FORME ET CONTRAT DE TRAVAIL

Par Jean-Michel GASSER

Maître de Conférences à la Faculté de Droit de Nancy



L'opposition entre consensualisme et formalisme est un vieux débat en droit du travail. La liberté du choix des formes du contrat favorise la conclusion du contrat et donc l'embauche. Cependant, elle entraîne des inconvénients sérieux pour le salarié : déficit d'informations sur le contenu du contrat et difficulté de preuve de l'existence et du contenu du contrat. Le formalisme, s'il peut constituer une gêne pour l'employeur au moment de l'embauche, peut néanmoins être protecteur des intérêts du salarié. Il est l'exception et est réservé à certains contrats (contrats à durée déterminée, contrats d'apprentissage, contrats de formation par alternance et contrats de travail à temps partiel). L'évolution récente des dispositifs légaux et de la jurisprudence relance l'intérêt de l'opposition entre consensualisme et formalisme. C'est une évolution vers une séparation de plus en plus marquée entre le principe du consensualisme et l'exception du formalisme : la limitation des contraintes de forme pour les contrats de droit commun (I) ; une accentuation du formalisme pour certains contrats de type particulier, tels que le contrat à temps partiel et le contrat à durée déterminée (II).

I- LA LIMITATION DES CONTRAINTES DE FORME

Le principe du consensualisme est constamment réaffirmé par la jurisprudence pour le contrat de travail. Les textes récents témoignent en outre du souci du législateur d'atténuer, voire d'éviter un formalisme destiné pourtant à informer le salarié du contenu de son contrat. Cette absence de forme n'est cependant pas dénuée de dangers surtout pour le salarié.

A. L'exclusion du formalisme

Il s'agit d'abord du refus du formalisme direct, c'est à dire du formalisme dont peut dépendre la validité du contrat. C'est aussi la limitation très nette du formalisme indirect. Nous verrons ces points successivement.

a) Le principe du consensualisme Le libre choix des formes du contrat est affirmé par l'article L. 121-1 alinéa1 du Code du travail. Le contrat de travail peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties d'adopter. Les contrats verbaux sont par exemple admis (Cass. soc. 14 mars 1995, n 91- 43.788, inédit). L'écrit peut prendre la forme d'un acte sous seing privé, comme d'un écrit émanant du seul employeur : la lettre d'embauche. La seule condition de forme imposée par la loi est prévue par l'article L. 121-1 alinéa 3. Dans l'hypothèse d'un contrat écrit, celui-ci doit être rédigé en français, sous peine d'inopposabilité au salarié des clauses rédigées en une autre langue (sauf s'il est étranger lorsque la clause est exprimée dans sa langue). La Cour de cassation a en revanche écarté la sanction de la nullité du contrat (Cass. soc. 19-3-1986, D.1987, p. 359, note Légier). Quelque soit le contenu du contrat, celui-ci peut donc être conclu de façon informelle.

b) Le refus du formalisme indirect destiné à informer le salarié Deux types de dispositions illustrent la tendance du droit français à éviter toute contrainte formelle pour l'employeur : celles relatives à la transposition de la directive communautaire du 14 octobre 1991, et celles concernant le chèque emploi-service.

.1. La transposition de la directive du 14 octobre 1991

La directive communautaire du 14 octobre 1991 entrée en vigueur le 1er juillet 1993 prévoit l'obligation pour l'employeur de remettre au salarié dans les deux mois de l'embauche effective un ou plusieurs écrits, comprenant un certain nombre de mentions (dont par exemple, le grade et la catégorie d'emploi, la durée des congés, la durée journalière et hebdomadaire normale de travail, le montant ainsi que les éléments et la périodicité de la rémunération). Ces diverses mentions obligatoires sont bien sûr destinées à informer précisément le salarié sur le contenu de son contrat de travail. Ce formalisme a également le mérite de fixer de façon certaine le contenu du contrat. Cependant, aucune exigence particulière n'est posée par la directive quant à la nature de l'écrit. C'est ce qui a autorisé le ministère du travail à considérer que l'information du salarié était suffisamment assurée par la remise d'une copie de la déclaration préalable d'embauche (ou déclaration unique d'embauche, article L. 620-3 et décret du 29 décembre 1995) et du bulletin de paie (article R. 320-5 et s. Décret du 31 août 1994), dont les mentions complètent celles de la déclaration d'embauche. L'occasion d'une obligation précise et efficace d'information du salarié est ainsi manquée, l'intégration de la directive au droit français étant minimaliste. L'information n'est en effet guère assurée par la remise de deux documents, qui de surcroît n'ont pas vocation à renseigner le salarié sur le contenu du contrat de travail. La transposition de la directive est même discutable sur certains points comme l'indication de la rémunération du salarié. La directive exige que soient indiqués les éléments de la rémunération qui ont été prévus par le contrat, tandis que les mentions figurant dans le bulletin de paie ne contiennent que les éléments de rémunération qui ont été effectivement versés au salarié (en ce sens, v. E. Dockès, "La détermination de l'objet des obligations nées du contrat de travail", Droit social 1997, p.140 et s. note n 59).

