIOLI, Diritto processuale civile, précité,
p. 736 et s.; RAMPAZZI GONNET, Il giudizio civile di rendiconto,
Milano, 1990).
(50) ASSOCIATION D'ETUDES ET DE RECHERCHES DE L'E.N.M., La preuve
et les mesures d'instruction dans le procès civil,
Bordeaux, 1996, p. 29 et s.
(51) Cf. par exemple Cass. (it.), 28 juin 1979, n° 3616, Foro
it. Rep., 1979, Consulente tecnico, n° 6. Pour
une critique de la pratique, suivie par certains experts, d'entendre
des témoins et de fonder la décision du litige sur
ces dépositions cf. VIAZZI, La riforma del processo
civile e alcune prassi giurisprudenziali in materia di prove:
un nodo irrisolto, précité, c. 115 s.; dans
ce même sens v. aussi Cass. (it.), 20 aout 1977, n°
3817, Foro it. rep. 1977, Consulente tecnico, n°
26.
(52) ANDRIOLI, Prova (dir. proc. civ.), Novissimo dig. it.,
précité, p. 268; GRASSO, Dei poteri del giudice,
in Commentario del codice di procedura civile (par E. Allorio),
I, Torino, 1973, I, p. 1305; TARUFFO Prove atipiche e convincimento
del giudice, Riv. dir. proc., 1973, p. 389 et s.; CAVALLONE,
Critica della teoria delle prove atipiche, précité,
p. 679 et s. (aussi Il giudice e la prova, précité.,
p. 335); MONTESANO, Le "prove atipiche" nelle "presunzioni"
e negli "argomenti" del giudice civile, précité;
PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, précité,
p. 480 et s.; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile,
précité, p. 149 et s.
(53) Art. 200 et s. nouv. C. pr. civ. fr. : v. VINCENT et GUINCHARD,
Procédure civile, précité, p. 673
et s., nos 1080-1083. Sur les preuves atypiques en général
v. CAVALLONE, Critica della teoria delle prove atipiche,
précité; ID., Oralità e disciplina
delle prove nella riforma del processo civile, précité,
p. 896; MONTESANO, Le "prove atipiche" nelle "presunzioni"
e negli "argomenti" del giudice civile, précité;
G.F. RICCI, Premesse ad uno studio sulle prove atipiche,
précité.
(54) Pour une appréciation critique de l'abolition de cet
institut aussi dans les controverses relevant de la compétence
du tribunal en formation collégiale v. OBERTO, Il giudizio
di primo grado dopo la riforma del processo civile, précité,
c. 322 et s. En France la décision qui ordonne ou modifie
une mesure d'instruction n'est pas non plus susceptible d'opposition
; elle ne peut être frappée d'appel ou de pourvoi
en cassation indépendamment du jugement sur le fond que
dans les cas spécifiés par la loi ; il en est de
même de la décision qui refuse d'ordonner ou de modifier
une mesure (art. 150 nouv. C. pr. civ. fr.) ; sur ce sujet v.
VINCENT et GUINCHARD, Procédure civile, précité,
p. 660, n° 1054.
(55) Voir supra, n° 2.
(56) Ainsi cette preuve ne peut pas être employée
pour démontrer la conclusion d'un contrat dont la valeur
excède les cinq milles lires (correspondant aujourd'hui
à 16 F à peu près, contre les 5 000 F de
l'art. 1341 du C. civ. fr. !), sauf que le juge décide
autrement, compte tenu de la qualité des parties, de la
nature du contrat et de toute autre circonstance (art. 2721 c.c.
it.). Encore, l'enquête est interdite si elle a pour objet
des pactes adjoints ou contraires au contenu d'un document écrit
lorsque la partie soutient qu'ils auraient été stipulés
au même temps que l'accord par écrit ou avant celui-ci
(art. 2722 c.c. it.). Si, par contre, elle a pour objet des pactes
adjoints ou contraires à un document et qui ont été
stipulés verbalement après la signature de la convention
écrite, le juge peut ordonner l'enquête à
condition qu'il apparaisse vraisemblable que des adjointes ou
des modifications verbales ont été faites, eu égard
à la qualité des parties, à la nature du
contrat et à toute autre circonstance (art. 2723 c.c. it.).