.2. Le chèque emploi-service

La loi du 21 décembre 1993 a instauré la possibilité d'un chèque emploi-service afin d'alléger les formalités administratives et comptables de l'employeur. Ce dispositif a été pérennisé par la loi du 29 janvier 1996 (article L. 129-2 et D. 129-1 et s. du Code du travail). Les salariés concernés sont soit des employés de maison, soit des salariés effectuant des tâches de jardinage, soit des salariés apportant une aide sociale aux enfants. L'un des avantages du chèque emploi-service est d'alléger la conclusion du contrat de travail, notamment en cas de contrat à durée déterminée ou de temps partiel (à la condition toutefois de ne pas dépasser 4 semaines consécutives dans l'année et plus de huit heures par semaine, faute de quoi un contrat type est prévu). De plus, il y a dispense de déclaration préalable et de bulletin de paie (l'envoi d'un volet social rempli à l'URSSAF de Saint-Etienne au plus tard à la fin du mois remplace ces formalités). Cette suppression de toute contrainte de forme n'est pas sans risque pour le salarié. Il est permis de penser que, dans bien des cas, les salariés qui bénéficient d'une embauche verbale et d'un règlement par chèque emploi-service, peuvent également être soumis au même régime chez d'autres employeurs. A la précarité de leur statut, renforcée par la multiplicité de leurs contrats, s'ajoute l'absence de régularisation formelle des conditions des emplois qu'ils occupent. Cela nous amène tout naturellement à examiner les conséquences de l'absence de formalisation du contrat.

B. Les conséquences de l'absence de formalisation du contrat

Ces conséquences ont trait essentiellement à la preuve du contrat. Elles ne sont pas toujours défavorables au salarié. Cependant, dans bien des cas, c'est au salarié d'apporter la preuve de l'inexécution du contrat par l'employeur. C'est donc lui qui se trouve confronté aux difficultés de la preuve, en l'absence de documents établissant avec certitude les obligations de l'employeur.

a) Dans un sens défavorable à l'employeur Lorsque l'employeur invoque l'existence d'une clause particulière du contrat, il doit apporter la preuve d'un accord des parties sur ce point. Il existe cependant une exception dans l'hypothèse particulière d'une convention collective imposant une période d'essai même en l'absence de stipulation contractuelle en ce sens (Voir notamment, Cass. soc. 22 juin 1994, RJS 8-9/94 n 962, p. 573). Toutefois, la jurisprudence semble adopter, même dans cette hypothèse, une position de plus en plus restrictive. La Cour de cassation a, à plusieurs reprises, estimé que le salarié doit au moins être informé de l'existence de la convention collective, soit lors de l'engagement (Cass. soc. 29 mars 1995, RJS 5/95 n 538, p. 357, Droit social 1995 p. 454), soit lors de l'embauche (Cass. soc. 23 avril 1997, RJS 6/97, n 648, p. 427 ; Droit social 1997, p. 641, note G. Couturier). Certaines décisions exigent même que le salarié ait été en mesure de prendre connaissance de la convention collective au moins au moment de l'embauche effective, voir Cass. soc. 14 février 1996, RJS 4/96 n 426 p. 257). La Cour d'appel de Paris a ainsi estimé dans un arrêt du 25 mars 1997 (RJS 6/97 n 648, 2 espèce, p. 427), que le seul affichage de l'avis relatif à l'information du personnel sur les conventions et accords collectifs est insuffisant. Comme on le voit, en cas de contrat informel, et même dans l'hypothèse d'un accord collectif imposant une période d'essai, la preuve de la connaissance par le salarié de l'existence de l'essai devient particulièrement difficile.