La preuve testimoniale est toujours admissible lorsqu'il y a un
commencement de preuve par écrit, ou lorsqu'une partie
s'est trouvée dans l'impossibilité morale ou matérielle
de se procurer une preuve par écrit ou, enfin, lorsqu'elle
a perdu, sans aucune faute de sa part, le document qui lui fournissait
la preuve (art. 2724 c.c. it.). Pour citer un exemple, on pourra
mentionner le cas de la preuve par témoins d'un contrat
de prêt d'argent, stipulé verbis, lorsque
le créancier fait état du chèque par lequel
il a livré à l'emprunteur la somme prêtée.
Toute limite concernant la preuve par témoins des contrats
s'applique aussi au payement et à la rémission des
dettes (art. 2726 c.c. it.). Ces dispositions sont censées
- des deux côtés des Alpes - n'avoir pas un caractère
d'ordre public ; par conséquent les parties peuvent y renoncer
: v. Cass. com. 8 novembre 1989, D. 1990, p. 569; pour
la doctrine et la jurisprudence italienne sur ce point v. TARUFFO,
Della prova testimoniale, in Commentario al codice
civile (par P. Cendon), VI, Torino, 1991, p. 202 et s.
(57) Sur la différence entre forme ad probationem
(probatoire) et forme ad substantiam ou ad validitatem
(solennelle) cf. par exemple DE RUGGIERO et MAROI, Istituzioni
di diritto civile, I, Milano-Messina, p. 106 et s.
(58) Cf. aussi les art. 222, al. 1, et 223, al. 1er et 2, nouv.
C. pr. civ. fr.
(59) Sauf qu'il s'agisse d'une question concernant des mineurs,
où le juge dispose de pouvoirs d'office.
(60) Il s'agit d'un sujet qui a provoqué un débat
assez vif. Dans le sens ici indiqué : REDENTI, Profili
pratici del diritto processuale civile, Milano, 1938, p. 439;
BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, III, Milano,
1948, p. 348 et s.; LARGUIER, La preuve d'un fait négatif,
Rév. trim. dr. civ., 1953, p. 14; SACCO, Presunzione,
natura costitutiva o impeditiva del fatto, onere della prova,
précité, p. 406, note 26; ID., Il contratto,
Torino, 1975, p. 942. Contra MICHELI, L'onere della prova,
Padova, 1966, p. 353, 38 et s., 453.
(61) Cf. OBERTO, Il giudizio di primo grado dopo la riforma
del processo civile, précité, c. 316.
(62) Il faudra encore ajouter qu'en Italie, dans les procès
de compétence du pretore (qui est un juge unique,
correspondent à peu près au tribunal d'instance
en France), ainsi que du juge de paix, le nouvel art. 312 c.p.c.
it. permet exceptionnellement au magistrat d'ordonner l'enquête
d'office, en écrivant lui-même les articles de preuve,
"lorsque les parties ont fait référence dans
leurs actes à des personnes dont l'audition lui paraît
utile à la manifestation de la vérité".
(63) Cf. Corte cost., 23 juillet 1974, n° 248, Foro it.,
1974, I, c. 2220; Giur. it., 1975, I, 1, c. 582; Giust.
civ., 1974, III, p. 427; Riv. dir. proc., 1975, note
SALETTI, La dichiarazione di incostituzionalità dell'art
247 codice procedura civile: prospettive e problemi.
(64) Cf. Pret. Firenze, 28 novembre 1989, Giur. merito, 1990,
p. 726. Est frappé par contre d'incapacité à
témoigner l'époux qui, à la suite d'un arrêt
favorable au conjoint qui voudrait l'appeler à témoigner,
deviendrait copropriétaire sous le régime de la
communauté des biens formant l'objet du litige : cf. Cass.
(it.), 7 mars 1984, n° 1594, Foro it., 1984, I, c.
1580; Giust. civ., 1984, I, p. 2174; Riv. notar.,
1984, II, p. 1187. Plus récemment un juge du fond (Pret.
Torino, 2 juin 1994, Arch. civ., 1994, p. 1235) avait remis
à la Cour constitutionnelle la question de la légitimité
des art. 159 c.c. it. et 246 c.p.c. it., en soutenant que cette
incapacité frappant le conjoint sous le régime de
la communauté violerait les art. 3 (principe d'égalité)
et 24 (droit d'agir en justice et de se défendre) de la
Constitution. La Cour a cependant affirmé la légitimité
de ce principe qui découle de la simple application aux
couples mariés sous le régime de la communauté
des règles générales concernant l'incapacité
à témoigner (cf. Corte cost., 24 février
1995, n° 62, Giur. it., 1995, I, 1, c. 573, note M.
DOMINICI, Il regime di comunione dei beni riespande il
divieto di testimoniare del coniuge).
(65) Sur ce sujet cf. TARUFFO, Studi sulla rilevanza della prova,
Paodva, 1970, p. 3 s., 8 et s., 30 et s.; COMOGLIO, Poteri
delle parti e ruolo del giudice nella fase istruttoria del processo
civile ordinario, précité, p. 29. La nécessité
que les preuves n'aient pour objet que des fait pertinents est
rappelée aussi au niveau européen ; ainsi le Principe
3 de l'Annexe à la Recommandation n° R (84)
5 adoptée par le Comité des Ministres du Conseil
de l'Europe le 28 février 1984 (Principes de procédure
civile propres à améliorer le fonctionnement de
la justice) stipule, entre autres, que "Le juge devrait
(...) avoir, d'office, les pouvoirs (...) d'exclure des témoins
si leur déposition éventuelle manque de pertinence
par rapport à l'affaire". D'ailleurs, parmi les devoirs
du juge énoncés par la Cour Européenne des
Droits de l'homme en matière de droit à un procès
équitable, on trouve aussi "l'obligation pour le tribunal
de se livrer à un examen effectif des moyens, arguments
et offres de preuve des parties, sauf à en apprécier
la pertinence pour la décision à prendre" (C.E.D.H.,
10 avr. 1994, Gaz. Pal. 28 sept. 1995, note PETTITI).
(66) Contra : art. 224, al. 2, nouv. C. pr. civ. fr.
(67) Contra : art. 222, al. 2, nouv. C. pr. civ. fr.
(68) Cf. COMOGLIO, Poteri delle parti e ruolo del giudice nella
fase istruttoria del processo civile ordinario, précité,
p. 30.
(69) La doctrine, pour marquer cet aspect, dit ici que le jugement
sur la pertinence d'une preuve est toujours "intrinsèquement
décisoire" : PROTO PISANI, Lezioni di procedura
civile, précité, p. 451 et s.
(70) Bien évidemment il s'agit ici d'une appréciation
exprimée sur la base de mon expérience professionnelle,
qui ne pourrait avoir aucune valeur formelle.
(71) V., dans le même sens, COMOGLIO, Poteri delle parti
e ruolo del giudice nella fase istruttoria del processo civile
ordinario, précité, p. 31.
(72) Les art. 214 et s. c.p.c. it. stipulent que la partie contre
laquelle un acte sous seing privé est produit en jugement
doit avouer ou désavouer formellement son écriture.
Cette contestation doit pourtant se faire au plus tard dans la
première audience ou dans la première défense
suivant la production de la pièce contestée. Dans
le cas contraire l'écriture est considérée
comme avouée. Le juge doit aussi considérer l'écriture
comme avouée dans le cas de jugement par défaut.
En cas de désaveu d'écriture ou de signature le
juge doit ouvrir une procédure de vérification d'écriture,
dans laquelle il ordonnera une expertise et tout autre moyen de
preuve qu'il jugera opportun de prévoir.