b) Dans un sens défavorable au salarié Sauf exception, c'est au salarié que revient le plus souvent la charge de la preuve du contrat, car c'est à celui qui invoque l'existence du contrat de prouver cette existence (Cass. soc. 21 juin 1984, D. 1984, IR, p. 465 ; Cass. soc. 13 novembre 1991, n 89-41 297, inédit). En principe, la double règle de l'article 1341 du Code civil s'applique. Toutefois, le salarié peut invoquer deux types d'exception : l'article 109 du Code du commerce si l'employeur est commerçant, et l'article 1348 du Code civil sur le fondement d'une impossibilité morale de se procurer un écrit en raison de l'état de subordination du salarié et des usages. (Cass. soc. 28 avril 1955, Bull. IV, n 345). Le salarié peut alors prouver par tous moyens l'existence du contrat, mais cette preuve ne résultera en pratique que de l'exécution du contrat (Cass. soc. 10 janvier 1982, Bull. V, n 88), ou de documents élaborés par l'employeur et remis au salarié, tels que le bulletin de paie. Or, lorsque le litige porte sur le contenu du contrat de travail, l'exécution peut ne pas être conforme à ce qui avait été conclu initialement. De même, le salarié aura le plus grand mal à démontrer que les documents qui lui ont été remis par l'employeur ne correspondent pas à l'accord verbal qu'il a conclu avec l'employeur.

II- LE FORMALISME ACCENTUE DE CERTAINS CONTRATS

Deux contrats seront étudiés : le contrat à temps partiel et le contrat à durée déterminée. Dans les deux cas, le formalisme imposé par la loi est sévèrement interprété par la jurisprudence dans un sens défavorable à l'employeur.

A. Le contrat à temps partiel

Le régime particulier du contrat à temps partiel est prévu par les articles L. 212-4-2 et suivants du Code du travail. L'article L. 212-4-3 alinéa1 impose la rédaction d'un écrit, les alinéas suivants précisant les diverses mentions qui doivent figurer dans cet écrit, parmi lesquelles figure la répartition des horaires. Il est toutefois de jurisprudence constante que l'absence d'écrit n'entraîne qu'une présomption simple de contrat à temps plein (Cass. soc. 19 juin 1990, Bull. V, n 298). Dans plusieurs arrêts récents, la Cour de cassation souligne l'importance non seulement de l'écrit, mais aussi de la mention relative à la répartition des horaires. Ainsi, l'employeur doit-il faire, faute d'écrit, la preuve de la durée exacte du travail convenu et de la répartition des horaires sur la semaine ou le mois (Cass. soc. 29 janvier 1997, Droit social 1997, p. 311, note F. Favennec). Cette solution a été confirmée par un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 12 novembre 1997 (Sem. soc. Lamy n 864 p. 10, RJS 12/97 n 1454 p. 891). La mention de la répartition des horaires est en effet essentielle. Si le salarié est laissé dans l'ignorance de cette répartition, il est en permanence à la disposition de l'employeur et donc à temps plein effectif. (Cass. soc. 19 novembre 1996, RJS 3/97 n 287 p. 192). Cette preuve, à la fois d'un accord sur la durée du travail et de la connaisance par le salarié de la répartition de ses heures de travail, s'avère difficile. Certes, très récemment il a été admis que la réception sans réserve du bulletin de paie constituait une preuve du travail à temps partiel, mais la Cour de cassation a, dans sa décision, souligné que le salarié avait expressément demandé le bénéfice du temps partiel. (Cass. soc. 26 mars 1997, RJS 5/97 n 627 p. 405). En sens contraire, il a déjà été jugé que la seule réception sans réserve du bulletin de paie, pourtant pendant près d'un an, était insuffisante. (Cass. soc. 10 décembre 1992, Denoyer c/ Marmisse, CERIT).

B. Le contrat à durée déterminée

Le contrat à durée déterminée est régi par la loi du 12 juillet 1990 (article L. 122-1 et s. du Code du travail). L'article L. 122-3-1 alinéa 1 prévoit que le contrat doit être établi par un écrit comportant le motif du recours au contrat à durée déterminée, sinon le contrat est réputé à durée indéterminée. L'alinéa 2 du même article prévoit une liste non limitative de mentions devant figurer dans l'écrit, qui doit en outre être remis dans les deux jours de l'embauche au salarié. Par une série de décisions récentes, la Cour de cassation a interprété très rigoureusement les dispositions de l'article L. 122-3-1 du Code du travail, renforçant ainsi la portée du formalisme prévu dans ce texte. L'évolution de cette jurisprudence s'est faite en plusieurs étapes.