(73) Il s'agit d'un principe suivi aussi par la doctrine et par
la pratique françaises : v. par exemple VINCENT et GUINCHARD,
Procédure civile, précité, p. 634,
n° 994 ; ASSOCIATION D'ETUDES ET DE RECHERCHES DE L'E.N.M.,
La preuve et les mesures d'instruction dans le procès
civil, précité, p. 4. Pour la doctrine italienne
v. par exemple PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale
civile, précité, p. 449 et s.
(74) Il est évident qu'ici je ne suis pas du tout d'accord
avec ce que CALAMANDREI (Elogio dei giudici scritto da un avvocato,
précité, p. 327) disait : "Gli architetti dovrebbero
studiare per la giustizia un tipo di aule luminose e tranquille,
decorose ma non ornate, in cui la distanza tra il banco degli
avvocati e gli scanni dei giudici non superasse i due metri (...);
ancor meglio se gli avvocati e i giudici fossero allo stesso piano,
seduti ai due lati opposti di un unico banco. Ne verrebbe fuori
un'oratoria onesta e concisa, semplice e rettilinea come l'edificio".
En effet ce qui est sorti d'une telle pratique c'est le chaos
le plus complet.
En Italie, exactement comme en France, les parties ne peuvent
jamais adresser directement la parole aux témoins (cf.
art. 127, 206, 253, al. 2, c.p.c. it., 84 dispositions d'exécution
c.p.c. it., 214 nouv. C. pr. civ. fr.), mais le vrai problème
aujourd'hui c'est que le juge ne peut pas exclure la présence
des avocats ! Sur la possibilité pour le juge français
d'entendre les témoins en dehors de la présence
des parties ou de l'une d'entre elles v. art. 208, al. 3, nouv.
C. pr. civ. fr.
(75) En Italie le témoin défaillant encourt une amende
civile non supérieure à ... 10 000 L. (à
peu près 30 F). Le juge peut ordonner à la force
publique d'accompagner le témoin à l'audience suivante.
En France le témoin défaillant encourt une amende
civile de 100 à 10 000 F (art. 207, al. 2, nouv. C. pr.
civ. fr.).
(76) Corte cost., 5 mai 1995, n° 149, Foro it., 1995,
I, c. 2042, note DONATI, Giuramento e libertà di coscienza;
Giur. it., 1995, I, 1, c. 372; Giur. cost., 1995,
p. 1241, note POLITI; Corr. giur., 1995, p. 1293, note
FELICETTI, Giuramento dei testimoni e laicità dello
Stato.
(77) La formule est la suivante : "Consapevole della responsabilità
morale e giuridica che assumo con la mia deposizione, mi impegno
a dire tutta la verità e a non nascondere nulla di quanto
è a mia conoscenza" (Conscient de la responsabilité
morale et juridique que j'endosse par ma déposition, je
m'oblige de ne dire que la vérité et de ne rien
cacher de ce qui est à ma connaissance).
(78) Sur la distinction entre direction du procès-verbal
et dictée de celui-ci v. OBERTO, Il giudizio di primo
grado dopo la riforma del processo civile, précité,
c. 320.
(79) Je crains même que cette pratique (d'après ce
que j'ai entendu dire par plusieurs collègues) soit suivie
dans la majeure partie des Palais d'Italie.
(80) Il s'agit du soi-disant "paquet-Flick" (d'après
le nom du ministre de la justice), comprenant sept projets de
loi en matière de responsabilité disciplinaire,
incompatibilités, activités extra-juridictionnelles,
détachement aux ministères des magistrats, juge
unique, nomination d'avocats et de professeurs à conseillers
de la Cour de cassation, déconcentration du ministère
de la justice (cf. Documenti giustizia, 1996, 8-9, p. 1880
et s.; SCOTTI, I sette disegni del "secondo pacchetto
giustizia", ibidem, p. 1633 et s.).
(81) Cf. le Principe I, n° 3, de l'Annexe à la Recommandation
n° R (84) 5 adoptée par le Comité des Ministres
du Conseil de l'Europe le 28 février 1984 (Principes
de procédure civile propres à améliorer le
fonctionnement de la justice).
(82) Cf. le Principe 9 de l'Annexe à la Recommandation n°
R (84) 5 adoptée par le Comité des Ministres du
Conseil de l'Europe le 28 février 1984 (Principes de
procédure civile propres à améliorer le fonctionnement
de la justice).
(83) La doctrine française pense aussi qu' "une sténographie
ou un enregistrement de la déposition seraient plus fidèles
qu'un procès-verbal" : v. VINCENT et GUINCHARD, Procédure
civile, précité, p. 681, n° 1099.
(84) Pour un bref aperçu historique v. VINCENT et GUINCHARD,
Procédure civile, précité, p. 34 et
s., nos 27-30.
(85) V. supra, n. 3, note 42.
(86) La situation pourra peut-être changer dans les "nouveaux
procès", si les juges italiens feront une consciencieuse
application de l'art. 183 c.p.c. it. qui les oblige à "interroger
librement" les parties au début du litige. Il ne faut
cependant oublier que l'interrogatoire "formel" sur
faits et articles n'a en principe rien à avoir avec l'interrogatoire
"libre" des parties : celui-ci tend, en effets, à
éclaircir les faits du procès (et le juge peut en
tirer des "arguments de preuve" : v. supra, n°
3), tandis que le premier tend à provoquer la confession
de la contrepartie et donc à produire une preuve légale
(v. supra, n° 3).
(87) Cf. par exemple KRIEGK, Rapport français, rédigé
pour la réunion de Porto Rico (les 12-16 octobre 1997)
de la Deuxième Commission d'Etudes de l'Union Internationale
des Magistrats.
(88) Cf. supra, n° 3, note 52.
(89) Cf. par exemple VIAZZI, La riforma del processo civile
e alcune prassi giurisprudenziali in materia di prove: un nodo
irrisolto, précité, c. 111.
(90) Cf. VINCENT et GUINCHARD, Procédure civile,
précité, p. 656 et s., n° 1048.
(91) Cela vaut pour les procès commencés après
le 1er mai 1995 (v. supra, n° 2), mais il faut ajouter
qu'aussi le "vieux rite" connaissait des forclusions
assez rigides en ce qui concernait, surtout, la preuve par témoins.
Ainsi l'art. 244, al. 2 et 3, c.p.c. it., stipulait (et stipule
encore pour les procès commencés avant le 1er mai
1995) que la partie contre laquelle la preuve testimoniale était
proposée devait présenter au juge dans le premier
acte successif la demande d'une eventuelle contre-enquête
ou d'une enquête respective ; le juge pouvait aussi fixer
un délai péremptoire pour la présentation
de cette requête.
(92) VINCENT et GUINCHARD, Procédure civile, précité,
p. 637 et s., n° 997.
(93) Cf. TARZIA, Les pouvoirs d'office du juge civil en matière
de preuves, Mélanges Perrot, Dalloz 1995, p. 469.
(94) V. aussi, en ce qui concerne l'enquête, l'art. 224,
al. 2, nouv. C. pr. civ. fr.
(95) Cass. Ch. mixte, 7 mai 1982, D. 82 IR 344.
(96) D'après le nom du président du T.G.I. de Paris,
M. Jean-Marie Coulon, qui a été chargé par
le garde des sceaux en 1995 de rédiger un rapport sur la
justice civile en France.
(97) Cf. LAPEYRERE, Procédure civile. Une réforme
réaliste et équilibrée, N.P.J.,
N° 342, Mars 1997, p. 6, 17.
(98) Aussi VIAZZI, La riforma del processo civile e alcune prassi
giurisprudenziali in materia di prove: un nodo irrisolto,
précité, c. 118 et s. se plaint du fait qu'aux auditeurs
italiens on apprend pas les techniques d'exécution des
mesures d'instruction.
(99) Sur ce sujet v. OBERTO, Les enjeux de la formation des
magistrats. Organisation institutionnelle de la formation,
Riv. dir. priv., 1997, p. 214 et s.