1ère étape :

L'absence d'écrit entraîne une présomption irréfragable de contrat à durée indéterminée

Cette solution a notamment été retenue par un arrêt du 21 mai 1996 (Cass. soc. 21 mai 1996, D. 1996 p. 565 concl. Chauvy). Toute preuve contraire de la part de l'employeur est donc écartée, solution qui d'ailleurs est en soi incontestable, du fait de la nouvelle rédaction de l'article L. 122-3-1 alinéa 1 issue de la loi du 12 juillet 1992 : le contrat est " réputé " à durée indéterminée. Il semble également que les termes de cet article impliquent la conclusion d'un écrit signé par les deux parties contractantes. C'est en ce sens qu'a statué la Cour de cassation dans un arrêt du 22 octobre 1996 (RJS 12/96 n 1238 p. 804). Cela n'est pas sans poser problème au cas où le salarié serait de mauvaise foi et refuserait de signer le document qui lui serait soumis par l'employeur. Sous l'empire de l'article L. 122-3-1 ancien, la transmission d'un écrit soumis à la signature du salarié dans le délai de deux jours après l'embauche a été considéré comme valable (Cass. soc. 10 octobre 1995, RJS 11/95 n 1120 p. 714).

D'autres points posent également difficulté :

La présomption irréfragable s'applique-t-elle aussi à l'encontre du salarié?

Le principal fondement du régime spécifique du contrat à durée déterminée est la protection du salarié. C'est pourquoi lui seul peut se prévaloir de l'inobservation des règles de conclusion du contrat (Cass. soc. 16 juillet 1987, Droit social 1989 p. 366). Il a été ainsi jugé que l'employeur ne pouvait invoquer l'irrégularité de forme du contrat pour demander la requalification en contrat à durée indéterminée (Cass. soc. 7 mai 1996, RJS 6/96 n 658 p. 421). Le juge ne peut non plus opérer d'office cette requalification (Cass. soc. 29 mai 1997, RJS 7/97 n 796 p. 517). Il apparaît néanmoins peu envisageable de permettre au salarié d'invoquer le régime du contrat à durée déterminée en l'absence totale d'écrit.

Doit-on assimiler à l'absence d'écrit, le défaut de délivrance de cet écrit dans les deux jours de l'embauche?

Une réponse positive, si elle peut paraître logique risque de créer des difficultés sérieuses dans certaines hypothèses où la négligence de l'employeur n'est pas en cause. C'est le cas par exemple du remplacement d'infirmiers les samedis et dimanches à la suite d'absences inopinées.

Doit-on considérer que le défaut d'une mention de l'écrit entraîne également la présomption irréfragable de contrat à durée indéterminée?



2ème étape

La question de la sanction de l'omission de l'une des mentions prévues par l'article L. 122-3-1 alinéa 2.

La Cour de cassation a rendu sur ce point deux arrêts du 6 mai 1997 (Droit social 1997, p. 922 et s., note C. Roy-Loustaunau), et du 20 mai 1997 (Sem. soc. Lamy n 842, p. 10), à propos respectivement d'un contrat de remplacement et d'un contrat d'usage. Selon ce dernier arrêt, l'écrit doit comporter la définition précise de son motif, ainsi que les autres mentions légales, "à défaut de quoi, il est réputé conclu à durée indéterminée".

Deux arguments peuvent être invoqués à l'appui de cette solution :


A l'encontre de la solution d'une présomption irréfragable, plusieurs observations peuvent être faites :

CONCLUSION

L'évolution récente de la jurisprudence, tant en matière de contrat à temps partiel qu'en matière de contrat à durée déterminée, accentue encore la différence de régime entre les contrats de droit commun où la forme est indifférente, au mépris parfois de la protection du salarié, et ces contrats de type particulier, pour lesquels le formalisme est sanctionné de façon de plus en plus rigoureuse. Il est permis de s'interroger sur le caractère aveugle de la requalification du contrat pour des irrégularités mineures. Il semble qu'un tel formalisme tatillon soit davantage un formalisme-repoussoir (une sanction de l'employeur négligent) qu'un outil de protection du salarié.





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